Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/909
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2019 in de zaak tussen
Liander N.V., appellante
(gemachtigden: mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. R.W. de Vlam),
en
Autoriteit Consument en Markt, (ACM) verweerster
(gemachtigden: mr. L.H.J. Dabekaussen en mr. A. Mearadji).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Coöperatieve Windenergievereniging Meerwind U.A., (Meerwind) te Hoofddorp
Coöperatieve Windenergievereniging Meerwind U.A., (Meerwind) te Hoofddorp
(gemachtigden: mr. M.R. het Lam en mr. M.A.R.I.A. Vreeke).
Procesverloop
Bij besluit als bedoeld in artikel 51 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) van 18 april 2018 (bestreden besluit) heeft ACM de klacht van Meerwind gegrond verklaard en vastgesteld dat Liander in strijd met artikel 24, eerste lid, van de E‑wet juncto artikel 6.3.1 van de Netcode elektriciteit (Netcode) heeft gehandeld door geen compensatievergoeding uit te betalen.
Liander heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2019. Namens appellante is verschenen mr. R.W. de Vlam, vergezeld van [naam 1] , bedrijfsjurist bij Liander. Namens ACM zijn verschenen mr. A. Mearadji en [naam 2] . Namens Meerwind zijn genoemde gemachtigden verschenen.
Overwegingen
1.1
Meerwind beschikt ten behoeve van twee van haar windmolens, gelegen naast de rijksweg A4, sinds april 2013 over een aansluiting op een door Liander beheerd 10 kV‑middenspanningsnet. De windmolens zijn op dit net aangesloten met een enkelvoudige kabelverbinding zonder storingsreserve (een zogenoemde maatwerkaansluiting). Dit betreft een afwijking van een standaardaansluiting zoals beschreven in bijlage A, paragraaf A.6. van de Tarievencode elektriciteit (TCE), die bestaat uit een aansluiting met twee kabelverbindingen. In de door Liander op 1 augustus 2012 verstrekte offerte voor de aansluiting is vermeld:
“ U heeft gekozen voor een uitvoering van de aansluiting op een wijze die niet gebruikelijk is, te weten een enkelvoudige kabelverbinding. Dit veroorzaakt een groter risico op stroomonderbrekingen en een langere hersteltijd. U verklaart hiermee een verminderde leveringszekerheid en de schadelijke gevolgen daarvan voor eigen rekening en risico te aanvaarden, voor zover de uitsluiting van aansprakelijkheid van de netbeheerder niet reeds van toepassing is. U ziet in dit verband ook af van een compensatievergoeding als bedoeld in paragraaf 6.3. Netcode voor zover de oorzaak van de onderbreking ligt in de aansluiting. Tegenover dit grotere risico van stroomonderbreking staan lagere eenmalige en periodieke kosten.”
Bij niet gedateerde brief heeft Meerwind bevestigd “dat wij akkoord gaan met het bepaalde in bovengenoemde offerte, met dien verstande dat bij strijd tussen het bepaalde in de offerte en wet- en regelgeving het bepaalde in wet- en regelgeving (uiteraard) prevaleert.”
Op 29 augustus 2012 hebben Liander en Meerwind een aansluit- en transportovereenkomst (ATO) gesloten, waarvan onder meer de brief van 1 augustus 2012 deel uitmaakt.
1.2
Op 10 oktober 2016 om 14:33u heeft Liander een melding van een onderbreking in het transport van elektriciteit naar Meerwind geregistreerd in de aansluitkabel van Meerwind. Deze storing werd veroorzaakt door een (gestuurde) boring die werd uitgevoerd door een (onder)aannemer van Liander. Op 25 oktober 2016 om 13:33u was de storing verholpen en om 13:52u werd weer spanning geleverd.
