ECLI:NL:CBB:2024:641

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 23/927

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 september 2024 in de zaak tussen

[naam 1] , te [woonplaats] (de onderneming)

(gemachtigde: drs. N.L.R. Houwen)

de minister van Economische Zaken

(gemachtigden: mr. S. Piron en mr. T. Khidous)

Procesverloop

Met het besluit van 24 februari 2022 heeft de minister aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 een subsidie verleend van € 6.183,15.

Met het besluit van 17 februari 2023 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard en de hoogte van de subsidie opnieuw berekend op € 5.880,44.

De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting was op 1 augustus 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.

Overwegingen

Inleiding

Binnen het concern [naam 2] worden fysieke winkels en een webshop in motorkleding geëxploiteerd. De onderneming is op 20 april 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als ‘ [naam 3] . Gedurende 2018 hebben gesprekken met de gemeente [naam 4] plaatsgevonden over de mogelijkheden om een winkel te openen op de toen beoogde locatie. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in een afwijzing van de vergunningaanvraag op 9 januari 2019. Er is daarna gezocht naar een alternatieve locatie en die is gevonden in [woonplaats] . De naam van de vennootschap is op 14 november 2019 gewijzigd. Tussen mei en december 2019 is de locatie verbouwd en op 29 december 2019 is de winkel officieel geopend.

De hoogte van een subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2021 wordt berekend aan de hand van een aantal factoren, waaronder het omzetverlies (artikel 2.5.4, eerste lid, van de TVL). Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode (artikel 2.5.3, eerste lid, van de TVL). De referentieperiode is naar keuze van de onderneming Q4 van 2019 of Q1 van 2020 (artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL). Als een onderneming na 30 september 2019 voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister, is de referentieperiode naar keuze van de onderneming Q3 van 2020 of het gehele eerste kwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister (artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL). De precieze tekst van het toepasselijke wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

De onderneming heeft bij haar aanvraag gekozen voor Q1 van 2020 als referentieperiode. De minister heeft op basis van de omzet in die periode de hoogte van de subsidie berekend. De onderneming vindt dat zij recht heeft op een hogere subsidie en heeft daarom beroep ingesteld.
Standpunt van de onderneming

Hoewel de onderneming al in 2018 is ingeschreven in het handelsregister, is haar winkel als gevolg van problemen met het verkrijgen van een vergunning pas in december 2019 geopend. Zij is een startende ondernemer en daarom zou, met toepassing van artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL, in haar geval Q3 van 2020 als referentieperiode gehanteerd moeten worden. De onderneming doet daarbij een beroep op de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). In die uitspraak is geoordeeld dat de startdatum van een onderneming kan afwijken van de inschrijfdatum in het handelsregister als er sprake is van evidente juridische belemmeringen die in de weg staan aan het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten. Daarvan is in dit geval ook sprake: omdat er geen vergunning werd verleend, moest de onderneming uitwijken naar een andere locatie en is de start van de activiteiten uitgesteld. Subsidiair doet de onderneming een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Door het aanbieden van een keuze tussen Q4 van 2019, waarin maar één week omzet is gemaakt, en Q1 van 2020, een kwartaal met ‘aanloopaspecten’ dat ook nog eens voortijdig werd afgebroken door de eerste ‘coronagolf’, staat op voorhand vast dat de onderneming geen passende referentieperiode krijgt. Dat kan niet de bedoeling van deze ruimhartige regeling zijn. Normaal gesproken zou voor de vestiging in [woonplaats] een nieuwe B.V. zijn opgericht, zoals gebruikelijk is binnen dit concern. In dit geval is echter, wegens het stranden van een vestiging op een andere locatie, gebruik gemaakt van een eerder opgerichte B.V. De onderneming kon medio 2019 niet voorzien welke gevolgen dit later zou hebben voor deze subsidie. De financiële gevolgen zijn behoorlijk. Op basis van Q3 van 2020 als referentieperiode heeft de onderneming recht op een subsidie van € 29.293,-. Het bestreden besluit is ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Een vergelijkbare ondernemer die wél een nieuwe vennootschap heeft opgericht, heeft vijf keer zo veel subsidie gekregen.
Standpunt van de minister

De minister stelt zich op het standpunt dat de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 de onderneming geen recht geeft op een andere referentieperiode. Deze uitspraak gaat over TVL1 (juni – september 2020). Het College heeft in deze uitspraak geoordeeld dat de term ‘start van de activiteiten’ in artikel 3, derde lid, van de TVL niet nader is omschreven, zodat niet duidelijk is wat daar onder moet worden verstaan. In de TVL is voor Q4 van 2021 niet de term ‘start van de activiteiten vermeld’. In artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL wordt gesproken over de ‘inschrijfdatum in het handelsregister’. Gelet op de tekst van de regeling moet daarom gekeken worden naar de inschrijfdatum en niet naar mogelijke evidente juridische belemmeringen waarmee de feitelijke startdatum kan worden bepaald. De minister verwijst daarbij naar de uitspraak van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143). Verder stelt de minister zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Er is geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. Dat de onderneming niet kon voorzien dat het nalaten van het oprichten van een nieuwe B.V. als gevolg zou hebben dat zij nu minder subsidie krijgt, maakt ook niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. De minister verwijst daarbij naar een uitspraak van het College van 21 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:320) waarin een soortgelijke kwestie aan de orde was. Ten slotte stelt de minister zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Als een andere ondernemer een nieuwe vennootschap opricht, dan is dat geen vergelijkbaar geval, omdat de onderneming een al bestaande vennootschap is.
Beoordeling door het College

