Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/267
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 juni 2023 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] )
(gemachtigde: W.Y. Li),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
(gemachtigden: mr. M. van den Brink en C. Zieleman).
Procesverloop
Met het besluit van 6 juli 2021 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de aan [naam 1] verleende subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode oktober tot en met december 2020 ingetrokken. Ook heeft de minister het betaalde voorschot van € 7.407,35 teruggevorderd.
Met het besluit van 10 januari 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister, op andere gronden, het intrekkingsbesluit gehandhaafd.
[naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[naam 1] heeft op 19 december 2022 een nader stuk ingediend.
De zitting was op 19 december 2022. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde van [naam 1] , en de gemachtigden van de minister. Vervolgens is het onderzoek gesloten.
[naam 1] heeft op 22 december 2022 een nader stuk ingediend.
Het College heeft het onderzoek heropend en vragen gesteld aan de minister.
De minister heeft in zijn brief van 31 januari 2023 antwoord gegeven op de vragen van het College.
[naam 1] heeft daarop gereageerd in haar brief van 10 februari 2023.
Partijen hebben binnen de daarvoor aan hen geboden termijn niet kenbaar gemaakt dat zij op een nadere zitting gehoord willen worden. Vervolgens heeft het College het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. [naam 1] exploiteert een restaurant. Zij heeft voor het vierde kwartaal van 2020 subsidie aangevraagd op grond van de TVL. De subsidie is in een besluit van 4 december 2020 verleend, ter hoogte van een bedrag van € 9.259,18. Op 1 juni 2021 heeft [naam 1] een verzoek gedaan tot vaststelling van de verleende subsidie. De minister heeft de subsidie vervolgens ingetrokken, omdat [naam 1] volgens hem bij de aanvraag onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt.
3. Uit artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de minister, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening mag intrekken als de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid.
4. In het bezwaar tegen het intrekkingsbesluit heeft [naam 1] aangevoerd dat de minister ten onrechte ervan is uitgegaan dat zij op 12 augustus 2019, de datum van inschrijving in het handelsregister, is gestart met haar onderneming. Het restaurant is na een grondige verbouwing pas op 7 januari 2020 geopend.
5. Uit het bestreden besluit blijkt dat de minister [naam 1] volgt in het standpunt dat hij ten onrechte is uitgegaan van de start van de onderneming op 12 augustus 2019. De minister heeft op basis van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:845, alsnog beoordeeld of sprake was van objectief bepaalde feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [naam 1] pas op een latere datum met de onderneming kon starten. Volgens de minister is daarvan inderdaad sprake, omdat de vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (de vergunning) pas op 20 december 2019 is verleend. Omdat er op dat moment geen juridische belemmeringen meer waren om te starten met de onderneming, heeft de minister de periode 20 december 2019 tot en met 15 maart 2020 gehanteerd als referentieperiode. Dat leidt er volgens hem niet toe dat [naam 1] alsnog recht heeft op TVL, omdat het percentage omzetverlies ten opzichte van de subsidieperiode nog steeds minder dan 30% is als wordt uitgegaan van genoemde referentieperiode.
Standpunt van [naam 1]
6. Volgens [naam 1] is sprake van een omzetverlies van meer dan 30%. De minister neemt ten onrechte 20 december 2019 als startdatum van de referentieperiode. Hij had, mede vanwege de bijzondere omstandigheden van [naam 1] , niet moeten kijken naar de datum waarop de juridische belemmeringen zijn opgeheven, maar naar de startdatum van de bedrijfsactiviteiten. Bij een restaurant is het vanzelfsprekend dat de startdatum van de activiteiten de datum is waarop het restaurant open gaat voor publiek. De abstracte uitleg van de minister doet geen recht aan de situatie van [naam 1] . Als nieuw restaurant had zij immers geen opgebouwde buffer om de klap van corona op te vangen. Pas op 27 december 2019 in de middag ontving [naam 1] de vergunning per post. Dat betekent dat het restaurant gesloten is gebleven tijdens de belangrijkste feestdagen (de kerstdagen), maar ook dat zij pas op dat moment kon weten dat de juridische belemmering was opgeheven. Het is niet reëel dat een restaurant op de dag van het ontvangen van de vergunning of de dag daarna open kan. Er moest personeel geregeld worden, de keukenvoorraden moesten besteld worden en de advertentie over de opening moest geregeld worden. Pas op 7 januari 2020 kon het restaurant open. Als niet de dag van de opening van het restaurant kan worden gehanteerd, dan moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat [naam 1] pas op 27 december 2019 in de middag kennis kon nemen van de vergunning. De referentieperiode dient dan berekend te worden vanaf 28 december 2019. Voorts moet in de berekening van het omzetverlies worden uitgegaan van 92 kwartaaldagen (het aantal kwartaaldagen in het vierde kwartaal van 2019 en 2020). Het College begrijpt het betoog van [naam 1] zo dat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel om in haar situatie vast te houden aan de datum 20 december 2019 als startdatum van de referentieperiode.
Standpunt van de minister
7. De minister stelt zich op het standpunt dat het omzetverlies van [naam 1] , uitgaande van 20 december 2019 als startdatum van de onderneming, minder dan 30% bedraagt. Voor een goede uitvoering van de TVL is noodzakelijk dat het moment van de start van de activiteiten wordt bepaald aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden. De minister hanteert bij de uitleg van de start van de activiteiten de datum waarop de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan aan het uitoefenen van zijn of haar bedrijfsactiviteiten. De dagtekening van de vergunning is een objectief bepaalbaar gegeven, zodat de minister vasthoudt aan de datum 20 december 2019 als startdatum van de activiteiten. Verder heeft de minister in zijn brief van 31 januari 2023 toegelicht dat, ook als voor de berekening van de referentieperiode als startdatum de datum van ontvangst van de vergunning wordt genomen (27 december 2019), het omzetverlies nog steeds op minder dan 30% uitkomt.
Beoordeling door het College
8. In artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL staat dat de omzet in de referentieperiode de omzet is in het vierde kalenderkwartaal van 2019. In artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a en b, van de TVL zijn twee uitzonderingssituaties opgenomen. Die gelden alleen voor ondernemingen die in het handelsregister zijn ingeschreven in de periode na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 óf in de periode na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020. Beide situaties doen zich hier niet voor, omdat de onderneming van [naam 1] op 12 augustus 2019 is ingeschreven in het handelsregister. Naast deze uitzonderingssituaties in de TVL is in de uitspraak van het College van 31 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:845, geoordeeld dat in een geval als dat van [naam 1] bezien moet worden of er een afwijkende referentieperiode moet worden bepaald. De minister heeft die beoordeling voorafgaand aan het intrekkingsbesluit niet gedaan, maar in de bezwaarprocedure wel. De uitkomst daarvan is volgens de minister dat een afwijkende referentieperiode moet worden gehanteerd, die aanvangt op 20 december 2019. Dit pakt voor [naam 1] echter niet gunstig uit, omdat zij door de door de minister gehanteerde referentieperiode nog steeds niet aan de drempel van 30% omzetverlies voldoet en daarom geen aanspraak kan maken op TVL. Het College begrijpt dat dit nadelig uitpakt voor [naam 1] , maar ziet geen mogelijkheden om de referentieperiode op een andere manier te bepalen. In de uitspraak van 31 augustus 2021 heeft het College geoordeeld dat uit objectieve feiten of omstandigheden moet blijken dat sprake is van evidente juridische belemmeringen waardoor de ondernemer nog niet kon starten met zijn activiteiten. De door [naam 1] genoemde omstandigheden, zoals dat er nog personeel geregeld moest worden en voorraden besteld moesten worden, ziet het College niet als zulke objectieve feiten en omstandigheden. De datum van verlening van de vergunning (20 december 2019) is dat wel. De minister mocht dan ook uitgaan van deze datum voor de aanvang van de referentieperiode. Dat het daarna nog enige tijd heeft geduurd tot het restaurant feitelijk open kon is alleszins begrijpelijk, maar dat er na 20 december 2019 objectieve en juridische belemmeringen waren om te starten is niet gebleken. Aan het betoog van [naam 1] dat de vergunning pas op 27 december 2019 is ontvangen gaat het College voorbij, alleen al omdat (zoals de minister heeft toegelicht) in het geval dat wel van 27 december 2019 uitgegaan zou worden, alsnog niet wordt voldaan aan de drempel van 30%. Het College kan die toelichting volgen. Het College volgt [naam 1] ook niet in het standpunt dat in de berekening van het omzetverlies uitgegaan moet worden van 92 kwartaaldagen (het aantal kwartaaldagen in het vierde kwartaal van 2019 en 2020). De referentieperiode ligt voor het overgrote deel in het eerste kwartaal van 2020. Voor het omrekenen van de omzet in de periode 20 december 2019 tot en met 15 maart 2020 naar een kwartaalomzet heeft de minister daarom terecht gerekend met het aantal kwartaaldagen van het eerste kwartaal in 2020 (91).
9. De conclusie is dat de minister bevoegd was om de subsidieverlening in te trekken. Vervolgens moet het College beoordelen of de minister die bevoegdheid in dit geval ook mocht gebruiken en of hij de onverschuldigd betaalde subsidie mocht terugvorderen. Het College is van oordeel dat de minister dat in dit geval mocht doen, omdat de intrekking en de terugvordering niet in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel.
10. Het evenredigheidsbeginsel is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Op grond van deze bepaling mogen de nadelige gevolgen van het besluit voor [naam 1] niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat de minister met het besluit wil bereiken. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de maatstaf die is neergelegd in de uitspraak van het College van 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244). Bij het vormen van zijn oordeel gaat het College uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of het op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig is.
11. Het doel van de TVL is een kader te scheppen op grond waarvan bepaalde ondernemingen aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming. Zo is opgenomen welke ondernemingen in aanmerking komen voor een tegemoetkoming en aan welke criteria zij moeten voldoen. Een van die criteria is dat sprake moet zijn van een omzetverlies van tenminste 30%. Het College is van oordeel dat het intrekken van de subsidie wanneer niet aan deze voorwaarde is voldaan, een geschikt en noodzakelijk middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers voor wie de regeling bedoeld is.
12. Het College is verder van oordeel dat het intrekkingsbesluit in dit geval ook evenwichtig is. [naam 1] wordt nadelig getroffen doordat de subsidie wordt ingetrokken en zij het voorschot dat zij heeft ontvangen moet terugbetalen. De reden hiervoor is dat zij niet aan het omzetvereiste uit de TVL voldoet, waardoor zij geen aanspraak kan maken op deze subsidie. De omzet die [naam 1] bij het verzoek om vaststelling heeft doorgegeven was onjuist. Het intrekken van de subsidie is daarom in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel en de minister mocht gebruik maken van zijn bevoegdheid om de subsidie in te trekken.
Conclusie
13. Het beroep is ongegrond.
14. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2023.
H.L. van der Beek L.N. Foppen
BIJLAGE
Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie) van de TVL
“1 De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
(…)”
Artikel 2.1.2 (bepaling omzetverlies) van de TVL
“1 Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2 De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
3 In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
(…)”
Artikel 4:48 van Pro de Awb
“1 Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
(…)
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid;
(…)”