1.3
Bij brief van 15 november 2016 heeft Meerwind Liander verzocht om vergoeding van door de storing veroorzaakte schade (derving energieopbrengst) van in totaal € 33.960,31. Liander heeft zich in de daarop volgende correspondentie op het standpunt gesteld dat zij niet verplicht is om Meerwind deze schade te vergoeden, nu Meerwind afstand heeft gedaan van haar recht op compensatie. Meerwind dient zich volgens Liander rechtstreeks tot de (onder)aannemer te wenden die de schade door de boring heeft veroorzaakt. Bij brief van 28 november 2017 heeft Meerwind Liander vervolgens verzocht om een compensatievergoeding als bedoeld in paragraaf 6.3 van de Netcode elektriciteit ten bedrage van € 44.000,-. Bij e-mail van 5 december 2017 heeft Liander laten weten dat zij hiervoor, gelet op de gemaakte afspraken, geen aanleiding ziet.
1.4
Bij brief van 15 december 2017 heeft Meerwind bij ACM een aanvraag tot geschilbeslechting ingediend als bedoeld in artikel 51 van Pro de E-wet.
2. Bij het bestreden besluit heeft ACM de klacht van Meerwind gegrond verklaard en vastgesteld dat Liander in strijd met artikel 24, eerste lid, van de E-wet juncto artikel 6.3.1 van de Netcode heeft gehandeld door geen compensatievergoeding uit te betalen. Volgens ACM is de compensatieregeling in paragraaf 6.3 van de Netcode van toepassing nu de onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing niet is hersteld binnen de genoemde hersteltijd, die in dit geval twee uur bedraagt. De Netcode biedt volgens ACM geen ruimte om contractueel te bepalen dat de compensatievrije hersteltijden niet redelijk zijn en daarom niet gelden. Niet is gebleken dat het de bedoeling is geweest van de wet- en regelgever om de compensatieregeling enkel van toepassing te laten zijn op standaardaansluitingen, dan wel dat deze beperkt zou zijn tot bepaalde categorieën afnemers. Van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 6.3.2 van de Netcode is geen sprake.
3. Liander betoogt dat ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat Liander heeft gehandeld in strijd met paragraaf 6.3 van de Netcode door geen compensatievergoeding aan te bieden. Meerwind heeft volgens Liander willens en wetens afstand gedaan van haar recht op een compensatievergoeding voor zover storingen zouden optreden in haar enkelvoudige aansluiting. Liander wijst erop dat een netwerkbeheerder gerechtigd is om maatwerkafspraken te maken, en dat in dat kader privaatrechtelijke afspraken doorslaggevend zijn. De Netcode staat dergelijke afspraken volgens Liander ook toe. Zou Liander toch gebonden zijn aan de compensatieregeling in de Netcode, dan is volgens Liander sprake van een onvoorzien geval als bedoeld in artikel 7.1.1.1 van de Netcode, dan wel van een extreme situatie als bedoeld in artikel 6.3.2 van de Netcode, als gevolg waarvan de compensatieregeling in dit geval geen toepassing vindt. Toepassing van de Netcode zou hoe dan ook onredelijk zijn, dan wel leiden tot discriminatie. Meerwind heeft immers welbewust geopteerd voor een aanmerkelijk goedkopere enkelvoudige maatwerkaansluiting – het verschil in aansluitkosten bedraagt volgens Liander grofweg € 600.000 – en daarbij het risico op de koop toe genomen dat herstel van een stroomstoring dan onmogelijk binnen twee uur zou kunnen worden gerealiseerd. Volgens Liander heeft Meerwind per saldo een voor haar zeer voordelige afspraak gemaakt. In dat kader wijst zij erop dat dit de eerste keer was dat er een storing optrad in de aansluiting, die al sinds 2013 in werking was. Liander heeft er alles aan gedaan de storing zo spoedig mogelijk te verhelpen en heeft de storing in de gegeven omstandigheden ook zeer snel opgelost. Zou de compensatieregeling in dit soort gevallen toch van toepassing zijn, dan wekt dat misbruik en gaming in de hand. Liander zal dan in de toekomst niet meer bereid zijn maatwerkaansluitingen aan te leggen, wat ten koste gaat van de realisatie van duurzame productieprojecten.
4. Meerwind stelt zich op het standpunt dat ACM terecht heeft vastgesteld dat Liander heeft gehandeld in strijd met de genoemde bepalingen in de E-wet en Netcode door geen compensatievergoeding uit te betalen. Liander is volgens Meerwind gebonden aan de in de Netcode geregelde verplichting om bij niet tijdig herstelde storingen een compensatievergoeding uit te betalen. Deze verplichting is publiekrechtelijk van aard en geldt ook voor storingen in maatwerkaansluitingen. Hiervan kan volgens Meerwind niet contractueel worden afgeweken.