Het College heeft, zoals de minister terecht heeft opgemerkt, al vaker uitspraak gedaan over de vraag of de uitspraak van 31 augustus 2021 ook van toepassing is op latere subsidieperiodes. Uit die uitspraken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306) volgt dat de uitspraak van 31 augustus 2021 gaat over het begrip ‘start van de activiteiten’. Dat begrip maakte onderdeel uit van de TVL voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot Q1 van 2021). Voor subsidieaanvragen voor Q4 van 2021 geldt dat niet meer. Anders dan de onderneming meent, is voor het bepalen van de referentieperiode alleen de datum van de inschrijving in het handelsregister van belang. De onderneming is op 20 april 2018 ingeschreven in het handelsregister. Dat betekent dat de uitzondering voor startende ondernemers uit artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL op haar niet van toepassing is. Zij komt dus niet in aanmerking voor een andere referentieperiode dan Q4 van 2019 of Q1 van 2020.

Tijdens de zitting heeft de onderneming nog aangevoerd dat zij haar naam heeft gewijzigd in het handelsregister en dat de datum waarop zij dat heeft gedaan, zou moeten worden aangemerkt als nieuwe inschrijfdatum. Zij heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van het College van 31 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:48). In de zaak die tot die uitspraak heeft geleid, heeft het College onderzocht of de betreffende onderneming nieuwe bedrijfsactiviteiten is gestart en de oorspronkelijke activiteiten heeft gestaakt. In dat kader heeft het College onder meer gekeken of de inschrijving in het handelsregister was gewijzigd, omdat dat een aanwijzing kan zijn dat er sprake is van nieuwe bedrijfsactiviteiten. Uit de uitspraak van 31 januari 2023 volgt echter niet, zoals de onderneming betoogt, dat een wijziging van de inschrijving in het handelsregister altijd een nieuwe inschrijfdatum oplevert. Het enkele feit dat de onderneming haar naam heeft gewijzigd en die wijziging heeft ingeschreven in het handelsregister, maakt niet dat de minister van een andere inschrijfdatum en dus een andere referentieperiode had moeten uitgaan.

8.1

De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft. Het College heeft dit eerder niet onrechtmatig geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 25 juni 2024, ECLI:NL:CBB:2024:428).

8.2

In dit geval heeft de onderneming wel omzet behaald in de referentieperiode. Het College begrijpt dat de omzet nog niet zo hoog was, omdat de winkel pas net open was en omdat deze de laatste weken alweer moest sluiten vanwege de coronamaatregelen. Dat is alleen geen uitzonderlijke omstandigheid op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de onderneming wél onder de uitzondering voor startende ondernemers zou zijn gevallen, als zij ervoor had gekozen een nieuwe inschrijving in het handelsregister te doen. De onderneming kon in 2019 uiteraard niet voorzien dat deze keuze tot gevolg zou hebben dat zij nu voor minder subsidie in aanmerking komt. Het College heeft echter al vaker geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is (zie bijvoorbeeld de door de minister genoemde uitspraak van 21 juni 2022, onder 7.2). Dat het bestreden besluit aanzienlijke financiële gevolgen heeft voor de onderneming, maakt ten slotte ook niet dat er sprake is van een uitzonderlijk geval. Het bestreden besluit is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

9. Ten slotte oordeelt het College dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Er is geen sprake van gelijke gevallen. De onderneming heeft geen nieuwe vennootschap opgericht, maar heeft haar nieuwe winkel ondergebracht in een bestaande vennootschap. Als een andere onderneming wél een nieuwe vennootschap heeft opgericht, is dat dus geen gelijk geval, zoals de minister terecht heeft opgemerkt.

10. Het beroep is ongegrond.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024.

w.g. M.P. Glerum w.g. A.A. Dijk

Bijlage

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)

Artikel 2.5.1, tweede lid

2 In de artikelen 2.5.2, tweede lid, onderdeel b, en 2.5.4, eerste, derde, vierde en vijfde lid, staat:

– A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;

– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;

– C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;

– D voor het subsidiepercentage, dat 100% bedraagt.

Artikel 2.5.3, tweede en derde lid

2 De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.

3 In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.

Artikel 2.5.4, eerste lid

1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze: A x B x C x D.