Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 23/153, 23/154 en 23/1886
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juli 2024 in de zaken tussen
1.N.V. ADO Den Haag, te ’s-Gravenhage (ADO) en
2.ADO Hospitality & Events B.V., te 's-Gravenhage (ADO Hospitality),
samen: de ondernemingen
(gemachtigde: mr. L.J. Wildeboer)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. M. Achalhi)
Procesverloop
Zaaknummer 23/153
Met het besluit van 15 februari 2022 (afwijzingsbesluit I) heeft de minister de aanvraag van ADO voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID - 19 (TVL) voor het derde kwartaal (Q3) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 4 november 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van ADO ongegrond verklaard.
ADO heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.
Zaaknummer 23/154
Met het besluit van 15 februari 2022 (intrekkingsbesluit I) heeft de minister de aan ADO op grond van de TVL voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 verleende subsidie ingetrokken en het uitgekeerde voorschot van € 440.000,- teruggevorderd.
Met het besluit van 4 november 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van ADO ongegrond verklaard.
ADO heeft tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld.
Zaaknummer 23/1886
Met het besluit van 31 maart 2022 (intrekkingsbesluit II) heeft de minister de aan ADO Hospitality op grond van de TVL voor Q3 van 2021 verleende subsidie ingetrokken en het uitgekeerde voorschot van € 65.260,24 teruggevorderd.
Met het besluit van 31 maart 2022 (afwijzingsbesluit II) heeft de minister de aanvraag van ADO Hospitality voor een subsidie op grond van de TVL voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 21 september 2023 (bestreden besluit III) heeft de minister de bezwaren van ADO Hospitality gericht tegen het intrekkingsbesluit II en het afwijzingsbesluit II ongegrond verklaard.
ADO Hospitality heeft tegen het bestreden besluit III beroep ingesteld.
In alle zaken
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 2 mei 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen namens de ondernemingen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde, en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
1 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2.1
De ondernemingen hebben aanvragen ingediend voor subsidies op grond van de TVL. Bij de aanvragen hebben de ondernemingen rapporten van feitelijke bevindingen van de accountant gevoegd. In die rapporten is door de accountant opgenomen dat de ondernemingen onderdeel uitmaken van een groep waarvan de aandeelhouder een buitenlandse entiteit (moedermaatschappij) betreft. Die aandeelhouder maakt op haar beurt weer onderdeel uit van een buitenlandse groep. De ondernemingen beschikken niet over de benodigde gegevens van de moedermaatschappij en de buitenlandse groep om de MKB-toets uit te kunnen voeren. De ondernemingen kunnen daarom niet vaststellen of zij voor de TVL kwalificeren als grote onderneming of als MKB-onderneming. Zij hebben er vervolgens voor gekozen om de aanvragen als MKB-onderneming in te dienen.
2.2
De minister heeft de aanvraag van ADO voor een subsidie voor de periode Q3 van 2021 afgewezen, omdat op basis van nadere informatie is gebleken dat ADO in financiële moeilijkheden verkeert. Om dezelfde reden heeft de minister de eerder aan ADO voor Q2 van 2021 verleende subsidie ingetrokken. De minister legt aan de afwijzing onder andere artikel 4:35 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten grondslag en aan de intrekking van de subsidie artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb. In de bestreden besluiten I en II komt de minister tot de conclusie dat hij niet kan beoordelen of ADO kwalificeert als MKB-onderneming of als grote onderneming. Het verzoek van ADO om als MKB-onderneming in aanmerking te komen voor een subsidie kan daarom volgens de minister niet worden gehonoreerd. Aan een beoordeling van de financiële positie van ADO komt de minister in deze bestreden besluiten dan ook niet meer toe.
2.3
Daarnaast heeft de minister de aan ADO Hospitality op grond van de TVL verleende subsidie voor de periode Q3 van 2021 ingetrokken, omdat op basis van nadere informatie is gebleken dat ADO Hospitality niet kwalificeert als MKB-onderneming. De minister trekt de subsidie daarom op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb in. Ook heeft de minister de aanvraag van ADO Hospitality voor een subsidie voor de periode Q4 van 2021 afgewezen, omdat de door haar overgelegde gegevens geen of onvoldoende inzicht gaven in de omzet in de referentieperiode. In het bestreden besluit III komt de minister tot de conclusie dat hij niet kan beoordelen of ADO Hospitality kwalificeert als MKB-onderneming of als grote onderneming. Daarnaast vindt de minister dat in het geval van ADO Hospitality sprake is van een onderneming in financiële moeilijkheden. De minister concludeert dat ook ADO Hospitality niet in aanmerking komt voor de aangevraagde subsidies.
