Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/606
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 maart 2022 in de zaak tussen
v.o.f. [naam 1] , te [woonplaats] , appellante,
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. S.M. Piron).
Procesverloop
Bij besluit van 25 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) een voorlopige subsidie toegekend.
Bij besluit van 9 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2022.
Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
Aanleiding van deze procedure
Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. Bij het primaire besluit heeft verweerder appellante een subsidie verleend van € 11.583,75.
Appellante drijft een onderneming waarover in het handelsregister van de KvK op de peildatum van 15 maart 2020 de volgende SBI-codes waren opgenomen:
“SBI-code: 56.10.2 - Fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.
SBI-code: 93.21.2 Kermisattracties”.
De SBI-code is de door het Centraal Bureau voor de Statistiek gehanteerde ‘Standaard Bedrijfsindeling’.
4. In het handelsregister was als bedrijfsomschrijving opgenomen:
“Poffertjes- gebak- en wafelkraam. Kermis spelwagen”.
5. Verweerder heeft bij de verlening van de subsidie de onder SBI-code 56.10.2 vallende activiteiten als hoofdactiviteit aangemerkt, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 25% van de omzet is vastgesteld.
Standpunt appellante
Standpunt appellante
6. Appellante stelt dat bij de toekenning van de subsidie SBI-code 93.21.2 moet worden gehanteerd, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 34% van de omzet is vastgesteld. Zij voert aan dat het exploiteren van een kermisattractie een van haar hoofdactiviteiten is. Bij de KvK heeft appellante bewijsstukken overgelegd met als gevolg dat de KvK het handelsregister heeft aangepast en de SBI-code 56.10.2 als eerste heeft vermeld. Een poffertjeskraam is niet slechts een eetkraam, maar is ook een kermisattractie. Dit blijkt uit de omschrijving van diverse vergunningen. Diverse instanties erkennen appellante als kermisattractie. Volgens appellante is het zeer schrijnend dat zij door de gemeente [naam 4] als kermisattractie wordt aangemerkt en zodoende onder openingstijden voor een kermisattractie valt, maar door de overheid niet als zodanig wordt erkend bij het toekennen van een subsidie op grond van de TVL. Appellante is er niet op geattendeerd dat de SBI-codes in het handelsregister in een verkeerde volgorde staan vermeld. Indien in het handelsregister meerdere SBI-codes zijn geregistreerd, zou verweerder de meest gunstige kiezen. Appellante stelt dat zij net als andere collega kermisexploitanten een kermisbedrijf heeft en wil daarmee worden gelijkgesteld. Zij wordt even hard als haar collega’s geraakt door de coronamaatregelen. Appellante verwijst naar ook naar een andere zaak die bij verweerder aanhangig is.
Standpunt verweerder
7. Verweerder stelt dat de subsidie terecht is toegekend op basis van de SBI-code 56.10.2, omdat appellante feitelijk (hoofdzakelijk) een poffertjeskraam exploiteert. Uit de toelichting op de SBI-code 93.21.2 blijkt dat eetkramen op kermissen expliciet zijn uitgesloten van die SBI-code. Volgens verweerder is het bestreden besluit ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de exploitatie van een poffertjeskraam niet hetzelfde is als de exploitatie van een kermisattractie. Dat appellante in andere situaties wel als kermisexploitant wordt aangemerkt, neemt niet weg dat de TVL bewust is ingericht op de SBI-codes omwille van de uitvoerbaarheid.
Beoordeling door het College
8. Het betoog van appellante dat de subsidie op basis van SBI-code 93.21.2 moet worden verleend slaagt niet. Het College verwijst hiervoor naar zijn uitspraken van
22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:996, ECLI:NL:CBB:2020:997 en ECLI:NL:CBB:2020:998). Daarin heeft het College al geoordeeld dat de bepalingen van de TVL, ook in samenhang bezien met het handelsregister en de daarvoor geldende regelgeving, geen aanknopingspunt bieden voor verweerders uitvoeringspraktijk waarin de als eerste in het handelsregister vermelde SBI-code als hoofdactiviteit wordt aangemerkt. Het College acht het goed navolgbaar dat verweerder bij de beoordeling van de aanvragen in eerste instantie ervan uitgaat dat de als eerste vermelde SBI-code hoort bij de hoofdactiviteit van een onderneming. Als de aanvrager echter bestrijdt dat de eerst vermelde SBI-code die van de (enige) hoofdactiviteit is, kan verweerder daar niet aan voorbijgaan uitsluitend door te verwijzen naar de in het handelsregister als eerste vermelde SBI-code en het feit dat de aanvrager zelf verantwoordelijk is voor een juiste inschrijving van de activiteiten in dat register. Verweerder moet daar dan nader onderzoek naar doen. Dat heeft verweerder ook gedaan. In het handelsregister staan bij appellante twee SBI-codes vermeld, waaronder 93.21.2. Verweerder heeft onderzocht of deze SBI-code past bij de feitelijke hoofdactiviteit van appellante en heeft terecht geconcludeerd dat de hoofdactiviteit van appellante daar niet bij past. Appellante heeft namelijk (ter zitting) toegelicht dat zij beschikt over meerdere wagens, maar dat haar hoofdactiviteit ziet op het exploiteren van een poffertjeskraam. Uit de toelichting bij de SBI-code 93.21.2 voor kermisattracties volgt dat eetkramen zijn uitgezonderd onder deze SBI-code. De hoofdactiviteit van appellante valt daarom niet onder de SBI-code 93.21.2 maar onder de SBI-code 56.10.2.
9. Het College onderkent dat deze uitkomst ongelukkig is voor appellante, omdat zij met onder andere haar poffertjeskraam uitsluitend op de kermis staat. Dit betekent echter niet dat zij volgens de SBI tot dezelfde branche als kermisattracties behoort. In de toelichting op de TVL staat vermeld dat er voor is gekozen om het aandeel vaste lasten in de omzet te bepalen op branche-niveau (dit komt overeen met een tweecijferige SBI-code). Eetkramen worden, zo blijkt uit de eerste twee cijfers van de SBI-codes en de bijbehorende toelichting bij de SBI-code 93.21.2, niet geschaard onder dezelfde branche waartoe kermisattracties behoren. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet. Verder is in de toelichting op de TVL vermeld dat het inherent is aan de gekozen systematiek dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn, en voor andere ondernemingen te laag in vergelijking met de daadwerkelijke verhouding. De verhouding is per sector vastgesteld; ondernemingen binnen sectoren laten zich immers redelijk goed vergelijken. Hierdoor wordt dit effect deels gemitigeerd. Met deze wijze wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Het belang van uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten weegt voor het kabinet op dit punt echter zwaarder. Dat betekent dat appellante in het kader van de TVL tot de horeca-branche behoort en daarbij geen rekening wordt gehouden met het feit dat zij enkel op kermissen staat.
10. Het beroep is ongegrond.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022.
De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.
BIJLAGE
Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)
“Artikel 2 (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
d. waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage;
e.die:
1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
–ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
–een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.
4. Indien een MKB-onderneming na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister:
o a. is het tweede lid, aanhef en onderdeel a, niet van toepassing;
o b. wordt subsidie in afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, verstrekt indien de onderneming verwacht in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020 ten minste € 4.000 aan vaste lasten te hebben”.
In de bijlage bij de TVL vermeldt de eerste kolom de omschrijving van de activiteit, de tweede kolom de SBI(Standaard Bedrijfsindeling)-code, de derde kolom (in een beperkt aantal gevallen) een nadere clausulering en de vierde kolom de (forfaitaire) verhouding tussen vaste kosten en omzet in procenten (variërend van 4% tot 72%).
