Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/728 en 18/729
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 april 2019 in de zaken tussen
[naam 1] B.V. te [plaats 1] , ( [naam 1] ) en
[naam 2] B.V. te [plaats 2] ( [naam 2] ), tezamen aangeduid als appellanten
(gemachtigde: mr. M.D. Winter),
en
De Nederlandsche Bank N.V., (DNB)
(gemachtigden: mr. J.T.C. Leliveld).
Procesverloop
Bij uitspraak van 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3, heeft het College de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 5 januari 2016, (ECLI:NL:RBROT:2016:112 en ECLI:NL:RBROT:2016:117) vernietigd, de beroepen tegen de besluiten van 3 februari 2015 gegrond verklaard en deze besluiten vernietigd. Verder heeft het College DNB opgedragen om nieuwe besluiten op bezwaar te nemen, voor zover betrekking hebbend op de aan appellanten opgelegde lasten onder dwangsom, en met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat tegen de nieuw te nemen besluiten slechts bij het College beroep kan worden ingesteld.
DNB heeft op 10 april 2018 nieuwe besluiten op bezwaar genomen (bestreden besluiten).
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
DNB heeft verweerschriften en nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor DNB is tevens verschenen
mr. J.A. Zwinkels.
Overwegingen
1. Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst het College naar zijn uitspraak van 10 januari 2018. Het College volstaat hier met het volgende.
2. Het College heeft in zijn uitspraak van 10 januari 2018 overwogen dat niet in geschil is dat appellanten niet tijdig hebben voldaan aan de hun opgelegde inlichtingenvorderingen en dat in zoverre niet ter discussie staat dat appellanten artikel 5:20 van Pro de Awb hebben overtreden. Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) beschikte DNB daarom over de bevoegdheid om de in geding zijnde lasten onder dwangsom op te leggen. Het College heeft appellanten niet gevolgd in hun betoog dat DNB niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om aan appellanten de lasten onder dwangsom – en daaraan voorafgaand de inlichtingenvorderingen – op te leggen. Het College heeft daartoe overwogen dat:
“de bij het onderzoek ter plaatse bij [naam 2] aangetroffen informatie een voldoende rechtvaardiging vormt voor het bij DNB ontstane vermoeden dat appellanten de Wft hebben overtreden. Dat ontstane vermoeden vormde naar het oordeel van het College voor DNB voldoende basis om nader onderzoek te doen naar de door appellanten verrichte activiteiten om te kunnen vaststellen of appellanten al dan niet een overtreding van de Wft hebben begaan. Daartoe heeft DNB, begrijpelijkerwijs, nodig geacht dat zij een volledig beeld krijgt van de activiteiten die appellanten hebben verricht, alsmede van de personen die daarbij zijn betrokken, zodat zij op basis daarvan kan bepalen op welke wijze zij eventueel nader (handhavend) dient op te treden en tegen wie. Het College ziet niet in waarom de gevorderde inlichtingen daartoe niet een geschikt middel vormen.”
Het College achtte de lasten onder dwangsom echter gebrekkig, omdat daarin, voor zover het betreft de inlichtingenvordering van de dienstroosters als bedoeld onder c, waarvan niet kan worden vastgesteld dat het om wilsonafhankelijk materiaal gaat, een clausulering ontbreekt inhoudende dat de verplichting om die inlichtingen te verstrekken geldt met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten. Hierdoor heeft DNB artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden geschonden. Bij de te nemen nieuwe beslissingen op bezwaar dient DNB te bezien of zij de opgelegde lasten om de dienstroosters te verstrekken wenst te handhaven onder vorenbedoelde restrictie. In dat geval zal, voor zover het gaat om deze inlichtingen, aan appellanten een nieuwe termijn moeten worden geboden om aan de aldus onder genoemde restrictie gehandhaafde last te voldoen. DNB zal afhankelijk van de nieuwe beslissingen op bezwaar tegen de lasten onder dwangsom tevens opnieuw beslissingen kunnen nemen over de invordering van de dwangsommen.
3. DNB heeft ter uitvoering van deze uitspraak op 10 april 2018 de thans bestreden besluiten genomen. Daarbij heeft DNB de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en de primaire besluiten aangevuld met een restrictie in de door het College genoemde zin. DNB heeft benadrukt dat appellanten de onderdelen a en c van de aan hun ieder afzonderlijk bij de primaire besluiten opgelegde last ten tijde van de bestreden besluiten nog niet hebben opgevolgd. Aan onderdeel b van de opgelegde last hebben appellanten wel voldaan, door de gevraagde gegevens over naam, adres en woonplaats te verstrekken. DNB heeft aan appellanten een termijn van twee weken gegund om de last alsnog uit te voeren, bij gebreke waarvan een dwangsom van € 15.000,- wordt verbeurd.
4. Bij besluiten van 15 mei 2018 (invorderingsbesluiten) heeft DNB besloten tot invordering van de als gevolg van het niet voldoen aan de opgelegde lasten verbeurde dwangsommen van € 15.000,-.
