Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 20/1196, 20/1197, 20/1198, 20/1199, 20/1200, 20/1201 en 20/1202
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 mei 2022 in de zaken tussen
20/1196
[naam 1] B.V., te [woonplaats 1] ,
20/1197
Akkerbouw-Loonbedrijf [naam 2] V.O.F., te [woonplaats 2] ,
20/1198
Maatschap [naam 3], te [woonplaats 3] ,
20/1199
[naam 4], te [woonplaats 4] ,
20/1200
[naam 5], te [woonplaats 5] ,
20/1201
[naam 6] B.V., te [woonplaats 6] ,
20/1202
[naam 7] B.V., te [woonplaats 7] ,
appellanten,
(gemachtigden: mr. M.R. het Lam en mr. M.A.R.I.A. Vreeke),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluiten van 26 juni 2020 (de primaire besluiten) heeft verweerder de subsidieaanvragen van appellanten op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE) voor de categorie Zon afgewezen.
Bij besluiten van 19 november 2020 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het College heeft de zaken ter zitting van 6 april 2022 gevoegd behandeld. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellanten is tevens verschenen [naam 8] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Verweerder heeft van appellanten subsidieaanvragen SDE+ voor zon-PV-installaties ontvangen. Appellanten hebben hun aanvragen vergezeld doen gaan van verklaringen van de respectieve netbeheerders – Liander of Enexis – inhoudende dat binnen het gebied van de productie-installaties van appellanten geen transportcapaciteit beschikbaar is.
Standpunt appellanten
2.1
Verweerder stelt ten onrechte dat de aanvragen niet aan alle vereisten voldoen. Ook een verklaring waarin de netbeheerder aangeeft dat geen transportcapaciteit beschikbaar is, voldoet aan het in artikel 2d, tweede lid, van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie (Uitvoeringsregeling) opgenomen vereiste. Indien uit de transportindicatie moet blijken dat voldoende transportindicatie beschikbaar is, wordt feitelijk een nieuwe eis opgenomen in het formulier. Dit is in strijd met artikel 4:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 56, zevende lid, van het Besluit SDE.
2.2
Verweerder stelt zich verder ten onrechte op het standpunt dat hij gehouden was de aanvragen af te wijzen op grond van artikel 59, eerste lid, onder a, van het Besluit SDE, omdat geen gebruik is gemaakt van het op de internetpagina van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland gepubliceerde formulier.
2.3
De bestreden besluiten zijn bovendien niet zorgvuldig tot stand gekomen. Het is aan verweerder om de nodige informatie te vergaren en de verkregen informatie te controleren. De door de netbeheerders afgegeven transportindicaties dienen ertoe verweerder in staat te stellen te beoordelen of een project een gerede slagingskans heeft. De geschiedenis van artikel 2d, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling spreekt uitdrukkelijk over het ‘op voorhand’ duidelijk zijn dat projecten niet kunnen worden gerealiseerd. Bij twijfel over de ‘haalbaarheid’ van een project kan en mag verweerder dus niet afgaan op de weigering van een netbeheerder om een transportindicatie af te geven. Een verklaring van een netbeheerder omtrent beschikbaarheid van transportcapaciteit is niet meer dan een (informeel) advies ofwel een subjectieve mening en zeker geen beslissend oordeel over de beschikbaarheid van transportcapaciteit. De artikelen 3:2 en 3:9 van de Awb, alsmede de beginselen van behoorlijk bestuur brengen met zich dat verweerder, in geval van twijfel over de haalbaarheid van een project, dient te onderzoeken of de netbeheerder (mogelijk) ten onrechte afgifte van een transportindicatie heeft geweigerd. In de praktijk worden regelmatig ten onrechte ‘negatieve’ transportindicaties afgegeven voor projecten. Volgens appellanten houden netbeheerders enkel rekening met de transportcapaciteit op het moment van aanvragen van de transportindicatie en niet met de transportcapaciteit die binnen de realisatieperiode van het project alsnog beschikbaar komt. Als voorbeeld wijzen appellanten op de later afgegeven ‘positieve’ transportindicatie voor het project van [naam 4] .