5. Ten tijde van belang luidde de relevante wet- en regelgeving als volgt.
5.1
Op grond van artikel 24, eerste lid, van de E-wet is de netbeheerder verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
Op grond van artikel 31, eerste lid en onder f, van de E-wet zenden de gezamenlijke netbeheerders, met inachtneming van de in artikel 26b van de E-wet bedoelde regels en de in artikel 6 van Pro Verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handelverordening bedoelde netcodes, aan ACM een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.
Op grond van artikel 51, eerste lid, van de E-wet kan een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, een klacht bij de Autoriteit Consument en Markt indienen.
5.2
Artikel 17 van Pro de Regeling tariefstructuren en voorwaarden (Regeling) luidde:
De voorwaarden, bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel f, van de wet, bevatten met betrekking tot de compensatie de volgende uitgangspunten:
de afnemer heeft recht op financiële compensatie bij storingen die tot een onderbreking van het transport van elektriciteit leiden, met uitzondering van een voorziene onderbreking;
de aanvangstijd van de onderbreking is het moment van ontvangst van de eerste melding van een onderbreking door een afnemer of, indien dat eerder is, het moment van vaststelling van de onderbreking door de netbeheerder;
er is een compensatievrije hersteltijd;
e duur van de compensatievrije hersteltijd verschilt per spanningsniveau en hangt af van de technische mogelijkheden die er zijn om de onderbreking op veilige wijze op te heffen;
de compensatie is een forfaitair bedrag en is gerelateerd aan de vervangingswaarde van de niet geleverde elektriciteit;
de compensatie neemt stapsgewijs toe naarmate de onderbreking langer duurt;
de compensatie voor afnemers die zijn aangesloten op een net met een spanningsniveau van 20kV of lager kan per aansluitwaarde verschillen;
de compensatie voor afnemers die zijn aangesloten op een net met een spanningsniveau hoger dan 20kV wordt berekend op basis van de door hen gecontracteerde transportcapaciteit;
er is geen recht op compensatie bij onderbrekingen die het gevolg zijn van afschakeling op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet;
er is geen recht op compensatie voor aansluitingen van 1 x 6 Ampère of kleiner;
de compensatie komt voor rekening van de netbeheerder in wiens net de onderbreking is ontstaan blijkens de registratie van storingen op basis van de Regeling kwaliteitsaspecten netbeheer elektriciteit en gas.
5.3
De bepalingen van de Netcode, voor zover van belang, luidden als volgt:
“6.2 Kwaliteitscriteria met betrekking tot de service van de netbeheerder jegens aangeslotenen
(…)
6.2.3
De netbeheerder stelt al hetgeen redelijkerwijs binnen zijn vermogen ligt in het werk om onderbreking van de transportdienst te voorkomen, of indien een onderbreking van de transportdienst optreedt, deze zo snel mogelijk te verhelpen.
(…)
b. een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau van 1 kV tot 35 kV is binnen 2 uur hersteld;
(…)
Indien een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing niet binnen de hiervoor genoemde tijden is hersteld, is paragraaf 6.3 van toepassing.
(…)
6.2.7
Indien en voor zover door de netbeheerder in overleg met de aangeslotene voor een of meer van de in 6.2.3, 6.2.4 of 6.2.5 genoemde kwaliteitscriteria afwijkende afspraken zijn gemaakt, zijn deze afspraken van toepassing in plaats van de desbetreffende in 6.2.3, 6.2.4 of 6.2.5 genoemde kwaliteitscriteria.
6.3.
Compensatie bij ernstige storingen
6.3.1
De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst ten gevolge van een storing wordt onderbroken, een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag:
(…)
b. ingeval van een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau van 1 kV tot 35 kV:
(…)
- per aansluiting op een net met een spanningsniveau van 1 kV tot 35 kV: € 0,- bij een onderbreking korter dan 2 uur dan wel € 910,- bij een onderbreking van 2 uur tot 8 uur, vermeerderd met € 500,- voor elke volgende aaneengesloten periode van 4 uur, uit te betalen bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening.
