Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 22/1767, 22/1768 en 22/1769
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 februari 2024 in de zaken tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, de minister
(gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. T. Khidous).
Procesverloop
Zaaknummer 22/1769
Met het besluit van 23 april 2021 (afwijzingsbesluit I) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 1 juli 2022 (beslissing op bezwaar I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gegrond verklaard, het afwijzingsbesluit I herroepen en een subsidie verleend van € 2.539,16.
Zaaknummer 22/1767
Met het besluit van 19 augustus 2021 (afwijzingsbesluit II) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 15 juli 2022 (beslissing op bezwaar II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
Zaaknummer 22/1768
Met het besluit van 1 november 2021 (afwijzingsbesluit III) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het derde kwartaal (Q3) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 1 juli 2022 (beslissing op bezwaar III) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
In alle zaken
De onderneming heeft tegen de drie beslissingen op bezwaar beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 8 januari 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] namens de onderneming en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
1 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2.1
De onderneming is op 2 januari 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Op 1 april 2019 is de huurovereenkomst van de kantoorruimte ingegaan en per 1 juli 2019 is de onderneming daadwerkelijk gestart met haar activiteiten. De onderneming heeft aanvragen ingediend voor subsidies op grond van de TVL voor de periodes Q1, Q2 en Q3 van 2021. Nadat de minister de aanvraag voor de periode Q1 van 2021 in eerste instantie heeft afgewezen, heeft de minister in de beslissing op bezwaar I alsnog een subsidie verleend aan de onderneming. De minister is bij de verlening van de subsidie uitgegaan van 1 april 2019 als startdatum van de onderneming, zodat Q3 van 2019 als referentieperiode is gehanteerd.
2.2
De minister heeft de aanvragen voor een subsidie voor de periodes Q2 en Q3 van 2021 afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan de voorwaarden uit de TVL dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies en ten minste € 1.500,- aan berekende vaste lasten. Bij de beoordeling van de aanvragen heeft de minister aan de hand van de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister, dus 2 januari 2019, de relevante referentieperiodes bepaald. Op grond van de bijbehorende omzetgegevens voldoet de onderneming niet aan de voorwaarden voor een subsidie.
Subsidieperiode Q1 van 2021
3 In het verweerschrift en ter zitting heeft de minister erkend dat de beslissing op bezwaar I, waarbij aan de onderneming alsnog subsidie is verleend voor de periode Q1 van 2021, onjuist is. De minister vindt namelijk dat hij, zoals ook door de onderneming is aangevoerd, van 1 juli 2019 als startdatum van de activiteiten van de onderneming uit moet gaan. Gelet op artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL is de referentieomzet de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de start van de activiteiten. De referentieperiode is voor de onderneming dan Q4 van 2019 en niet Q3 van 2019, waarvan de minister in de beslissing op bezwaar I is uitgegaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de omzet in de referentieperiode Q4 van 2019 € 125.004,- bedraagt en de omzet in de subsidieperiode Q1 van 2021 € 0,-. In het geval van de onderneming geldt dat het percentage vaste lasten forfaitair is vastgesteld op 26%, zodat, overeenkomstig de door de minister ter zitting overgelegde berekening, aan de onderneming een subsidie ter hoogte van € 27.625,88 had moeten worden verleend. De onderneming heeft ter zitting aangegeven het daarmee eens te zijn. Het College zal daarom, zoals door de minister is verzocht, zelf in de zaak voorzien door de beslissing op bezwaar I te vernietigen voor zover dat besluit ziet op de berekening van de hoogte van de subsidie en bepalen dat aan de onderneming een subsidie wordt verleend van € 27.625,88.
Standpunt van de onderneming over subsidieperiodes Q2 en Q3 van 2021
4.1
De onderneming vindt dat zij ten onrechte niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL voor de periodes Q2 en Q3 van 2021. De onderneming is weliswaar op 2 januari 2019 ingeschreven in het handelsregister, maar kon na een verbouwing pas op 1 juli 2019 starten met haar activiteiten. De minister houdt daarom ten onrechte vast aan de inschrijfdatum als peildatum voor de referentieperiode. Indien de minister uitgaat van 1 juli 2019 als startdatum van de onderneming, dan komt de onderneming gezien de artikelen 2.3.3, derde lid en 2.4.3, derde lid van de TVL in aanmerking voor Q4 van 2019 als afwijkende referentieperiode. Vanaf Q4 van 2019 is door de onderneming ook een representatieve omzet gedraaid. Op grond van die omzet, voldoet de onderneming wél aan de voorwaarden van de TVL. De onderneming vindt dan ook dat de minister in deze specifieke situatie 1 juli 2019 als fictieve inschrijfdatum van de onderneming moet aanhouden en op grond daarvan wel subsidies moet toekennen.
4.2
De onderneming voert verder aan dat zij onevenredig nadelig wordt getroffen, omdat de minister geen rekening houdt met haar bijzondere omstandigheden. Door vast te houden aan de oorspronkelijke inschrijfdatum in het handelsregister, kan de onderneming enkel kiezen uit de referentieperiodes Q2 van 2019 of Q3 van 2020 respectievelijk Q3 van 2019 of Q3 van 2020. Deze referentieperiodes zijn voor de onderneming niet representatief, omdat er in de periodes Q2 en Q3 van 2019 vanwege de verbouwing van het kantoorpand niet of nauwelijks reguliere bedrijfsactiviteiten plaatsvonden en in Q3 van 2020 had zij weinig omzet vanwege de geldende coronamaatregelen. De minister moet dan ook in het geval van de onderneming een uitzondering maken door in haar geval Q4 van 2019 als alternatieve referentieperiode te hanteren. Dat de minister aan deze bijzondere omstandigheden voorbijgaat, is volgens de onderneming ook in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Standpunt van de minister over subsidieperiodes Q2 en Q3 van 2021
5.1
De minister stelt zich op het standpunt dat hij terecht heeft geconcludeerd dat de onderneming niet in aanmerking komt voor subsidies in de periodes Q2 en Q3 van 2021. De minister licht toe dat de tekst van de TVL in Q1 2021 (met terugwerkende kracht) is gewijzigd, zodat anders dan in eerdere TVL-periodes, niet kan worden aangesloten bij de datum van de ‘start van de activiteiten’ om de referentieperiode te bepalen. De minister heeft het begrip ‘start van de activiteiten’ en de daarop betrekking hebbende uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) in Q1 2021 uit coulance nog wel toegepast, maar vanaf Q2 2021 doet hij dat niet meer. Vanaf dat kwartaal is een keuzesystematiek in de regeling opgenomen en is voor de bepaling van de referentieperiode alleen nog de inschrijfdatum in het handelsregister van belang. De minister verwijst hierbij naar de uitspraak van het College van 12 september 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:488). De minister moet dus uitgaan van de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister en dat is 2 januari 2019. Voor Q2 van 2021 geldt dan dat de onderneming kan kiezen tussen de referentieperiodes Q2 van 2019 of Q3 van 2020. Voor Q3 van 2021 kan de onderneming kiezen tussen Q3 van 2019 of Q3 van 2020. Ter zitting heeft de minister hierover toegelicht dat de mogelijkheid is geboden om voor Q3 van 2020 te kiezen, omdat in dat kwartaal sprake was van versoepelingen van de coronamaatregelen. Gelet op de inschrijfdatum van de onderneming komt zij niet in aanmerking voor alternatieve referentieperiodes.
5.2
De minister heeft daarnaast gesteld dat hij enkel in zeer bijzondere en uitzonderlijke gevallen een uitzondering maakt. De minister heeft dit toegelicht in zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021. In het geval van de onderneming vindt de minister echter dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het besluit onevenredig nadelig uit zou pakken. De minister ziet daarom geen aanleiding om af te wijken van de TVL.
5.3
Omdat de onderneming op grond van de voorgeschreven referentieperiodes niet voldoet aan de voorwaarden voor subsidies op grond van de TVL voor de periodes Q2 en Q3 van 2021, vindt de minister dat hij de aanvragen terecht heeft afgewezen. De minister vindt dat geen sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Beoordeling door het College ten aanzien van subsidieperiodes Q2 en Q3 van 2021
6.1
Voor de subsidieperiode Q2 van 2021 geldt op grond van artikel 2.3.3, tweede lid, van de TVL dat de referentieperiode naar keuze van de aanvrager Q2 van 2019 of Q3 van 2020 is. Voor de subsidieperiode Q3 van 2021 geldt op grond van artikel 2.4.3, tweede lid van de TVL dat de referentieperiode naar keuze van de aanvrager Q3 van 2019 of Q3 van 2020 is. De uitzonderingen op grond van de artikelen 2.3.3, derde lid en 2.4.3, derde lid van de TVL gelden alleen voor een onderneming die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na respectievelijk 31 maart 2019 en 30 juni 2019. De onderneming is echter ingeschreven op 2 januari 2019, zodat de uitzonderingen niet op haar van toepassing zijn.
6.2
Het College is met de minister van oordeel dat geen aansluiting kan worden gezocht bij de datum waarop de onderneming feitelijk is gestart met haar activiteiten. Vanaf de subsidieperiode Q1 van 2021 maakt het begrip ‘start van de activiteiten’ geen onderdeel meer uit van de TVL. Zoals de minister heeft toegelicht, is bij de hier voorliggende subsidieperiodes voor het bepalen van de referentieperiode daarom alleen de datum van de inschrijving in het handelsregister van belang. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister, door uit te gaan van de datum van inschrijving in het handelsregister, de TVL op de juiste wijze toepast (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143). De datum van inschrijving in het handelsregister is in dit geval 2 januari 2019. Zoals het College ook heeft geoordeeld in de uitspraak van 27 juni 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:328) verandert die datum van inschrijving niet, doordat in eerdere subsidieperiodes 1 juli 2019 is beschouwd als de datum van de start van de activiteiten. Op grond van de inschrijfdatum van 2 januari 2019 en de daarbij behorende referentieperiodes, voldoet de onderneming niet aan de voorwaarden van de TVL.
6.3
De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehand met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft.
6.4
In het geval van de onderneming is vanwege verbouwingswerkzaamheden pas vanaf juli 2019 omzet gegenereerd. Zoals het College eerder heeft overwogen, zijn omstandigheden zoals verbouwingswerkzaamheden echter geen uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken en een andere dan de standaard (keuze)referentieperiodes had moeten toepassen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306). Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen aanleiding om daarover in dit geval anders te oordelen.
6.5
Het College concludeert voor de subsidieperiodes Q2 en Q3 van 2021 dat de minister voor de berekening van het omzetverlies terecht is uitgegaan van de voorgeschreven referentieperiodes. De minister heeft vervolgens terecht geconcludeerd dat de onderneming niet voldoet aan de voorwaarden om voor een subsidie in aanmerking te komen en heeft de subsidieaanvragen dus terecht afgewezen. Dat in die besluitvorming sprake zou zijn geweest van het zorgvuldigheidsgebrek is het College niet gebleken.
Conclusie
7.1
Gelet op wat is overwogen in 3 is de conclusie dat het beroep tegen de beslissing op bezwaar I gegrond is, en het College zal dat besluit vernietigen voor zover dat besluit ziet op de berekening van de hoogte van de subsidie. Het College ziet, zoals overwogen in 3, aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. De beroepen tegen de beslissingen op bezwaar II en III zijn ongegrond.
7.2
Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. De minister moet wel het door de onderneming betaalde griffierecht in de zaak met procedurenummer 22/1769 aan haar vergoeden.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen de beslissing op bezwaar I gegrond;
- vernietigt beslissing op bezwaar I voor zover die ziet op de berekening van de hoogte van de subsidie;
- bepaalt dat aan de onderneming een subsidie wordt verleend van € 27.625,88 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van de beslissing op bezwaar I;
- verklaart de beroepen tegen de beslissingen op bezwaar II en III ongegrond;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 184,- aan de onderneming te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.
w.g. C.T. Aalbers w.g. L. van Loon
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister (voorheen: start van de activiteiten);
(…)
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
(…)”
Artikel 2.3.2. (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
(…)”
Artikel 2.3.3. (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 31 maart 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2021.
(…)”
Artikel 2.4.2. (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
(…)”
Artikel 2.4.3. (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021.
(…)”