In de toelichting op de TVL is onder meer het volgende opgenomen:
“3.3 Bepaling en drempel vaste lasten
(…)
Zoals hierboven genoemd, worden de vaste lasten in deze regeling bij benadering bepaald. De meest zuivere manier zou zijn om uit te gaan van de daadwerkelijke vaste lasten van de ondernemingen in de periode van 1 juni tot en met 30 september 2020. De daarbij horende bewijslast acht het kabinet echter onevenredig in het licht van de aard van de doelgroep (zwaar getroffen MKB-sectoren) en de relatief beperkte hoogte van de subsidie (maximaal € 50.000). Er is daarom voor gekozen om de vaste lasten te bepalen aan de hand van de omzet in de referentieperiode. Dit bedrag wordt vervolgens vermenigvuldigd met een gemiddelde verhouding tussen vaste lasten en omzet, bepaald voor de sector waartoe de onderneming behoort.
Het aandeel vaste lasten in de omzet is bepaald op basis van gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek7 en is opgenomen in de vierde kolom in de tabel in de bijlage bij de regeling. Bij de berekening zijn de volgende kostensoorten beschouwd als vaste lasten: de afschrijvingen op vaste activa en de overige bedrijfskosten. Onder de afschrijvingen op vaste activa wordt door het CBS verstaan de waardevermindering van duurzame productiemiddelen, zoals machines, gebouwen, vervoermiddelen en software, als gevolg van normale slijtage en voorzienbare economische veroudering. Onder de overige bedrijfskosten vallen de bedrijfskosten die niet betrekking hebben op de inkoopwaarde van de omzet, de arbeidskosten en de afschrijvingen op vaste activa.
Er is voor gekozen om het aandeel vaste lasten in de omzet te bepalen op branche-niveau (dit komt overeen met een tweecijferige SBI-code). Verdere uitsplitsing binnen branches (drie- of viercijferige SBI-code) bleek geen optie vanwege onvoldoende beschikbaarheid van gegevens om verschillen tot op dat niveau goed te kunnen onderbouwen.
De SBI codes 11.05, 14.13, 14.19 en 74.102 zijn onderdeel van de bijlage voor zover er sprake is van een bedrijf met een winkel. Daarom hebben deze sectoren het vaste lasten percentage van de detailhandel (SBI code 47). De tandtechnici (SBI 32.50.1) hebben hetzelfde percentage als de tandheelkundige specialisten (SBI code 86.23.2).
In een beperkt aantal gevallen was het aandeel vaste lasten in de omzet ook op branche-niveau niet goed te bepalen op grond van de beschikbare gegevens. In die gevallen zijn de overige bedrijfskosten bepaald op basis van een inschatting van het aandeel in de bedrijfskosten bestaande uit de inkoopwaarde van de omzet en de overige bedrijfskosten. Dit heeft betrekking op de sectoren met een SBI code vanaf 82 tot en met 96, met uitzondering van SBI code 95 (reparatie van consumenten artikelen).
Inherent aan de gekozen systematiek is dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn, en voor andere ondernemingen te laag in vergelijking met de daadwerkelijke verhouding. De verhouding is per sector vastgesteld; ondernemingen binnen sectoren laten zich immers redelijk goed vergelijken. Hierdoor wordt dit effect deels gemitigeerd. Met deze wijze wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Het belang van uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten wegen voor het kabinet op dit punt echter zwaarder.
De uitkomst van de berekening van de vaste lasten van de onderneming heeft in beginsel geen relatie met het bedrag aan vaste lasten dat de onderneming betaalt in de subsidieperiode. Ondernemingen hoeven het bedrag van de vaste lasten in die periode dan ook niet aan te tonen. Opgemerkt wordt wel dat als een subsidieontvanger gedurende de subsidieperiode stopt met zijn activiteiten en ook zijn vaste lasten tot nul brengt, de subsidieontvanger oneigenlijk gebruik maakt van de subsidie. Hij handelt dan immers in strijd met het doel van de subsidie, het bijdragen aan de financiering van de vaste lasten van getroffen MKB-ondernemingen (artikel 2, eerste lid, van de regeling).
Het aandeel vaste lasten in de omzet zoals hier omschreven, en vastgelegd in de bijlage van de regeling wordt ook gebruikt voor de bepaling van de hoogte van de subsidie. Zie hiervoor verder paragraaf 3.4 van deze toelichting.
(…)”