(…)
6.3.2
De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet,
wanneer een onderbreking van de transportdienst het gevolg is van een automatische afschakeling van een belasting zoals bedoeld in 2.2.25 van de Systeemcode elektriciteit of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet zoals bedoeld in 2.2.5 van de Systeemcode elektriciteit, of
wanneer de netbeheerder kan aantonen dat de netbeheerder als gevolg van een extreme situatie niet binnen de hersteltijden, zoals bedoeld in artikel 6.3.1, een onderbreking kan herstellen. Met een extreme situatie wordt bedoeld een incident dat zo weinig voorkomt dat het oneconomisch zou zijn om daarmee rekening te houden in de reguleringssystematiek en dat bovendien niet beïnvloed kan worden door de netbeheerder. Een incident is een niet te voorziene gebeurtenis of situatie die redelijkerwijs buiten de controle van een netbeheerder ligt en niet te wijten is aan een fout van de netbeheerder. Hierbij kan gedacht worden aan aardbevingen, overstromingen, uitzonderlijke weersomstandigheden, terroristische aanslagen en oorlog, of
wanneer de onderbreking van de transportdienst het gevolg is van een storing in een net met een spanningsniveau van 22 kV of hoger.
(…)
7. Bijzondere bepalingen
7.1
Onvoorzien
7.1.1
Indien er zich situaties voordoen die niet zijn voorzien in de bepalingen van deze code, bepaalt de netbeheerder welke maatregelen nodig zijn, rekening houdend met de technische hoedanigheden van de installatie van de desbetreffende aangeslotene en de belangen van alle aangeslotenen.”
6. Ter beoordeling van het College staat, gelet op het in artikel 51 van Pro de E-wet bepaalde, of ACM terecht heeft vastgesteld dat Liander niet aan zijn verplichtingen op grond van artikel 24 van Pro de E-wet jo artikel 6.3.1 van de Netcode heeft voldaan door Meerwind geen compensatievergoeding uit te betalen wegens de storing in de aansluitkabel van Meerwind op het netwerk van Liander van 10 tot en met 24 oktober 2016. De uitleg van de ATO en de aan die overeenkomst verbonden gevolgen is aan de civiele rechter (zie de uitspraak van het College van 18 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:149, rov. 4.3).
7. Volgens artikel 6.3.1 van de Netcode betaalt de netbeheerder, uitgezonderd de in 6.3.2 van de Netcode genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst ten gevolge van een storing wordt onderbroken, een compensatievergoeding uit. Niet in geschil is dat Meerwind is aangesloten op een net waarvan Liander de netbeheerder is. Verder staat vast dat de transportdienst wegens een storing is onderbroken. Dat betekent dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 6.3.1 van de Netcode is voldaan. Voor zover Liander betoogt dat geen sprake is van onderbreking van de transportdienst, volgt het College dit betoog niet. Onder transportdienst wordt volgens de Begrippencode elektriciteit (Stcrt. 2016, 21418) verstaan het transporteren van elektriciteit van producenten naar verbruikers door gebruik te maken van het net. In dit geval staat vast dat het transporteren van elektriciteit van Meerwind over het net van Liander naar verbruikers is onderbroken. Artikel 6.3.1 van de Netcode maakt, anders dan Liander stelt, voor de toepasselijkheid van de compensatieregeling geen onderscheid naar categorieën gebruikers of aansluitingen. Daarbij betrekt het College dat de compensatieregeling zijn grondslag vindt in artikel 17, aanhef en onder a, van de Regeling, dat zonder nadere restricties bepaalt dat de afnemer recht heeft op financiële compensatie bij storingen die tot een onderbreking van het transport van elektriciteit leiden. Anders dan Liander stelt, is dan ook niet relevant of de aansluiting van Meerwind al dan niet een maatwerkaansluiting betreft, dan wel of het, zoals Liander ter zitting heeft aangevoerd, een grootverbruikaansluiting betreft als bedoeld in het (eerst) per 22 oktober 2019 geldende artikel 8.4 van de Netcode. Ook de stelling dat artikel 6.3.1 van de Netcode niet geldt voor storingen die zich (enkel) voordoen in de aansluiting, wordt niet gevolgd. Zoals het College al eerder heeft geoordeeld, bestaat geen grond voor het oordeel dat de aansluiting niet tot het net zou behoren (zie de uitspraak van het College van 24 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:370). De verwijzing van Liander naar de definitie van het begrip “correctief onderhoud” in artikel 2.3.5.6, aanhef en onder b, van de TCE mist voorts betekenis. Uit de omstandigheid dat werkzaamheden die dienen om storingen in de aansluiting op te heffen, onder de aansluitdienst vallen waarvoor de periodieke aansluitvergoeding (PAV) in rekening wordt gebracht, volgt niet dat voor storingen in de aansluiting de compensatieregeling niet van toepassing zou zijn.