Standpunt van de ondernemingen
3.1
De ondernemingen voeren aan dat de minister ten onrechte de aanvragen voor een subsidie heeft afgewezen, dan wel de al verleende subsidie heeft ingetrokken. De ondernemingen hebben ervoor gekozen om de aanvragen in te dienen als MKB-ondernemingen. Er was ook geen aanleiding om de aanvragen op een andere wijze in te dienen, aangezien de minister de aanvragen in behandeling heeft genomen en in eerste instantie de ondernemingen ook als MKB-ondernemingen heeft geaccepteerd. Hoewel de ondernemingen niet beschikken over de financiële gegevens om de MKB-toets uit te kunnen voeren, vinden zij dat ze om twee redenen wel kwalificeren als MKB-ondernemingen. Ten eerste is er op basis van de regelgeving van de KNVB sprake van een belangrijke mate van afscheiding tussen het kapitaal en de zeggenschap. Ten tweede was er vanaf 25 mei 2021 sprake van een bijzondere situatie bij de ondernemingen, omdat op die datum een procedure is gestart op grond van de Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa). Door die procedure stond de Chinese aandeelhouder van de ondernemingen buitenspel. Als de Chinese aandeelhouder de al ingeperkte rechten wel zou hebben willen uitoefenen in die periode, dan zou de door de rechtbank aangestelde herstructureringsdeskundige hebben ingegrepen. De uitkomst van deze procedure was bovendien dat bij de homologatie van 25 februari 2022 de aandelen van de Chinese aandeelhouder werden ingetrokken zonder terugbetaling.
Door de bijzondere regelgeving van de KNVB en de lopende Whoa-procedure was er dus feitelijk geen verbondenheid met de buitenlandse entiteit. De ondernemingen functioneerden zelfstandig en moeten dan ook als MKB-ondernemingen worden beschouwd. Ook onder de nieuwe situatie na 25 februari 2022 was sprake van MKB-ondernemingen. De enig aandeelhouder vanaf dat moment, Bolt ADO Den Haag Holding LLC, was een houdstermaatschappij zonder enige andere activiteiten. De minister had de aanvragen dan ook niet mogen afwijzen of de verleende subsidie mogen intrekken.
3.2
De ondernemingen voeren verder aan dat de minister ten onrechte concludeert dat de ondernemingen niet kwalificeren als MKB-ondernemingen, maar ook niet als grote ondernemingen. Daarmee concludeert de minister dat de ondernemingen ‘niets’ zijn, terwijl een onderneming altijd óf een MKB-onderneming is, óf een grote onderneming. Doordat de ondernemingen in conflict zijn geraakt met de Chinese aandeelhouder is het niet mogelijk om de benodigde financiële cijfers te verkrijgen om de MKB-toets uit te voeren. Dit is een uitzonderlijke situatie waar de minister rekening mee moet houden. Door de ondernemingen is voldoende informatie overgelegd op grond waarvan wel een keuze kan worden gemaakt tussen het zijn van MKB-ondernemingen of grote ondernemingen, maar de minister heeft onvoldoende moeite gedaan om de aangeleverde financiële cijfers te bestuderen. De ondernemingen voeren dan ook aan dat als zij volgens de minister niet kunnen worden gekwalificeerd als MKB-ondernemingen, hij aan hen als grote onderneming een subsidie had moeten toekennen. Door de ondernemingen is aannemelijk gemaakt dat als zij onderdeel zijn van de Chinese entiteit, deze groep als grote onderneming zou kwalificeren. Zo hebben de ondernemingen weten te achterhalen dat het netto resultaat van de groep ruim € 43 miljoen was in 2017. De kwalificatie als grote onderneming sluit ook aan bij de situatie ná 25 februari 2022, als moet worden aangenomen dat sprake is van verbondenheid met David Blitzer als natuurlijk persoon, of als de aandelen zouden zijn overgegaan naar de ‘Global Football Holdings’-groep. Gedurende de procedure, maar ook in de besluitvorming, heeft de minister zich meerdere keren op het standpunt gesteld dat sprake is van een grote onderneming. Bij de constatering dat de aanvraag dan op een onjuiste manier is ingediend, namelijk als MKB-onderneming in plaats van als grote onderneming, had de minister de ondernemingen de mogelijkheid moeten bieden om de aanvraag te herstellen. Dit zou ook in overeenstemming zijn met wat de minister in zijn brief aan de Tweede Kamer van 7 oktober 2021 (Kamerstukken II 21/22, 35 420, nr. 411, p. 3) heeft aangegeven, namelijk dat grote ondernemingen worden begeleid in het herstellen van hun aanvraag.
