ECLI:NL:CBB:2021:520 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Hoger beroep niet-ontvankelijk wegens ontbreken procesbel...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 19/1805

uitspraak van de meervoudige kamer van 25 mei 2021 op het hoger beroep van:

Salland Broadcasting B.V., te Deventer, appellante(gemachtigde: M. Schaufeli),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2019, kenmerk ROT 18/3390 en ROT 18/1769, in het geding tussen

appellanteende staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom) (verweerder)

(gemachtigden: mr. M. Gerdes en mr. J.I.M. van der Vange).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van
29 augustus 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6807).

De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2021.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door genoemde gemachtigden. Voor appellante is voorts verschenen A.A. van de Langenberg.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een vergunning voor het gebruik van kavel B28 voor niet-landelijke commerciële radio. Verweerder heeft deze aanvraag op 9 januari 2018 afgewezen. Het door appellante ingediende bezwaar hiertegen heeft verweerder bij besluit van 21 juni 2018 ongegrond verklaard.

1.3

Bij besluit van 19 februari 2018 heeft verweerder bekendgemaakt dat de vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroep kavels B05 en B26 via de procedure van veilen worden verdeeld (het Bekendmakingsbesluit).

1.4

Tegen beide besluiten heeft appellante beroep bij de rechtbank Rotterdam ingesteld.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 "3.

Ter beoordeling staat of verweerder bij het Bekendmakingsbesluit in redelijkheid heeft kunnen besluiten de vergunning voor gebruik van kavel B28 nog niet via een veiling uit te geven. Als uitgangspunt geldt dat verweerder, indien een aanvraag om toewijzing van een (bepaalde) frequentie wordt gedaan, binnen een redelijke termijn een bekendmakingsbesluit moet nemen. Gelet op het vereiste van een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum, zoals onder meer neergelegd in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw), mag verweerder beschikbare frequenties niet nodeloos ongebruikt en onverdeeld laten. Dat vereiste kan echter ook meebrengen dat zich omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan frequenties, die op zichzelf uitgegeven zouden kunnen worden, vooralsnog niet verdeeld behoeven te worden.

4. In het Bekendmakingsbesluit heeft verweerder gereageerd op de zienswijzen van een aantal respondenten, waaronder eiseres, dat zij zich niet kunnen vinden in het feit dat de vergunningen voor de kavels B28 en B29 niet gelijktijdig met de vergunningen voor de kavels B05 en B36 verdeeld worden, terwijl al deze vier vergunningen gelijktijdig zijn ‘teruggekomen’. Ten aanzien van kavel B28 overweegt verweerder dat deze op grond van het Nationaal Frequentieplan 2014 (NFP) is gekoppeld aan een vergunning voor digitale omroep in DAB+ laag 7. Met betrekking tot de (wijze van) uitgifte van vergunningen uit deze laag heeft de Tweede Kamer bij brief van 14 september 2017 aan de toenmalige Minister van Economische Zaken verzocht geen onomkeerbare stappen te nemen. Het uitgeven van de vergunning voor kavel B28 met koppeling aan DAB+ laag 7 zou indruisen tegen de wens van de Tweede Kamer, en zou de uitkomsten van de Taskforce die is opgericht om de mogelijkheid en wenselijkheid van een alternatieve indeling van het digitaal spectrum te verkennen, extra kunnen bemoeilijken.

5. Op het moment dat het Bekendmakingsbesluit werd genomen was kavel B28 op grond van het NFP feitelijk gekoppeld aan allotment 6C in DAB+ laag 7 (aangezien er op dat moment geen ruimte meer beschikbaar was in allotment 6B voor een koppeling).