8. Volgens artikel 6.2.7 van de Netcode kunnen voor een of meer van de in 6.2.3, 6.2.4 of 6.2.5 genoemde kwaliteitscriteria afwijkende afspraken worden gemaakt. Voor zover dat is gebeurd, zijn deze afspraken van toepassing in plaats van de in de betreffende artikelen genoemde kwaliteitscriteria. Liander betoogt dat in dit geval met de afspraak over afstand van de compensatievergoeding is afgeweken van de in artikel 6.2.3 genoemde kwaliteitseis omtrent de compensatievrije hersteltermijn, zodat de compensatieregeling in dit geval niet van toepassing is. Dit betoog geeft blijk van een onjuiste uitleg van de betreffende bepalingen van de Netcode. Artikel 6.2.7 van de Netcode biedt, gelet op de bewoordingen van die bepaling, niet de mogelijkheid dat een afspraak wordt gemaakt met de strekking dat de compensatieregeling – vanwege het niet van toepassing zijn van een hersteltermijn – in het geheel niet van toepassing zou zijn. De door Liander bepleite uitleg van dit artikel sluit ook niet aan bij artikel 31, eerste lid, aanhef en onder f, van de E-wet, dat uitdrukkelijk bepaalt dat de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen in ieder geval betrekking hebben op het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen. Hiermee strookt immers niet dat de Netcode erin zou voorzien dat kan worden afgesproken dat de toepasselijkheid van de compensatieregeling wordt uitgesloten, ook niet indien die afspraak zou worden beperkt tot storingen die zich voordoen in een enkelvoudige aansluiting. Zoals in de memorie van toelichting bij artikel 31 van Pro de E-wet is vermeld (in het voorstel 26; TK 1998-1999, 26 303, nr. 3, blz. 25), berusten de voorwaarden (neergelegd in de Netcode) op een publiekrechtelijke grondslag en is het netbeheerders niet toegestaan daarvan ten gunste of ten koste van afnemers af te wijken. Dat Meerwind contractueel afstand zou hebben gedaan van haar aanspraak op de compensatieregeling, wat daarvan gelet op het door haar gemaakte voorbehoud ook zij, maakt dus niet dat Liander niet verplicht zou zijn tot uitbetaling op grond van de compensatieregeling. Verder wijst het College erop dat volgens bovengenoemde bepalingen afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt over de hersteltermijn, door bijvoorbeeld in een concreet geval een langere hersteltermijn overeen te komen in de aansluit- en transportovereenkomst. Voor zover Liander betoogt dat de in dit geval van toepassing zijnde compensatievrije hersteltermijn van twee uur in dit geval onredelijk kort was, geldt dat zij in het kader van de onderhandelingen over de ATO op de voet van deze bepalingen had kunnen voorstellen een langere hersteltermijn af te spreken.