5. Appellanten hebben zich tegen de bestreden besluiten gekeerd en zich op het standpunt gesteld dat DNB niet beschikt over de bevoegdheid om de gevraagde inlichtingen van appellanten te vorderen. Daartoe hebben zij, kort samengevat, aangevoerd dat de onder c van de lasten bedoelde en gevorderde dienstroosters niets met prudentieel toezicht van doen hebben. Verder hebben appellanten aangevoerd dat zij niet zijn aan te merken als financiële onderneming zoals bedoeld in artikel 1:24 van Pro de Wft, dat uit de punten 4 tot en met 7 en 9 en 19 van de preambule van Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (Richtlijn 2007/64) volgt dat de door DNB verweten gedragingen zijn uitgesloten van het toezicht door DNB en dat de bevoegdheid om informatie over arbeids- en rusttijden van werknemers op te vragen bij de Inspectie SZW van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) ligt. Ook kunnen de gevorderde dienstroosters niet worden gereproduceerd, omdat deze roosters op een whiteboard werden bijgehouden en dit whiteboard aan het einde van iedere week werd gewist. DNB heeft die gegevens daarom redelijkerwijs niet van appellanten kunnen vorderen. Verder heeft DNB onvoldoende gemotiveerd waarom de door DNB gevorderde inlichtingen met betrekking tot de vier nevenvestigingen van [naam 1] noodzakelijk zijn voor het nader onderzoek. Bovendien beschikt DNB reeds over voldoende informatie om de omvang van de geldtransfers te berekenen.
6. DNB heeft ongegrondverklaring van de beroepen van appellanten bepleit.
7. Het College zal de invorderingsbesluiten, vanwege de betwisting ervan door appellanten, op grond van artikel 5:39 van Pro de Awb bij de beoordeling betrekken.
8. Met betrekking tot de lasten onder dwangsom overweegt het College dat het in zijn uitspraak van 10 januari 2018 heeft overwogen dat DNB over de bevoegdheid beschikte om de lasten onder dwangsom – en daaraan voorafgaand de inlichtingenvorderingen – op te leggen om nader onderzoek te kunnen doen naar de door appellanten verrichte activiteiten om te kunnen vaststellen of zij al dan niet een overtreding van de Wft hebben begaan. Volgens het College vormden de gevorderde inlichtingen daartoe een geschikt middel en konden appellanten niet worden gevolgd in hun betoog dat DNB niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid. Naar het oordeel van het College biedt hetgeen appellanten thans hebben aangevoerd geen aanleiding voor een andere conclusie. Anders dan appellanten menen is het College van oordeel dat uit de punten van de preambule van Richtlijn 2007/64 waarnaar appellanten hebben verwezen niet volgt dat DNB niet over de bevoegdheid zou mogen beschikken om nader onderzoek te verrichten naar een mogelijke overtreding van de Wft. Het onderzoek is immers niet alleen gericht op de interne organisatie van appellanten, zoals zij stellen, maar juist op de activiteiten van appellanten in verband met het mogelijk door hen zonder vergunning verrichten van betalingsdiensten als bedoeld in Richtlijn 2007/64. Dat is een kwestie die uitdrukkelijk onder de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Eveneens anders dan appellanten menen is het College van oordeel dat DNB de gevorderde inlichtingen, waaronder de gevorderde inlichtingen met betrekking tot de vier nevenvestigingen van [naam 1] , begrijpelijkerwijs nodig heeft geacht voor het doen van het nadere onderzoek, omdat op basis van die inlichtingen een volledig beeld kan worden gekregen van de activiteiten die appellanten hebben verricht, alsmede van de personen die daarbij zijn betrokken. Gelet op het oordeel van het College dat DNB over de bevoegdheid beschikte om de inlichtingenvorderingen op te leggen en in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, kan het betoog van appellanten dat niet DNB maar SZW de bevoegde autoriteit is om informatie op te vragen over de arbeids- en rusttijden van de werknemers van appellanten voorts geen doel treffen. De omstandigheid dat uit hoofde van andere wet- en regelgeving ook SZW daartoe bevoegd is, brengt niet met zich dat DNB die bevoegdheid niet zou hebben voor zover deze inlichtingen relevant zijn voor de uitvoering van zijn toezichtstaak. Voor de conclusie dat DNB niet tot oplegging van de lasten onder dwangsom heeft kunnen overgaan bestaat daarom geen aanleiding.
9. Ten aanzien van de invorderingsbesluiten overweegt het College dat tussen partijen niet in geschil is dat appellanten niet tijdig hebben voldaan aan de hun opgelegde lasten onder dwangsom, zodat de dwangsommen zijn verbeurd. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Appellanten hebben geen zodanige bijzondere omstandigheden naar voren gebracht.
8. De conclusie is dat de beroepen ongegrond worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat gelet hierop geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. S.M. van Ditmarsch