Ten aanzien van laag 7 heeft de Tweede Kamer bij brief van 14 september 2017 aan de toenmalige Minister van Economische Zaken verzocht geen onomkeerbare stappen te nemen. Eind 2017 heeft verweerder een Taskforce Indeling Digitaal Spectrum ingesteld om de voor- en nadelen van alternatieve indeling(en) van het digitale spectrum voor digitale radio te verkennen. De aanleiding voor het instellen van de Taskforce was onder meer dat, zoals eiseres naar voren heeft gebracht, de digitale allotments voor regionale radio-omroep te groot werden geacht waardoor deze niet goed aansloten bij het verzorgingsgebied en de uitrol van DAB+ tot te hoge kosten leidde. Tegelijkertijd is het door de afzonderlijke veiling van regionale DAB+ kavels voor landelijk opererende omroepen bewerkelijk om een landelijk dekkend DAB+ netwerk te verwerven. Het onderzoek van de Taskforce was erop gericht om door middel van een alternatieve indeling van het digitale spectrum aan deze knelpunten tegemoet te komen en zo tot een doelmatiger gebruik van het frequentiespectrum te komen. Het uitgeven van frequentiespectrum terwijl het onderzoek van de Taskforce nog liep zou een verkleining van de speelruimte van de Taskforce inhouden en daarmee afbreuk kunnen doen aan het met het onderzoek van de Taskforce beoogde doelmatiger gebruik van het frequentiespectrum. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dat licht en in aanmerking genomen het verzoek van de Tweede Kamer met betrekking tot laag 7 in redelijkheid heeft kunnen besluiten de vergunning voor gebruik van kavel B28 nog niet via een veiling uit te geven.

(…)

10. In het NFP is voorgeschreven dat vergunningverlening voor kavel B28 door middel van een vergelijkende toets of door middel van veiling moet plaatsvinden. Voor zover eiseres met haar aanvraag beoogde dat verweerder kavel B28 rechtstreeks aan haar zou toekennen, heeft verweerder die aanvraag op grond van artikel 3.18, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw terecht afgewezen omdat inwilliging van de aanvraag tot strijd met het NFP zou leiden. Voor zover eiseres, in het licht van artikel 3.10, zesde lid, van de Tw, met haar aanvraag beoogde dat verweerder een bekendmakingsbesluit zou nemen, heeft verweerder daarop afwijzend beslist in het Bekendmakingsbesluit. De tegen het Bekendmakingsbesluit gerichte beroepsgronden zijn hiervoor al beoordeeld."

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Bij besluit van 17 juli 2019 heeft verweerder een nieuw bekendmakingsbesluit, het Besluit bekendmaking veiling kavels B05, B28, B29 en B34, genomen. Hierin heeft verweerder, kort gezegd, bepaald dat voor onder meer kavel B28 de vergunning voor niet-landelijke commerciële radio in de FM-band met de daaraan, voor zover nu reeds mogelijk, te verbinden voorschriften en beperkingen, wordt verdeeld door middel van een veiling. Deze veiling is gehouden op 4 en 5 februari 2020 en is ten aanzien van kavel B28 gewonnen door Stichting Radio Continu. Bij besluit van 27 februari 2020 heeft verweerder de vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor analoge niet-landelijke commerciële radio-omroep (kavel B28) aan Stichting Radio Continu verleend. De vergunning treedt in werking op 28 februari 2020 en eindigt in elk geval op 31 augustus 2022.

4.1

In het hogerberoepschrift heeft appellante aangevoerd dat zij met deze procedure wil bereiken dat zij van start kan gaan met lokale commerciële omroep met lokaal gekoppeld digitaal bereik en dat zij, gezien de voordelen die bestaande partijen hebben, daarvoor kavel B28 wil verwerven zonder dat bestaande partijen mee kunnen dingen. Ter zitting heeft appellante desgevraagd gesteld dat haar procesbelang eruit bestaat dat vast komt te staan dat ten tijde van het afwijzen van de aanvraag voor een vergunning dan wel ten tijde van het nemen van het Bekendmakingsbesluit wel degelijk ruimte was op allotment 6B en kavel B28 wel geveild had kunnen worden (met een koppeling aan allotment 6B).

4.2

Het Agentschap Telecom heeft gesteld dat een procesbelang ontbreekt, omdat appellante met deze procedure niet kan bereiken wat zij beoogt. In het Bekendmakingsbesluit wordt een keuze gemaakt voor een verdeelprocedure en wordt het tijdstip van aanvang bepaald. Er wordt niet bepaald aan wie een vergunning wordt verleend. Appellante kan in deze procedure dus niet bereiken dat het Bekendmakingsbesluit dusdanig wordt aangepast dat daarin wordt opgenomen dat kavel B28 aan appellante wordt vergund. Wat appellante voorstaat is daarbij in strijd met het NFP. Allereerst omdat daarin wordt bepaald dat een FM-vergunning voor niet-landelijke commerciële radio omroep wordt verdeeld via een veiling of vergelijkende toets (en dus niet rechtstreeks wordt vergund). Ten tweede omdat kavel B28 is gekoppeld aan allotment 6B en uitgifte met een ander allotment of met nog te realiseren digitaal bereik – zoals appellante voorstelt – niet mogelijk is. Ten slotte omdat appellante geen vergunning voor digitale radio omroep heeft aangevraagd, terwijl op grond van het NFP vereist is dat de vergunninghouder van kavel B28 de daarbij behorende vergunning voor 1/18e deel van het daaraan gekoppelde digitale frequentieblok (allotment 6B) houdt.
Een oordeel over de rechtmatigheid van het Bekendmakingsbesluit zoals appellante wenst – te weten dat kavel B28 onterecht niet is meegenomen bij de veiling in 2018 – levert evenmin een procesbelang op. Op 17 juli 2019 is immers een nieuw Bekendmakingsbesluit genomen waarbij kavel B28 is geveild en onherroepelijk verleend aan Stichting Radio Continu. Uit de rechtspraak volgt dat als het Bekendmakingsbesluit waartegen appellante zich in deze procedure richt, zou worden vernietigd, dit geen gevolgen heeft voor de verleende vergunning. Een oordeel over de rechtmatigheid van het Bekendmakingsbesluit heeft dus slechts hypothetische waarde.

4.3.1

Het College overweegt dat het vaste rechtspraak is dat procesbelang ontbreekt als het resultaat dat de indiener van een (hoger)beroepschrift met het (hoger) beroep wil bereiken, niet daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor hem geen feitelijke, maar hooguit theoretische betekenis kan hebben (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:189). Anders gezegd, appellante moet door haar beroep in een betere positie kunnen komen. Het mag niet alleen om een principiële kwestie gaan. Als procesbelang ontbreekt, is het beroep niet-ontvankelijk.

4.3.2

Het College is van oordeel dat appellante met deze procedure niet kan bereiken wat zij beoogt, omdat een toewijzing aan appellante van kavel B28 op grond van het Bekendmakingsbesluit, door welk verdeelmechanisme dan ook, niet (meer) mogelijk is. De belemmeringen voor directe toewijzing op grond van het Bekendmakingsbesluit waar het Agentschap Telecom naar verwijst nog daargelaten, vaststaat dat kavel B28 reeds is toegewezen aan Stichting Radio Continu op basis van het nieuwe bekendmakingsbesluit van 17 juli 2019 en dat deze vergunningverlening (en overigens ook het nieuwe bekendmakingsbesluit) formele rechtskracht heeft. Het voorliggende hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank over het Bekendmakingsbesluit kan niet leiden tot aantasting van de reeds verleende vergunning voor kavel B28. Het verkrijgen van een mogelijkheid om van start te gaan met lokale commerciële omroep op kavel B28 met lokaal gekoppeld digitaal bereik, zoals appellante wenst, is dan ook niet mogelijk met deze procedure.

4.3.3

Het College overweegt voorts dat in de enkele vaststelling van de onrechtmatigheid van het Bekendmakingsbesluit geen procesbelang kan liggen, omdat die vaststelling geen rechtsgevolg heeft. Dit zou anders komen te liggen indien appellante stelt schade te hebben geleden ten gevolge van het Bekendmakingsbesluit en/of de afwijzing van haar aanvraag om toekenning van een vergunning voor kavel B28. Hiervoor is echter vereist dat die schade wordt gesteld en tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt. Appellante heeft dit niet gesteld. Het College is dan ook van oordeel dat appellante geen procesbelang heeft bij de beoordeling van de uitspraak van rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2019

5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep niet-ontvankelijk is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. T. Pavićević en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd
de uitspraak te tekenen de uitspraak te tekenen