3.3
Dat de minister niet meegaat in de kwalificatie van de ondernemingen als MKB-ondernemingen of als grote onderneming en dat zij daardoor in het geheel niet in aanmerking komen voor een subsidie op grond van de TVL, leidt tot een onevenredige uitkomst. Gelet op de specifieke situatie van de ondernemingen legt de minister in dit geval de drempel te hoog. Hierdoor zijn de consequenties, namelijk het in zijn geheel niet ontvangen van subsidie, onevenredig hard. Dit terwijl de subsidie wel is bedoeld voor getroffen ondernemingen zoals ADO en ADO Hospitality. De ondernemingen benadrukken dat de kwalificatie als MKB-onderneming of als grote onderneming in dit geval voor de hoogte van de subsidie geen substantiële gevolgen heeft. De ondernemingen zijn dus ook niet uit op een zo gunstig mogelijke uitkomst. Volgens de ondernemingen zijn de bestreden besluiten verder ook genomen in strijd met het vertrouwensbeginsel. Door de minister is namelijk gedurende de procedure meermaals aangegeven dat de ondernemingen kwalificeren als grote onderneming. In dit kader verwijzen de ondernemingen ook naar een e-mail van een medewerker van de minister waarin expliciet staat dat de minister meegaat in de kwalificatie van de onderneming als groot. Dat de minister is uitgegaan van de kwalificatie als grote onderneming is ook direct af te leiden uit het standpunt van de minister in de besluitvorming dat de ondernemingen geen MKB-onderneming zijn. Daarmee kwalificeren de ondernemingen dus als groot.
3.4
De ondernemingen voeren verder aan dat de minister ten onrechte concludeert dat in het geval dat moet worden aangenomen dat sprake is van een grote onderneming, niet kan worden vastgesteld wat de relevante omzet is. De minister suggereert dat United Vansen Sports Netherlands, een andere onderneming die onderdeel is van de Chinese groep in Nederland, omzet zou hebben gegenereerd. Door de accountant is op 14 oktober 2022 echter verklaard dat deze vennootschap geen activiteiten ontplooit, zodat deze vennootschap dus ook geen invloed heeft op de berekening van het omzetverlies. Het kan de ondernemingen bovendien niet worden verweten dat een andere entiteit, die niet in haar invloedsfeer valt, niet aan de deponeringsvereisten voldoet. De ondernemingen merken in dit kader nog op dat de minister juist wel in de gelegenheid is om de relevante omzet te verifiëren aangezien hij bij de Belastingdienst de benodigde gegevens kan opvragen.
3.5
De ondernemingen stellen zich verder op het standpunt dat op 31 december 2019 geen sprake was van een onderneming in financiële moeilijkheden. Hoewel dit niet verplicht was, omdat de aanvragen zijn gedaan als MKB-ondernemingen, hebben de ondernemingen bij hun bezwaarschrift van 28 maart 2022 de ‘Verklaring niet in financiële moeilijkheden voor grote ondernemingen’ overgelegd. Daarnaast is door de accountant op dat moment nog benadrukt dat er op 31 december 2019 geen continuïteitsissue was. De minister schetst een onjuist beeld door bij het berekenen van het totale eigen vermogen geen rekening te houden met achtergestelde leningen. De financiële problemen zijn pas begonnen in 2020 doordat de voetbalcompetitie vanwege de coronapandemie niet meer kon worden uitgespeeld. Daarnaast werd door de Chinese overheid een verbod ingesteld om nog langer te investeren in Europese voetbalclubs en is ADO gedegradeerd naar de Eerste Divisie. Tegelijkertijd is volgens de ondernemingen in de nieuwe situatie na 25 maart 2022 geen sprake van een onderneming in financiële moeilijkheden. De nieuwe aandeelhouder heeft kapitaalstortingen gedaan en uit de jaarrekening 2022-2023 volgt dat per 30 juni 2023 het groepsvermogen €2,4 miljoen bedraagt. Tussen partijen is vervolgens op dit punt discussie ontstaan over de agio. De ondernemingen vinden dat het bij de beoordeling van de financiële positie alleen gaat om het initiële agio dat is ontstaan bij de uitgifte van de aandelen. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijzen zij naar de uitspraak van het College van 23 april 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:290). De minister houdt dan ook ten onrechte rekening met agiostortingen die naderhand door de investeerder zijn gedaan.