9. Onder de in artikel 6.3.2 van de Netcode genoemde omstandigheden is de netbeheerder niet verplicht tot uitbetaling van de compensatievergoeding. Het betoog van Liander dat in dit geval sprake is van onder b van deze bepaling genoemde omstandigheden, volgt het College niet. Volgens de tekst van dit artikellid moet het niet binnen de compensatievrije termijn hersteld zijn van de storing zijn veroorzaakt door een extreme situatie, waarmee wordt bedoeld een incident dat zo weinig voorkomt dat het oneconomisch zou zijn om daarmee rekening te houden in de reguleringssystematiek en dat bovendien niet beïnvloed kan worden door de netbeheerder. Hierbij kan gedacht worden, zo is in de bepaling vermeld, aan aardbevingen, overstromingen, uitzonderlijke weersomstandigheden, terroristische aanslagen en oorlog. De oorzaak van de storing in dit geval, te weten een gestuurde boring, valt evident niet in deze categorie, nu boringen niet zelden een oorzaak zijn van transportonderbrekingen. Ook de omstandigheid dat sprake is van een enkelvoudige aansluiting is naar het oordeel van het College geen extreme situatie, nu geen sprake is van een incident dat niet beïnvloed kan worden door de netbeheerder. Ten slotte acht het College in dit toetsingskader evenmin van belang dat de werkzaamheden door een onderaannemer werden uitgevoerd en Liander niet aanwezig was bij de gestuurde boring. Dat een netbeheerder bij uitbesteding van zijn taken de verantwoordelijkheid behoudt voor de volledige en juiste uitvoering van de desbetreffende taken, volgde ten tijde van belang uit artikel 16Aa, derde lid, onder a, van de E-wet.
10. Liander stelt zich voorts op het standpunt dat in dit geval sprake is van een onvoorziene situatie, met als gevolg dat de netbeheerder volgens 7.1.1 van de Netcode bepaalt welke maatregelen nodig zijn, rekening houdend met de technische hoedanigheden van de installatie van de desbetreffende aangeslotene en de belangen van alle aangeslotenen. Als gevolg daarvan zou volgens Liander in dit geval de compensatieregeling niet van toepassing moeten zijn. Dit standpunt wordt door het College niet gevolgd. Dat een storing is opgetreden die moet worden hersteld en die schade heeft veroorzaakt, is geen onvoorziene situatie als bedoeld in dit artikel, maar nu juist een situatie waarin de Netcode wel voorziet, en wel met (onder meer) een compensatieregeling.
11. Het betoog dat toepassing van artikel 6.3.1 van de Netcode leidt tot een ongelijke behandeling tussen aangeslotenen met een standaardaansluiting enerzijds en een maatwerkaansluiting anderzijds, dan wel tot een onevenredige uitkomst, wordt niet gevolgd. Daartoe overweegt het College allereerst dat de compensatieregeling blijkens artikel 17, aanhef en onder e, van de Regeling een forfaitair karakter heeft, zodat de enkele omstandigheid dat de compensatie hoger zou uitvallen dan de daadwerkelijk geleden schade niet meebrengt dat toepassing van de compensatieregeling onredelijk zou zijn. Dat de hersteltermijn van twee uur in geval van een enkelvoudige aansluiting eenvoudigweg onhaalbaar zou zijn voor het herstel, zoals Liander betoogt, leidt, gelet op dit uitgangspunt, op zichzelf ook niet tot het oordeel dat de compensatieregeling onevenredig zou zijn. Van bijkomende omstandigheden die in dit geval zouden leiden tot het oordeel dat sprake is van een onevenredige regeling, is niet gebleken. Daarbij acht het College van belang dat de regeling de mogelijkheid kent om afwijkende afspraken te maken over de lengte van de compensatievrije hersteltermijn. Voor een dergelijke afspraak zou bijvoorbeeld aanleiding kunnen zijn naar gelang de technische mogelijkheden om de onderbreking snel op veilige wijze op te heffen beperkter zijn, bijvoorbeeld omdat sprake is van een aansluiting met een enkelvoudige kabelverbinding zonder storingsreserve. ACM heeft er voorts terecht op gewezen dat Liander, voor zover zij de toepasselijkheid van de Netcode op dit punt voor enkelvoudige aansluitingen minder passend acht, een voorstel tot wijziging kan doen. Voor de juistheid van de stelling van Liander dat de toepassing van de regeling op de door ACM voorgestane wijze zou leiden tot misbruik en gaming, bestaan, mede gelet op wat hiervoor is overwogen, evenmin aanknopingspunten.
12. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. T. Pavićević en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen