Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 22/247, 22/305, 22/1054
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 april 2024 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
gemachtigde: mr. F.M.C. van Helmond
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
gemachtigden: mrs. S.M. Piron, C. Zieleman
Procesverloop
Zaaknummer 22/247
Met het besluit van 15 april 2021 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
Bij beslissing op bezwaar van 4 januari 2022 heeft de minister een subsidie toegekend voor een bedrag van € 38.309,36. Met het besluit van 13 januari 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming deels gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar van 4 januari 2022 ingetrokken en het afwijzingsbesluit herroepen. De minister heeft alsnog een subsidie toegekend voor een bedrag van € 38.309,36.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.
Met het besluit van 20 maart 2023 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gegrond verklaard, het bestreden besluit I ingetrokken en het afwijzingsbesluit herroepen. De minister heeft een subsidie toegekend van € 39.614,44.
Zaaknummer 22/305
Met het besluit van 1 juni 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de onderneming verleende TVL voor de periode juni tot en met september van 2020 vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 23.254,08 teruggevorderd.
Met het besluit van 4 januari 2022 (bestreden besluit III) heeft de minister het bezwaar van de onderneming deels gegrond verklaard en het vaststellingsbesluit herroepen. De minister heeft alsnog een andere referentieperiode toegepast maar dit heeft niet geleid tot het toekennen van TVL-subsidie.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit III beroep ingesteld.
Zaaknummer 22/1054
Met het besluit van 3 november 2021 (intrekkingsbesluit) heeft de minister de verlening aan de onderneming van een subsidie op grond van TVL voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 ingetrokken en het betaalde voorschot van € 72.000,- teruggevorderd.
Met het besluit van 30 mei 2022 (bestreden besluit IV) heeft de minister het bezwaar van de onderneming deels gegrond verklaard en het intrekkingsbesluit herroepen. De minister heeft alsnog een andere referentieperiode toegepast maar dit heeft niet geleid tot het toekennen van TVL.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit IV beroep ingesteld.
Alle zaaknummers
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 13 april 2023. Namens de onderneming zijn [naam 2] en de gemachtigde verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Aanleiding van deze procedure
1.1
De onderneming exploiteert een horecabedrijf in [plaats] . De onderneming is op 19 september 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Op de inschrijfdatum werd nog geen horecabedrijf geëxploiteerd, maar de inschrijving was noodzakelijk voor het aanvragen van de benodigde horecavergunningen. De feitelijke startdatum van de bedrijfsactiviteiten van de onderneming was op 1 januari 2020. Op die datum is de huurovereenkomst ingegaan en kon de onderneming starten met de uitoefening van haar horecabedrijf.
1.2
Deze uitspraak betreft de TVL-subsidies voor de periode van juni tot en met september 2020, Q4 van 2020 en Q1 van 2021.
Wettelijk kader
2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Zaak 22/305
Standpunt van de onderneming
3.1
De onderneming voert aan dat een voor haar verkeerde referentieperiode is gehanteerd. Hierdoor lijkt het alsof er geen sprake was van omzetverlies, terwijl dit juist wel het geval was. De onderneming stelt zich op het standpunt dat dit niet ‘uit de verf’ komt omdat te streng wordt vastgehouden aan de TVL-regels.
De onderneming betoogt dat de maand september 2020 de enige maand is geweest waarin de onderneming een ‘normale’ omzet heeft kunnen draaien. In de maanden juli en augustus 2020 was sprake van een verbouwing waarbij de onderneming werd uitgebreid. Het hotel was op 1 januari 2020 net geopend. Volgens de onderneming spreekt voor zich dat in de startmaanden nog geen ‘normale’ omzet is gedraaid aangezien zij met aanbiedingsacties werkte om naamsbekendheid te creëren. Daarna volgde de coronapandemie.
3.2
Vervolgens werd de onderneming in juli 2021 getroffen door een watersnoodramp. Voor de gemeente [gemeente] is een noodverordening afgegeven op 15 juli 2021. Gelet op die omstandigheden verzoekt de onderneming het College om coulance en de maand september 2020 als ‘referentiemaand’ te hanteren. Volgens de onderneming kan de omzet van die maand vermenigvuldigd worden met vier, zodat een goede vergelijking gemaakt kan worden met de subsidieperiode die ook vier maanden behelst.
Standpunt van de minister
4.1
De referentieperiode die de minister bij de vaststelling van de subsidie in eerste instantie hanteerde, betrof het tweede en het derde kwartaal van 2019 (artikel 3, tweede lid, TVL). Na het door de onderneming ingediende bezwaar heeft de minister naar aanleiding van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) geconcludeerd dat 1 januari 2020 als startdatum moet worden aangehouden, omdat de onderneming pas vanaf 1 januari 2020 een huurovereenkomst had en daadwerkelijk kon beginnen met haar activiteiten. Dit betekent dat een andere referentieperiode van toepassing is. De minister is op grond van artikel 3, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL voor de referentieperiode vervolgens uitgegaan van de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, gedeeld door drie.
4.2
Aan de hand van de aangifte omzetbelasting van het eerste kwartaal van 2020, tezamen met een door de onderneming overgelegde uitsplitsing van de omzet in de periode van 1 januari 2020 tot en met 15 maart 2020 voor de referentieperiode, en de aangiften omzetbelasting voor het tweede en derde kwartaal van 2020 voor de subsidieperiode, heeft de minister het omzetverlies vastgesteld op nihil. Hiermee voldoet de onderneming niet aan het vereiste omzetverlies van 30%, waardoor zij bij het hanteren van de andere referentieperiode ook niet in aanmerking komt voor TVL-subsidie (artikel 2, aanhef onder a, TVL).
4.3
De minister is verder van mening dat september 2020 onderdeel is van de subsidieperiode. Deze maand kan dan niet ook als referentieperiode worden gebruikt. De subsidieperiode en de referentieperiode kunnen niet samenvallen omdat er dan per definitie geen omzetverlies zou zijn.
Oordeel van het College
5.1
Het College is van oordeel dat het betoog van de onderneming niet slaagt. De minister moest de referentieperiode toepassen op grond van artikel 3, tweede lid, TVL. De onderneming voldeed hierbij niet aan het vereiste omzetverlies van 30%. De minister heeft na de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 een andere referentieperiode toegepast omdat moest worden uitgegaan van 1 januari 2020 als feitelijke start van de onderneming. Met de referentieperiode die hierbij werd gehanteerd op grond van artikel 3, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL werd echter ook niet voldaan aan het vereiste van 30% omzetverlies. De onderneming heeft niet bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van deze referentieperiode.
5.2
Voor het standpunt van de onderneming dat moet worden uitgegaan van september 2020 als referentieperiode, welke maand dan moet worden vermenigvuldigd met vier, bestaat geen grondslag in de TVL.
Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden. De door de onderneming genoemde watersnoodramp van juli 2021 maakt dit niet anders. Deze heeft namelijk niet plaatsgevonden in de door de minister toegepaste referentieperiode en overigens ook niet in de referentieperiode die de onderneming voorstelt.
5.3
De door de onderneming voorgestelde berekening van de referentieperiode aan de hand van de omzet in september 2020 sluit bovendien niet aan bij de systematiek van de TVL. Deze referentieperiode maakt immers deel uit van de subsidieperiode, terwijl in de systematiek van de TVL de referentieperiode vóór de subsidieperiode moet liggen.
5.4
De minister heeft gelet op het voorgaande terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Uit artikel 11, vierde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien.
Zaak 22/1054
Standpunt van de onderneming
6.1
De onderneming betoogt dat zij haar horecagelegenheid heeft uitgebreid in de zomer van 2020. Die uitbreidingsplannen waren voor het uitbreken van de coronapandemie al gemaakt en moesten gerealiseerd worden, omdat hiervoor diverse contractspartijen waren ingeschakeld. Door de uitbreiding is de capaciteit van de onderneming verdubbeld. Volgens de onderneming zou het beter zijn om een referentieperiode te kiezen die hierbij aansluit. De onderneming stelt zich op het standpunt dat als alternatieve referentieperiode uitgegaan moet worden van de periode 15 augustus tot en met 30 september 2020 en dan doorberekend naar drie volledige maanden of anders van het derde kwartaal van 2021, omdat dat het eerste kwartaal is dat zij een volledige omzet heeft gedraaid.
6.2
Als alternatief stelt de onderneming voor om het omzetverlies te berekenen aan de hand van de omzetprognoses die zijn opgesteld door een deskundige in de horecabranche.
Standpunt van de minister
7.1
De referentieperiode die de minister bij de vaststelling van de subsidie hanteerde betrof Q4 van 2019 (artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL).
In bezwaar heeft de minister naar aanleiding van de eerdergenoemde uitspraak van het College van 31 augustus 2021 geconcludeerd dat 1 januari 2020 als startdatum moet worden aangehouden, omdat de onderneming pas vanaf 1 januari 2020 een huurovereenkomst had en daadwerkelijk kon beginnen met haar activiteiten. Dit betekent dat een andere referentieperiode van toepassing is.
7.2
De minister is vervolgens op grond van artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL voor de referentieperiode uitgegaan van de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, gedeeld door drie. Aan de hand van de door de onderneming overgelegde administratieve stukken met betrekking tot de referentieperiode en de van de Belastingdienst bekende gegevens voor wat betreft de subsidieperiode, heeft de minister het omzetverlies vastgesteld op € 0,-. Hiermee voldoet de onderneming niet aan het vereiste omzetverlies van 30% waardoor zij niet in aanmerking komt voor TVL-subsidie (artikel 2.1.1, tweede lid, onder a van de TVL).
Oordeel van het College
8.1
Het betoog van de onderneming om van een andere referentieperiode uit te gaan slaagt niet. De van toepassing zijnde TVL-regeling biedt geen mogelijkheid om af te wijken van de genoemde referentieperiode. De TVL bevat ook geen hardheidsclausule. De minister kan alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering maken. De onderneming heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt die het mogelijk maken om de periode van 15 augustus tot en met 30 september te extrapoleren naar drie volledige maanden of uit te gaan van Q3 2021 als referentieperiode. Bovendien sluit Q3 van 2021 niet aan bij de systematiek van de TVL omdat deze periode ligt ná de subsidieperiode, terwijl in de systematiek van de TVL de referentieperiodes vóór de subsidieperiodes liggen.
8.2
Ook kan de referentieomzet niet worden afgeleid uit een omzetprognose. Dit is al uitgemaakt in de uitspraak van het College van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:818).
8.3
Verder heeft het College in meerdere zaken geoordeeld dat een verbouwing/uitbreiding van een onderneming na de toepasselijke referentieperiode, waardoor de omzet in de referentieperiode volgens de onderneming niet (meer) representatief is, niet een zodanig uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat de minister in dit geval van de TVL zou moeten afwijken en een andere referentieperiode zou moeten hanteren (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 24 januari 2023, ECLI:NL:CBB: 2023:38, 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:751 en 27 september 2022, ECLI:NL:CBB:2022:670.
8.4
De minister moest dus op grond van artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL als referentieomzet de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 nemen. De onderneming voldeed hierbij niet aan het vereiste omzetverlies van 30%. De minister heeft uiteindelijk een andere referentieperiode toegepast omdat moest worden uitgegaan van 1 januari 2020 als feitelijke start van de onderneming. Met de referentieperiode die hierbij werd gehanteerd op grond van artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL werd echter ook niet voldaan aan het vereiste van 30% omzetverlies. De onderneming heeft niet bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van deze referentieperiode.
8.5
Dit betekent dat de onderneming niet voldoet aan de eisen voor een TVL-subsidie voor Q4 2020. Het College is van oordeel dat de minister gelet hierop bevoegd was de subsidie in te trekken. Dit volgt uit artikel 4:48, eerste lid, van de Awb. Het besluit van de minister om tot intrekking over te gaan, is niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De nadelige gevolgen voor de onderneming zijn namelijk niet onevenredig in verhouding tot het doel dat verweerder met de intrekking wil bereiken. Door de intrekking verliest de onderneming aanspraak op een bedrag van € 72.000,- waarop zij geen recht had. Het belang van de minister om te verzekeren dat alleen degenen die voldoen aan de wettelijke subsidievereisten subsidie ontvangen, weegt zwaarder.
8.6
Tegen de terugvordering van het voorschot heeft de onderneming in beroep aangevoerd dat moet worden uitgegaan van een aanmerkelijk langere terugbetalingstermijn, namelijk twintig jaren. Deze grond slaagt niet omdat een nadere onderbouwing ontbreekt.
Zaaknummer 22/247
9.1
Voor Q1 van 2021 heeft de onderneming een TVL-subsidie aangevraagd. Nadat de minister deze aanvraag in eerste instantie had afgewezen, is deze na bezwaar verleend voor € 38.309,36 (bestreden besluit I). In de loop van de beroepsprocedure is dit bedrag verhoogd naar € 39.614,44 (bestreden besluit II). Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt het beroep dat is gericht tegen bestreden besluit I ook geacht te zijn gericht tegen bestreden besluit II.
9.2
De onderneming wil het beroep voortzetten omdat zij alsnog SVL-subsidie wenst te ontvangen. Zij meent namelijk onder de SVL aanspraak te kunnen maken op meer subsidie dan zij nu krijgt.
9.3
De onderneming heeft niet gesteld nog enig belang te hebben bij de bestreden besluit I en II. Daarnaast heeft de onderneming geen aanvraag gedaan voor subsidie op grond van de SVL-regeling, zodat de vermeende aanspraak op deze subsidie geen onderdeel uitmaakt van de omvang van het geding. Dit betekent dat niet valt in te zien dat de onderneming nog enig procesbelang heeft bij voorzetting van het ingestelde beroep. De onderneming zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
Conclusie in alle zaken
10 De beroepen in de zaken 22/305 en 22/1054 zullen ongegrond worden verklaard.
11 Het beroep in de zaak 22/247 zal niet-ontvankelijk worden verklaard.
12 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen in de zaken 22/305 en 22/1054 ongegrond;
- verklaart het beroep in de zaak 22/247 niet-ontvankelijk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. E.C.C. Deen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024.
w.g. H. van den Heuvel w.g. E.C.C. Deen
BIJLAGE
Zaak 22/305:
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:46, eerste en tweede lid, onder b en c
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of (…);
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2, aanhef en onder a en b
De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;
Artikel 3, tweede en derde lid, onder b
2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier;
Artikel 11, vierde lid
4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
Zaak 22/1054
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.1.1, tweede lid
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldigingen van A en C ten minste € 3.000, - bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
Artikel 2.1.2, tweede en derde lid
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.