3.6
De ondernemingen stellen zich tot slot op het standpunt dat de bestreden besluiten in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, onzorgvuldig tot stand zijn gekomen en onvoldoende zijn gemotiveerd. In dit kader merken de ondernemingen op dat andere grote ondernemingen kennelijk wél de mogelijkheid krijgen om hun aanvraag te herstellen door het omzetten van een aanvraag MKB-onderneming naar een grote onderneming, maar ADO en ADO Hospitality niet. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Verder hebben de ondernemingen hun standpunten in de bezwaarfase uitgebreid onderbouwd, maar in de bestreden besluiten gaat de minister daar niet op in. Daarnaast waren er aan de zijde van de minister veel personeelswisselingen waardoor sprake was van een fragmentarische behandeling van dit dossier. Tot slot voeren de ondernemingen in dit kader aan dat de minister ten aanzien van ADO niet heeft beslist op de bezwaren ten aanzien van de financiële positie. Ten onrechte heeft de minister de aanvraag vervolgens om een andere reden afgewezen en nagelaten de financiële positie te beoordelen. Dit alles getuigt niet van een zorgvuldige voorbereiding van de bestreden besluiten.
Standpunt van de minister
4.1
De minister benadrukt allereerst dat het hem vrij staat om het primaire besluit volledig te heroverwegen en daarbij de grondslag van het besluit te wijzigen. Dit kan dus betekenen dat, zoals in het geval van de ondernemingen, de minister niet meer toekomt aan een beoordeling van de bezwaren die zien op de financiële positie van de ondernemingen. Het wijzigen van de grondslag van de besluitvorming is niet in strijd met artikel 7:11, eerste lid, of artikel 7:12, eerste lid van de Awb en is daarmee niet onzorgvuldig.
4.2
De minister heeft op de zitting bevestigd dat de grondslag voor de afwijzingen van de aanvragen en de intrekkingen van de verlening erin is gelegen dat hij onvoldoende informatie heeft om te toetsen of de ondernemingen voldoen aan de voorwaarden van de TVL. Dit geldt allereerst ten aanzien van de vraag of de ondernemingen kwalificeren als MKB-onderneming of als grote onderneming. Op grond van artikel 1.1 van de TVL is een MKB-onderneming een in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, die een kleine onderneming of middelgrote onderneming is in de zin van de Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV). Aan de hand van de criteria in de AGVV moet de minister dus toetsen of de onderneming een MKB-onderneming is of een grote onderneming. In de eerste plaats is in die beoordeling de onderneming United Vansen International Sports Co. Ltd, dat is de Chinese aandeelhouder, van belang. Dat was de aandeelhouder ten tijde van de aanvraagperiode. Verder is Bolt ADO Den Haag Holding LLC van belang. Dat is de Amerikaanse aandeelhouder vanaf 11 maart 2022. Ten aanzien van de Chinese aandeelhouder zijn onvoldoende, dan wel ontoereikende, (financiële) gegevens verstrekt om te kunnen beoordelen of is voldaan aan de MKB-toets. De minister benadrukt dat hij de ondernemingen wel meermaals in de gelegenheid heeft gesteld de benodigde gegevens te verstrekken. De minister heeft de ondernemingen verder ook in de gelegenheid gesteld de benodigde gegevens aan te leveren ten aanzien van haar nieuwe, Amerikaanse aandeelhouder. De Ultimate Beneficial Owner (UBO) van deze aandeelhouder is David Blitzer. Deze UBO is een private investeerder die ook in andere holdings investeert, waaronder ook holdings die op hun beurt weer eigenaar zijn van andere sportteams. Ook ten aanzien van deze Amerikaanse aandeelhouder ontbreken voor de minister de onderliggende gegevens om de MKB-toets uit te kunnen voeren. Gelet op dit alles is volgens de minister de conclusie dat in beide gevallen niet kan worden getoetst of de ondernemingen voldoen aan de voorwaarden van de TVL. In het verlengde hiervan vindt de minister dat hij terecht de ondernemingen niet de mogelijkheid heeft geboden om aanvragen in te dienen als grote onderneming.
4.3
De minister ontkent dat hij gedurende de procedure het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de ondernemingen kwalificeren als grote onderneming. In de besluitvorming is door de minister enkel geconcludeerd dat ADO Hospitality geen MKB-onderneming is. De minister heeft daarmee echter niet vastgesteld dat sprake is van een grote onderneming. Verder kan de minister niet worden gehouden aan de uitlatingen van zijn medewerker, omdat duidelijk was dat die uitlatingen ingaan tegen de bepalingen zoals opgenomen in de TVL. Uit de TVL volgt namelijk dat de benodigde gegevens om de MKB-toets uit te kunnen voeren bij de aanvraag moeten worden overgelegd. Nu daarvan geen sprake is, is niet voldaan aan de vereisten van de TVL. Dat was voor de ondernemingen overigens ook duidelijk, omdat dit al de conclusie was in het rapport van feitelijke bevindingen van de accountant. Verder is door de minister ook niet gesuggereerd dat eerst duidelijkheid zou moeten komen over de financiële positie van de ondernemingen, alvorens over te gaan tot de vraag of sprake is van een MKB-onderneming. De minister moet toetsen aan alle vereisten van de TVL en heeft dit in de bestreden besluiten ook gedaan.
4.4
Dat de ondernemingen niet in aanmerking komen voor subsidies op grond van de TVL is volgens de minister niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De ondernemingen doen met de aanvragen een beroep op de TVL en de minister moet toetsen of zij voldoen aan de vereisten. Het ligt op de weg van de ondernemingen om de gegevens aan te leveren die de minister nodig heeft om deze toets uit te kunnen voeren. Dat het de ondernemingen niet lukt om deze gegevens aan te leveren, kan er niet toe leiden dat de minister desondanks toch subsidies aan hen toekent.
4.5
Als het College van oordeel is dat de ondernemingen wel kwalificeren als MKB-ondernemingen, dan vindt de minister dat de ondernemingen alsnog niet in aanmerking kunnen komen voor subsidies op grond van de TVL, omdat sprake is van een onderneming in moeilijkheden (OIM) als bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Uit de halfjaarcijfers van ADO volgt dat op 31 december 2019 het geplaatste aandelenkapitaal plus eventueel agio voor meer dan de helft is verdampt door opgebouwde verliezen. ADO heeft een aanzienlijk negatief eigen vermogen. Er is dan sprake van een OIM. Dat de KNVB op een andere wijze naar de jaarstukken van de ADO kijkt, maakt dit niet anders, omdat de begrippen uit de AGVV autonoom moeten worden uitgelegd. Ten aanzien van ADO Hospitality concludeert de minister dat hij geen jaarstukken heeft ontvangen op grond waarvan hij kan toetsen of sprake is van een OIM. Ook als het College van oordeel is dat de ondernemingen kwalificeren als grote onderneming kan aan de ondernemingen geen subsidie worden verleend. De toets of sprake is van een OIM dient in dat geval plaats te vinden op het niveau van de internationale onderneming en de minister beschikt niet over de benodigde gegevens van de Chinese of Amerikaanse aandeelhouder om te toetsen of aan de vereisten van de TVL is voldaan. De minister merkt nog op dat hij aan ADO Hospitality een herstelmogelijkheid van de OIM-status heeft geboden. Dit heeft echter niet tot een ander resultaat geleid. De herstelmogelijkheid is ten onrechte niet aan ADO geboden, maar gelet op de uitkomst in de procedure van ADO Hospitality die ook zou gelden voor ADO, is ADO hierdoor niet benadeeld.
4.6
De minister stelt zich tot slot op het standpunt dat van schending van het motiveringsbeginsel geen sprake is, omdat in de bestreden besluiten voldoende is uiteengezet hoe de minister heeft kunnen concluderen dat niet beoordeeld kan worden of de ondernemingen kwalificeren als MKB-onderneming of grote onderneming.
Beoordeling door het College
5 Het College is van oordeel dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat de ondernemingen niet in aanmerking komen voor subsidies op grond van de TVL en overweegt daartoe als volgt.
6.1
Op grond van de TVL verstrekt de minister op aanvraag een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming of grote onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de subsidieperiode waarvoor de subsidie is aangevraagd. Door de ondernemingen zijn aanvragen voor subsidies gedaan voor de periodes Q2, Q3 en Q4 van 2021. De ondernemingen hebben deze aanvragen ingediend als MKB-ondernemingen. Daarmee hebben de ondernemingen in de aanvragen aangegeven dat zij voldoen aan de MKB-toets van de Europese Commissie. Met de MKB-toets worden, zoals ook volgt uit artikel 1.1 van de TVL, de in Bijlage I van de AGVV genoemde criteria bedoeld. Verder volgt uit artikel 2, onder 24, van de AGVV dat een grote onderneming wordt gedefinieerd als een onderneming die niet aan de in Bijlage I vastgestelde criteria voldoet. Dit betekent dus dat een onderneming óf kwalificeert als MKB-onderneming, óf als grote onderneming. De redenering van de minister dat de ondernemingen zowel geen MKB-onderneming als geen grote onderneming zijn, houdt dus naar het oordeel van het College geen stand.
6.2
Dit alles neemt niet weg dat de minister bij de beoordeling van de aanvraag voor een subsidie op grond van de TVL moet beschikken over voldoende gegevens om te kunnen toetsen of sprake is van een MKB-onderneming of grote onderneming. De ondernemingen hebben bij hun aanvragen een rapport van feitelijke bevindingen van de accountant overgelegd. Uit dat rapport volgt dat de ondernemingen niet beschikken over de benodigde gegevens om de MKB-toets uit te kunnen voeren en dat zij daarom zelf niet kunnen vaststellen of zij kwalificeren als grote onderneming of als MKB-onderneming. Ook gedurende de procedure hebben de ondernemingen niet de beschikking gekregen over de benodigde gegevens van de oorspronkelijke Chinese aandeelhouder of de latere Amerikaanse aandeelhouder. Omdat de minister daardoor niet beschikt over de benodigde gegevens, kan hij niet toetsen of de ondernemingen voldoen aan de vereisten van de TVL. Dat betreft niet alleen de vraag of sprake is van MKB-ondernemingen of een grote onderneming, maar ook of sprake is van OIM, wat de in aanmerking te nemen omzet is en dergelijke.
6.3
Als de minister desondanks toch subsidie zou toekennen aan de ondernemingen, is dit mogelijk ongeoorloofde staatssteun. De subsidie op grond van de TVL is namelijk staatssteun in de zin van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (WEU). Staatssteun is in beginsel verboden, maar de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19 uitbraak (Tijdelijke kaderregeling) verruimt de mogelijkheden om staatssteun te verstrekken aan ondernemingen die zijn getroffen door de pandemie. De TVL past binnen de vereisten van de Tijdelijke kaderregeling en is goedgekeurd door de Europese Commissie. Echter, indien de minister subsidies toekent aan de ondernemingen zonder dat hij kan vaststellen of aan de vereisten van de TVL is voldaan, dan loopt de minister het risico dat hij ongeoorloofde staatssteun geeft en in strijd handelt met artikel 4:35, derde lid, van de Awb. Hierin is bepaald dat de subsidieverlening wordt geweigerd als de verstrekking van subsidie naar het oordeel van het bestuursorgaan niet verenigbaar is met het bepaalde in de artikelen 107 en 108 WEU. Het College is dan ook van oordeel dat de minister in het geval van de ondernemingen de aanvragen voor subsidies op grond van de TVL terecht heeft afgewezen. Ook heeft de minister terecht de verleende subsidie ingetrokken op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb. Het is begrijpelijk dat het voor de ondernemingen niet goed mogelijk is de beschikking te krijgen over de benodigde gegevens. Het College stelt echter ook vast dat de door de ondernemingen bij de aanvragen (en gedurende de procedure) verstrekte gegevens onvolledig zijn, zodat de minister niet kon vaststellen of aan de vereisten van de TVL is voldaan. Daarom was de minister bevoegd de verleende subsidie in te trekken.
6.4
Het betoog van de ondernemingen dat zij, ondanks het ontbreken van voldoende informatie om de MKB-toets uit te kunnen voeren, toch kunnen kwalificeren als MKB-ondernemingen slaagt niet. De omstandigheid dat er vanwege de regelgeving van de KNVB binnen de ondernemingen een mate van afscheiding zou zijn tussen het kapitaal en de zeggenschap kan niet zover strekken dat daardoor de zeggenschap aan de betrokken aandeelhouders is ontnomen. Ook de stelling van de ondernemingen dat de Chinese aandeelhouder vanaf de start van het Whoa-traject buitenspel zou staan, volgt het College niet. Pas vanaf de datum van homologatie, dat is 25 februari 2022, is de Chinese aandeelhouder alle rechten verloren die zijn verbonden aan de door hem gehouden aandelen. Tot die datum kan op grond van deze omstandigheid naar het oordeel van het College niet worden geconcludeerd dat geen sprake was van verbondenheid met de Chinese entiteit. Er waren in die periode immers nog steeds rechten verbonden aan de desbetreffende aandelen. Omdat het College van oordeel is dat de minister de subsidies op grond van het voorgaande terecht heeft geweigerd dan wel heeft ingetrokken, komt het College niet toe aan de vragen of in het geval van de ondernemingen sprake is van een OIM en of kan worden vastgesteld wat de voor de TVL relevante omzet is.
7 Het College is verder van oordeel dat het beroep van de ondernemingen op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Hoewel het College begrijpt dat door de standpunten en uitlatingen van de minister gedurende de procedure bepaalde verwachtingen zijn gewekt bij de ondernemingen ten aanzien van hun kwalificatie, kan dit er niet toe leiden dat zij in strijd met de vereisten van de TVL alsnog in aanmerking komen voor subsidies. Zoals door het College onder 6.3 is overwogen, zou dit er namelijk toe kunnen leiden dat aan de ondernemingen ongeoorloofde staatssteun wordt gegeven en dat is in strijd met het Unierecht. Het College verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2022 (ECLI:EU:C:2022:556).
8 Het College is ook van oordeel dat de afwijzing van de aanvragen en de intrekkingen van de verleende subsidies niet in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de maatstaf die is neergelegd in de uitspraak van het College van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190). In dat kader moet worden beoordeeld of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van de TVL in het voorliggende geval onevenwichtig is. Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is. De enkele omstandigheid dat de ondernemingen niet in aanmerking komen voor subsidies, omdat in hun geval niet kan worden getoetst of aan de vereisten van de TVL is voldaan, is onvoldoende om aan te nemen dat de besluitvorming onredelijk bezwarend is. Van andere bijzondere omstandigheden is niet gebleken. Het betoog van de ondernemingen slaagt dan ook niet.
9 Het College volgt de ondernemingen tot slot niet in hun betoog dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel is door de onderneming niet onderbouwd. Verder geldt dat de bezwaarfase, gelet op artikel 7:11 van Pro de Awb, bedoeld is om het primaire besluit te heroverwegen en zo nodig aan te vullen. Dit betekent dat verweerder de grondslag van de primaire besluitvorming mag wijzigen en mogelijk ook niet toekomt aan een beoordeling van bepaalde bezwaargronden. Daarmee is echter geen sprake van een zorgvuldigheids- of motiveringsgebrek.
Conclusie
10 De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.
R.W.L. Koopmans de griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen
Bijlage
Verordening (EU) nr. 651/2014 van de commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard
Artikel 2 luidt Pro, voor zover van belang, als volgt:
“Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
18. „ onderneming in moeilijkheden”: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet:
a. a) in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (niet zijnde een kmo die minder dan drie jaar bestaat of, wanneer het erom gaat in aanmerking te komen voor risicofinancieringssteun, een kmo binnen zeven jaar na haar eerste commerciële verkoop die in aanmerking komt voor risicofinancieringsinvesteringen na een boekenonderzoek door de geselecteerde financiële intermediair): wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in
mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met „vennootschap met beperkte aansprakelijkheid” met name de in bijlage I bij Richtlijn 2013/34/EU (1) bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het „aandelenkapitaal” ook het eventuele agio;
(…)
e) in het geval van een onderneming die geen kmo is: wanneer de afgelopen twee jaar:
1. de verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen van de onderneming, volgens de boekhouding van de onderneming, meer dan 7,5 bedroeg, en
2. de op basis van de EBITDA bepaalde rentedekkingsgraad van de onderneming lager lag dan 1,0;
24. „grote ondernemingen”: ondernemingen die niet aan de in bijlage I vastgestelde criteria voldoen;
24. „grote ondernemingen”: ondernemingen die niet aan de in bijlage I vastgestelde criteria voldoen;
Bijlage I bij de AGVV
Artikel 2 luidt Pro als volgt:
“1. Tot de categorie kleine, middelgrote en micro-ondernemingen („kmo's”) behoren ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen EUR en/of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen EUR niet overschrijdt.
2. Binnen de categorie kmo's is een „kleine onderneming” een onderneming waar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 10 miljoen EUR niet overschrijdt.
3. Binnen de categorie kmo's is een „micro-onderneming” een onderneming waar minder dan 10 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 2 miljoen EUR niet overschrijdt.”
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 7:11 luidt Pro als volgt:
“1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.”
Artikel 7:12, eerste lid, luidt als volgt:
“1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van Pro het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied.”
Artikel 4:35 luidt Pro als volgt:
“1. De subsidieverlening kan in ieder geval worden geweigerd indien een gegronde reden bestaat om aan te nemen dat:
a. de activiteiten niet of niet geheel zullen plaatsvinden;
b. de aanvrager niet zal voldoen aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de aanvrager niet op een behoorlijke wijze rekening en verantwoording zal afleggen omtrent de verrichte activiteiten en de daaraan verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn.
2. De subsidieverlening kan voorts in ieder geval worden geweigerd indien de aanvrager:
a. in het kader van de aanvraag onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van deze gegevens tot een onjuiste beschikking op de aanvraag zou hebben geleid, of
b. failliet is verklaard of aan hem surséance van betaling is verleend of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, dan wel een verzoek daartoe bij de rechtbank is ingediend.
3. De subsidieverlening wordt voorts geweigerd indien de verstrekking van subsidie naar het oordeel van het bestuursorgaan niet verenigbaar is met het bepaalde in de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.”
Artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, luidt als volgt:
“1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid;”
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 1.1 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“In deze regeling wordt verstaan onder:
MKB-onderneming:in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, die een kleine onderneming of middelgrote onderneming is in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening;”
MKB-onderneming:in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, die een kleine onderneming of middelgrote onderneming is in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening;”
Artikel 2.3.6, eerste lid, onder b luidt als volgt:
“1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
b. indien de getroffen MKB-onderneming al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;”
Artikel 2.3.7, tweede lid, onder c, luidt als volgt:
“2. Een aanvraag omvat in ieder geval:
c. indien een MKB-onderneming deel uitmaakt van een groep, gegevens over alle ondernemingen die op het moment van aanvraag deel uitmaken van de groep, waaronder het nummer waarmee elke onderneming geregistreerd is bij de Kamer van Koophandel;”
Artikel 2.4.2, eerste lid, luidt als volgt:
“1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021.”
Artikel 2.4.6, eerste lid, onder a en b luidt als volgt:
“1. De Minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
b. indien de getroffen MKB-onderneming al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;”
Artikel 2.4.7, tweede lid, onder c, luidt als volgt:
“2. Een aanvraag omvat in ieder geval:
c. indien een MKB-onderneming deel uitmaakt van een groep, gegevens over alle ondernemingen die op het moment van aanvraag deel uitmaken van de groep, waaronder het nummer waarmee elke onderneming geregistreerd is bij de Kamer van Koophandel;”
Artikel 2.4.18, onder a en b, luidt als volgt:
“De Minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;”
Artikel 2.5.5, eerste lid, onder a en b, luidt als volgt:
“1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
b. indien de getroffen MKB-onderneming al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;”
Artikel 2.5.6, tweede lid, onder c, luidt als volgt:
“2. Een aanvraag omvat in ieder geval:
c. indien een MKB-onderneming deel uitmaakt van een groep, gegevens over alle ondernemingen die op het moment van aanvraag deel uitmaken van de groep, waaronder het nummer waarmee elke onderneming geregistreerd is bij de Kamer van Koophandel;”
c. indien een MKB-onderneming deel uitmaakt van een groep, gegevens over alle ondernemingen die op het moment van aanvraag deel uitmaken van de groep, waaronder het nummer waarmee elke onderneming geregistreerd is bij de Kamer van Koophandel;”
Artikel 2.5.16, onder a en b, luidt als volgt:
“De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;”
Artikel 2.5.16, tweede lid, onder d, luidt als volgt:
“2. Een aanvraag omvat in ieder geval:
d.de keuze voor de te hanteren referentieperiode en een opgave van de omzet in de referentieperiode, met dien verstande dat indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep, blijkend uit:
(…)”