2.4
Voor zover het standpunt van verweerder al juist is dat artikel 2d, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling met zich brengt dat volledig mag worden vertrouwd op de verklaring van de netbeheerder dat voor een bepaald project geen transportcapaciteit beschikbaar is, moet worden geconcludeerd dat deze bepaling wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:9 van de Awb buiten toepassing gelaten moet worden. Een andere uitleg, inhoudende dat een positieve transportindicatie beslissend is voor het oordeel omtrent de haalbaarheid van een project, heeft tot gevolg dat verweerder een deel van zijn wettelijke bevoegdheid tot beoordeling van aanvragen voor SDE+-subsidies de facto delegeert aan netbeheerders, hetgeen op grond van artikel 56, zevende lid, van het Besluit SDE niet is toegestaan. Appellanten wijzen erop dat verweerder in die benadering niet langer is gehouden de juistheid van een oordeel van een netbeheerder omtrent het niet beschikbaar zijn van transportcapaciteit te toetsen. De netbeheerder is geen bestuursorgaan. Op een netbeheerder rust dus ook geen tot de Awb te herleiden verplichting tot een zorgvuldige besluitvorming. Daarnaast stellen appellanten dat het niet mogelijk is om een verklaring van een netbeheerder ter discussie te stellen via bezwaar en/of beroep of via een civielrechtelijke vordering. Indien de opvatting van verweerder zou worden gevolgd, rust noch op de netbeheerder, noch op verweerder een verplichting een zorgvuldige besluitvorming te waarborgen.
Standpunt verweerder
3.1
Vanaf de najaarsronde SDE+ 2019 geldt op grond van artikel 2d, tweede lid van de Uitvoeringsregeling het vereiste dat elektriciteitsproducenten bij een aanvraag een verklaring van de netbeheerder moeten overleggen waaruit blijkt dat transportcapaciteit beschikbaar is op de locatie waar de productie-installatie is voorzien. In de door appellanten overgelegde documenten verklaren de netbeheerders dat geen transportindicatie kan worden verstrekt, omdat de opweklocaties binnen congestiegebieden vallen waarvoor een vooraankondiging is gedaan en waarvoor congestiemanagement in casu geen oplossing biedt. Op grond hiervan zijn de aanvragen naar de mening van verweerder terecht afgewezen met toepassing van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE.
3.2
De netbeheerder is (wettelijk) verantwoordelijk voor het energienet. De netbeheerder heeft dus het beste inzicht in de beschikbare transportcapaciteit. Het is niet aan verweerder om ‘op de stoel’ van de netbeheerder te gaan zitten of de werkzaamheden van de netbeheerder te controleren. Bovendien is het voor verweerder geheel onduidelijk op basis waarvan hij zou kunnen beoordelen of een netbeheerder terecht of onterecht geen verklaring heeft afgegeven waaruit blijkt dat transportcapaciteit beschikbaar is. Als een aanvrager van mening is dat een netbeheerder een dergelijke verklaring had moeten afgeven, zal hij zich hierover dan ook moeten wenden tot de desbetreffende netbeheerder. Van een – verboden – delegatie van bevoegdheden van verweerder aan netbeheerders is, anders dan appellanten menen, geen sprake.
3.3
Het is voor een goede beoordeling van aanvragen die met elkaar concurreren om beperkt subsidiebudget noodzakelijk om inzicht te verkrijgen in de beschikbare transportcapaciteit. Met de verklaring wordt beoogd om toekomstige problemen met transportcapaciteit te ondervangen en te voorkomen dat (de beperkte) subsidie wordt verleend aan projecten op locaties waarvan op voorhand duidelijk is dat ze niet binnen de gestelde termijnen kunnen worden gerealiseerd. Deze verplichting moet ervoor zorgen dat de slagingskans van projecten met een verlening groter wordt. Anders dan appellanten aanvoeren is geen sprake van strijd met de artikelen 3:2 en 3:9 van de Awb. Er is dan ook geen grond om artikel 2d, tweede lid van de Uitvoeringsregeling op basis van een exceptieve toets buiten toepassing te laten, aldus verweerder.
Beoordeling van het geschil
5.1
In artikel 56, zevende lid van het Besluit SDE is bepaald dat bij ministeriële regeling andere gegevens die een aanvraag bevat of andere bescheiden die bij een aanvraag moeten worden gevoegd, kunnen worden vastgesteld. In artikel 2d, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling is bepaald dat de aanvraag vergezeld gaat van de verklaring van de netbeheerder over de beschikbaarheid van transportcapaciteit voor de productie-installatie met gebruikmaking van het middel dat door de minister beschikbaar wordt gesteld. Het College volgt niet het standpunt van appellanten dat ook een verklaring van de netbeheerder inhoudende dat geen transportcapaciteit beschikbaar is voldoet aan artikel 2d, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling. Een dergelijke uitleg is immers niet in lijn met doel en strekking van deze bepaling, te weten het ondervangen van toekomstige problemen met transportcapaciteit en het voorkomen van afgifte van subsidiebeschikkingen aan projecten op locaties waarvan op voorhand duidelijk is dat ze niet binnen de geldende subsidietermijnen kunnen worden gerealiseerd. Uit de toelichting op artikel 2d, tweede lid, blijkt duidelijk dat sprake moet zijn van een verklaring van een netbeheerder waarin deze aangeeft dat naar diens verwachting transportcapaciteit voor de betreffende locatie beschikbaar zal zijn (Stcrt. 2019, 53232).
5.2
Het betoog van appellanten dat artikel 2d, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling in strijd is met de artikelen 3:2 van de Awb en 3:9 van de Awb en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, vraagt om een exceptieve toetsing van deze bepaling. Deze vorm van toetsing houdt kort gezegd in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 16 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:993, en 15 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:116). Naar het oordeel van het College is artikel 2d, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling niet in strijd met de door appellanten genoemde bepalingen en evenmin met het zorgvuldigheidsbeginsel of andere beginselen van behoorlijk bestuur. Artikel 3:2 van Pro de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Ingevolge artikel 3:9 dient Pro het bestuursorgaan, indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Het College is van oordeel dat artikel 3:9 hier Pro niet relevant is, omdat de netbeheerder geen adviseur, is als bedoeld in dit artikel. Verder kan uit artikel 3:2 van Pro de Awb in dit geval voor verweerder geen verdergaande verplichting tot een onderzoek naar de inhoudelijke juistheid van de verklaring van de netbeheerder worden afgeleid. Verweerder stelt terecht dat het voor een goede beoordeling van aanvragen die met elkaar concurreren om beperkt subsidiebudget noodzakelijk is om inzicht te verkrijgen in de beschikbare transportcapaciteit. Met de verklaring wordt beoogd dit inzicht te verkrijgen. Het College heeft geen reden om te twijfelen aan de stelling van verweerder dat hij niet zelfstandig in staat is om te controleren of er, anders dan de netbeheerder verklaart, wel voldoende transportcapaciteit beschikbaar is. Appellanten hebben ook niet concreet gemaakt waarom verweerder daartoe wel in de gelegenheid is, daargelaten of hij daartoe dan ook verplicht is. Het met de eis van het overleggen van de verklaring beoogde doel is gerechtvaardigd en de verklaring vormt een geschikt middel om dit doel te bereiken. Er bestaat dan ook geen aanleiding artikel 2d, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling buiten toepassing te laten.
5.3
In artikel 59, eerste lid, onder a, van het Besluit SDE is bepaald dat verweerder in ieder geval afwijzend beslist op een aanvraag indien deze niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen. Aangezien appellanten geen verklaring van de netbeheerder hebben overgelegd waaruit blijkt dat er voldoende transportcapaciteit beschikbaar was en de aanvragen bijgevolg niet voldoen aan artikel 2d, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling, heeft verweerder die aanvragen terecht afgewezen. Dat, zoals in de zaak [naam 4] nog is aangevoerd, er, gelet op de op 12 november 2020 aan die appellant verleende ‘positieve’ verklaring wel degelijk voldoende transportcapaciteit voor de productielocatie beschikbaar was, doet daaraan niet af, omdat die transportindicatie niet ziet op het hier in beroep voorliggende bestreden besluit over subsidieronde voorjaar 2020, maar op de subsidieronde najaar 2020 en daarmee hier in zoverre betekenis mist. Voor zover appellanten stellen dat hun aanvragen zijn afgewezen omdat zij geen gebruik hebben gemaakt van het door verweerder verplicht gestelde formulier voor de transportindicatie, berust dit op een onjuiste lezing van de primaire en bestreden besluiten.
6. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. I.M. Ludwig en mr. P.H.A. Knol, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.
De voorzitter en de griffier zijn niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen.