ECLI:NL:CBB:2025:338

Uitspraak

(verwijzings)uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 23/1920, 23/1927 tot en met 23/1936, 24/6

(verwijzings)uitspraak van de meervoudige kamer van 24 juni 2025 op de hoger beroepen van:

De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. A.J. de Heer en mr. M.R. Botman)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2023, kenmerken 22/4451, 22/4452, 22/4453, 22/4454, 22/4456, 22/4457, 22/4458, 22/4459, 22/4460, 22/4461 en 22/4462, in het geding tussen

DNBen2525 Ventures B.V. (en tien anderen), (zie de bijlage) (cryptodienstverleners)

(gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. M.C. van Heezik)

en

2525 Ventures B.V. (en 9 anderen), (zie de bijlage)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2023, kenmerken 22/1146 tot en met 22/1155, in het geding tussen

de cryptodienstverlenersenDNB

Procesverloop in hoger beroep

De cryptodienstverleners hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 4 oktober 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:9153; aangevallen uitspraak 2020). Deze zaken zijn geregistreerd onder 23/1927 tot en met 23/1936.

DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 4 oktober 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:9157; aangevallen uitspraak 2021). Deze zaak is geregistreerd onder 23/1920.

De cryptodienstverleners hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak 2021. Deze zaak is geregistreerd onder 24/6.

De cryptodienstverleners en DNB hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

DNB heeft een zienswijze over het incidenteel hogerberoepschrift ingediend.

Beide partijen hebben nadere stukken ingediend.

De zitting was op 10 september 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen: de gemachtigden van DNB, vergezeld door [naam 1] , [naam 2] MSc. en
mr. [naam 3] , en de gemachtigden van de cryptodienstverleners, vergezeld door [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . De zaken zijn gevoegd behandeld.

Het College heeft het onderzoek in alle zaken heropend. Bij brief van 2 april 2025 heeft het College partijen in de zaken 23/1920 en 24/6 in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven over een aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) te stellen prejudiciële vraag. DNB en de cryptodienstverleners hebben bij brief van respectievelijk
15 april 2025 en 16 april 2025 van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Bij brief van 1 mei 2025 heeft het College partijen in de zaken 23/1927 tot en met 23/1936 bericht voornemens te zijn een nadere zitting achterwege te laten en partijen verzocht dat als zij toch gehoord willen worden op een (nadere) zitting, dit kenbaar te maken. Bij brief van
7 mei 2025 hebben de cryptodienstverleners bericht dat zij op een nadere zitting gehoord willen worden. Bij brief van 14 mei 2025 heeft het College de cryptodienstverleners verzocht duidelijk te maken wat zij tijdens een nader te houden zitting nog naar voren willen brengen. Bij brief van 27 mei 2025 hebben de cryptdienstverleners daarop gereageerd en het College toestemming verleend om de zaken 23/1927 tot en met 23/1936 zonder nadere zitting af te doen.

Het College heeft vervolgens in de zaken 23/1927 tot en met 23/1936 bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek in die zaken gesloten.

Inleiding, samenvatting van de beoordeling door het College en leeswijzer

Het geschil gaat over bedragen die DNB bij de cryptodienstverleners in rekening heeft gebracht voor de kosten van doorlopend toezicht die zij in 2020 en 2021 heeft gemaakt. Volgens de rechtbank heeft DNB die bedragen in 2020 terecht (aangevallen uitspraak 2020) en in 2021 ten onrechte (aangevallen uitspraak 2021) in rekening gebracht.

0.1

Samengevat luidt het oordeel van het College dat kosten van eenmalige handelingen in 2020 en 2021 niet in het tarief voor kosten van doorlopend toezicht van het betreffende jaar mochten worden doorberekend. De tarieven voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zoals vastgesteld in de Regeling bekostiging financieel toezicht 2020
(Rbft 2020) en de Regeling bekostiging financieel toezicht 2021 (Rbft 2021) zijn in strijd met de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019) en om die reden onverbindend. Dit leidt ertoe dat de door DNB genomen besluiten op de bezwaren van de cryptodienstverleners geen stand kunnen houden, zoals de rechtbank wat betreft de besluiten voor de kosten over 2021 al had geoordeeld in de aangevallen uitspraak 2021. Anders dan de rechtbank in die uitspraak heeft beslist, ziet het College aanleiding om DNB opnieuw op de bezwaren van de cryptodienstverleners te laten beslissen. Met het oog op die nieuw te nemen besluiten zal het College alle geschilpunten alvast zoveel mogelijk definitief beslechten. In de procedure over de aangevallen uitspraak 2020 is dat mogelijk en zal het College daarom einduitspraak doen en DNB opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren van de cryptodienstverleners te beslissen. In de procedure over de aangevallen uitspraak 2021 lukt dat echter niet. Daarin speelt een geschilpunt over het recht van de Europese Unie waarvoor de uitleg door het Hof van Justitie nodig is. Het College zal in die procedure het Hof van Justitie een prejudiciële vraag stellen en in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie iedere verdere beslissing aanhouden.

0.2

Het College zal hierna eerst de grondslag van het geschil weergeven. Na een verkorte weergave van de aangevallen uitspraken volgt de beoordeling van het geschil in hoger beroep. Daar zal het College eerst kort weergeven wat de cryptodienstverleners en DNB hebben aangevoerd en wat het beoordelingskader is. Vervolgens zal het College de hogerberoepsgronden van partijen bespreken. Daarbij zal het College, voor zover nodig, de overwegingen van de rechtbank, de standpunten van partijen en de relevante regelgeving nader weergeven om vervolgens zijn oordeel daarover te geven. Het College zal eerst oordelen over geschilpunten die kunnen worden beslist zonder uitleg van het recht van de Europese Unie door het Hof van Justitie en daarna over de geschilpunten die niet kunnen worden beslist zonder die uitleg. Het College zal afsluiten met een slotsom waarin antwoord wordt gegeven op de vraag wat deze uitspraak betekent voor partijen en wat het verdere verloop van de procedure zal zijn.

Grondslag van het geschil

1.1

De cryptodienstverleners zijn aanbieders die zich bezighouden met diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees die handelen in het kader van hun beroepsactiviteiten (aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta) als bedoeld in richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering. Met richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van richtlijn 2015/849 zijn deze aanbieders onder de reikwijdte van richtlijn 2015/849 gebracht, zodat de verplichtingen uit richtlijn 2015/849 ook op hen van toepassing zijn geworden. Verder is er met richtlijn 2018/843 een registratieplicht voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta ingevoerd. Wanneer in deze uitspraak sprake is van richtlijn 2015/849 wordt daarmee deze richtlijn bedoeld, zoals die na de wijziging met richtlijn 2018/843 is komen te luiden, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven.

1.2

Nederland heeft richtlijn 2018/843 geïmplementeerd met de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (Implementatiewet). Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta vallen sinds 21 mei 2020 onder de reikwijdte van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Voor die aanbieders is DNB aangewezen als toezichthouder (artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 1a, vierde lid, aanhef en onder l en m, van de Wwft). Voordat zij hun diensten mogen aanbieden, moeten aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zich bij DNB registreren (artikel 23b, in samenhang gelezen met artikel 23c, derde lid, van de Wwft). De cryptodienstverleners zijn in november 2020 geregistreerd bij DNB, behalve BUX Alternative Investments B.V., die in 2021 is geregistreerd.

1.3.1

In Nederland worden de kosten van het toezicht van DNB ten laste gebracht van de onder toezicht staande personen en de personen voor wie de toezichthouder een eenmalige handeling verricht (artikel 13, eerste lid, van de Wbft 2019). Het gaat om de kosten van DNB voor de uitvoering van haar taken, bedoeld in artikel 2 van de Wbft 2019, namelijk de bij of krachtens enige wet aan DNB opgedragen taken en daaruit voortvloeiende werkzaamheden.

1.3.2

De behandeling van een registratieaanvraag is een eenmalige handeling, waarvoor DNB op grond van artikel 14 van de Wbft 2019 een vergoeding in rekening brengt. Ten tijde van de registratieaanvragen van de cryptodienstverleners was die vergoeding in artikel 5 van de Regeling bekostiging financieel toezicht eenmalige handelingen (Rbft eenmalige handelingen) vastgesteld op € 5.000,-. DNB heeft daarom bij elk van de cryptodienstverleners dat bedrag in rekening gebracht voor de behandeling van hun registratieaanvragen. De cryptodienstverleners hebben daartegen geen bezwaar gemaakt.

1.3.3

Voor de kosten van haar doorlopend toezicht brengt DNB op grond van artikel 15 van de Wbft 2019 jaarlijks bij de onder haar toezicht staande personen een bedrag in rekening. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (Kamerstukken II, 2017-2018, 34870,
nr. 3, p. 8) staat het volgende:

“[…] Voor de vergoeding van deze kosten [de kosten voor doorlopend toezicht; toevoeging door het College] bestaat een eigen systematiek om tot een per persoon te vergoeden bedrag te komen. De basis wordt gevormd door kosten toe te rekenen aan categorieën personen (beleggingsinstellingen, verzekeraars, banken, pensioenfondsen, e.d.). De kosten per categorie zijn gebaseerd op de regels waarop toezicht moet worden gehouden, op de naleving, de toezichtintensiteit en de omvang en aard van de populatie van de categorie. Vervolgens worden per categorie maatstaven vastgesteld om tot de concrete vergoeding per persoon uit die categorie te komen. De maatstaven weerspiegelen de omvang van de personen die onder toezicht staan, en daarmee de draagkracht van de personen binnen een categorie. […]”

1.3.4

In artikel 8 van het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft 2019) is bepaald dat DNB de kosten voor het doorlopend toezicht die zij voor een toezichtcategorie maakt, in rekening brengt bij de personen die in onderdeel B van bijlage 2 staan vermeld (eerste lid) en dat de hoogte van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag wordt bepaald aan de hand van de maatstaven, zoals vastgesteld in onderdeel B van bijlage 2 (tweede lid). In bijlage 2, onderdeel A, zijn (geregistreerde) aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta aangewezen als een toezichtcategorie en in Bijlage 2, onderdeel B, onder 1, is – kort gezegd – voor hen als maatstaf ‘omzet’ vastgesteld.

1.3.5

In de Rbft 2020 en in de Rbft 2021 zijn voor deze toezichtcategorie de verschillende bandbreedtes en tarieven vastgesteld.

1.4

Met besluiten van 15 november 2021 (kostenbesluiten 2020) heeft DNB over het jaar 2020 een bedrag (variërend van € 3.284,- tot € 4.776,-) aan kosten voor het doorlopend toezicht bij elk van de cryptodienstverleners in rekening gebracht. Met besluiten van
25 januari 2022 (besluiten op bezwaar 2020) heeft DNB de bezwaren van de cryptodienstverleners daartegen ongegrond verklaard. De beroepen van de cryptodienstverleners bij de rechtbank waren gericht tegen de besluiten op bezwaar 2020.

1.5

Met besluiten van 16 maart 2022 en 8 april 2022 (kostenbesluiten 2021) heeft DNB over het jaar 2021 een bedrag (variërend van € 4.299,- tot € 423.364,-) aan kosten voor het doorlopend toezicht bij elk van de cryptodienstverleners in rekening gebracht. Met besluiten van 11 augustus 2022 (besluiten op bezwaar 2021), waartegen de beroepen van de cryptodienstverleners bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB de bezwaren van de cryptodienstverleners tegen de kostenbesluiten 2021 ongegrond verklaard, met uitzondering van het bezwaar van B4C Markets B.V. Dat bezwaar is in zoverre gegrond verklaard dat voor B4C Markets B.V. een lager bedrag aan kosten voor het doorlopend toezicht in 2021 is vastgesteld. De beroepen van de cryptodienstverleners bij de rechtbank waren gericht tegen de besluiten op bezwaar 2021.

Uitspraken van de rechtbank

2.1

Met de aangevallen uitspraak 2020 heeft de rechtbank de beroepen van de cryptodienstverleners tegen de besluiten op bezwaar 2020 ongegrond verklaard.

2.2

Met de aangevallen uitspraak 2021 heeft de rechtbank de beroepen van de cryptodienstverleners tegen de besluiten op bezwaar 2021 gegrond verklaard en de besluiten op bezwaar 2021 vernietigd. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien door de bezwaren van de cryptodienstverleners gegrond te verklaren, de kostenbesluiten 2021 te herroepen en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van de besluiten op bezwaar 2021.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Verkorte weergave standpunten partijen

Aangevallen uitspraak 2020

3.1

Volgens de cryptodienstverleners bevatten de door de minister in de Rbft 2020 vastgestelde tarieven voor de kosten van doorlopend toezicht 2020, die via de kostenbesluiten 2020 bij hen in rekening zijn gebracht, ten onrechte kosten voor de behandeling van de registratieaanvragen. Hierover gaan hun hogerberoepsgronden 1 en 2. Daarnaast voeren de cryptodienstverleners aan dat, voor zover DNB in 2020 al doorlopend toezicht heeft gehouden, dit toezicht in strijd was met het Unierecht, zodat de kosten ervan niet bij hen in rekening mochten worden gebracht. Hierover gaat hun hogerberoepsgrond 3. Verder voeren de cryptodienstverleners in hun hogerberoepsgronden 4, 5 en 6 respectievelijk aan dat de kostenbesluiten 2020 in strijd zijn met de Wbft 2019, omdat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta geen ‘onder toezicht staande personen’ zijn, dat de in de Rbft 2020 neergelegde maatstaf (vast tarief) een juridische grondslag in het Bbft 2019 ontbeert en dat de Rbft 2020 te laat is vastgesteld. Tot slot betogen de cryptodienstverleners in hun hogerberoepsgrond 7 dat het in de Rbft 2020 vastgestelde tarief in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Aangevallen uitspraak 2021

3.2

Volgens de cryptodienstverleners bevatten ook de door de minister in de Rbft 2021 vastgestelde tarieven voor kosten van doorlopend toezicht 2021, die via de kostenbesluiten 2021 bij hen in rekening zijn gebracht, ten onrechte kosten voor de behandeling van registratieaanvragen (uit 2020 en 2021). Hierover gaat hun hogerberoepsgrond 8. Voor het geval het College het hoger beroep van DNB tegen de aangevallen uitspraak 2021 gegrond verklaart, voeren de cryptodienstverleners aan dat het College hun beroepsgronden waarover de rechtbank nog niet heeft geoordeeld alsnog moet beoordelen. Hierover gaat hun hogerberoepsgrond 9. Daarbij hebben zij opgemerkt dat hun hogerberoepsgronden tegen de aangevallen uitspraak 2020 aansluiten bij die beroepsgronden waarover de rechtbank nog niet heeft geoordeeld.

3.3

DNB voert aan dat de rechtbank miskent dat er geen strijd is met het Unierecht, omdat richtlijn 2015/849 minimumharmonisatie betreft en de registratieplicht in de Wwft in overeenstemming is met artikel 47 van die richtlijn. Hierover gaan de hogerberoepsgronden 1 en 2. Tot slot heeft de rechtbank haar uitspraak ontoereikend en ondeugdelijk gemotiveerd, onder meer omdat zij niet zelf in de zaak had mogen voorzien maar DNB had moeten opdragen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen. Hierover gaat hogerberoepsgrond 3.

Beoordelingskader

4 Niet in geschil is dat DNB de kostenbesluiten 2020 en 2021 overeenkomstig de terzake geldende regelgeving heeft vastgesteld. Dat wat de cryptodienstverleners aanvoeren stelt aan de orde of de tarieven voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zoals vastgesteld in de Rbft 2020 en de Rbft 2021 in strijd zijn met het recht van de Europese Unie, de Wbft 2019, het Bbft 2019 en/of algemene rechtsbeginselen en om die reden onverbindend zijn dan wel buiten toepassing moeten worden gelaten. De Rbft 2020 en de Rbft 2021 zijn algemeen verbindende voorschriften. Algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, kunnen door de rechter – zonder beperkingen – worden getoetst aan geschreven dan wel ongeschreven hoger recht (exceptieve toetsing) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190, onder 6.3).

Geschilpunten die kunnen worden beslist zonder uitleg van Unierecht door het Hof

Zijn aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta ‘onder toezicht staande personen’? (hogerberoepsgrond 4 van de cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020)

5.1

De rechtbank heeft (onder 4.1 tot en met 4.5 van de aangevallen uitspraak 2020) overwogen dat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onder het toezicht van DNB vallen en om die reden voldoen aan de definitie van ‘onder toezicht staande persoon’.

5.2

De cryptodienstverleners voeren daartegen het volgende aan. Op basis van de Wbft 2019 kunnen kosten voor doorlopend toezicht door DNB uitsluitend worden doorbelast aan onder toezicht staande personen. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat een aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta kwalificeert als een ‘onder toezicht staande persoon’ als bedoeld in artikel 1 van de Wbft 2019. Dat betekent dat het Bbft 2019 en de Rbft 2020 wegens strijd met hogere regelgeving buiten toepassing moeten worden gelaten voor zover de inhoud daarvan ziet op het doorbelasten van kosten van doorlopend toezicht aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Zij wijzen erop dat geen van de andere toezichtcategorieën als bedoeld in het Bbft 2019 ziet op een registratieregime als hier aan de orde. Aan instellingen die wel onder een registratieregime vallen, worden geen kosten voor doorlopend toezicht in rekening gebracht, terwijl de Wwft wel op hen van toepassing is, zoals light-beheerders als bedoeld in artikel 2:66a van de Wet op het financieel toezicht (Wft), vrijgestelde betaaldienstverleners en elektronischgeldinstellingen. Deze instellingen beschouwt de regelgever niet als ‘onder toezicht staande personen’, terwijl in de praktijk wel toezicht op hen wordt uitgeoefend. Hetzelfde geldt voor overige
Wwft-instellingen als bedoeld in artikel la, derde lid, onderdeel b, van de Wwft, op wie geen vergunning- of registratieplicht van toepassing is. Net als ten aanzien van overige
niet-vergunninghoudende instellingen, maakt de aard en omvang van het toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta juist dat aanwijzing als onder toezicht staande persoon niet is aangewezen. Tot slot verwijzen de cryptodienstverleners naar Europees paspoorthouders, die niet zijn aangemerkt als onder toezicht staande personen, terwijl dit wel vergunninghoudende instellingen zijn.

5.3

Deze hogerberoepsgrond slaagt niet. Zoals volgt uit de hiervoor onder 1.2 t/m 1.3.4 weergegeven bepalingen, is DNB in het kader van de Wwft voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta aangewezen als toezichthouder en brengt zij op grond van artikel 15 van de Wbft 2019 de kosten die zij voor haar doorlopend toezicht voor een toezichtcategorie maakt in rekening bij de onder haar toezicht staande personen. Artikel 1 van de Wbft 2019 bepaalt dat onder ‘onder toezicht staande persoon’ wordt verstaan: ‘persoon die onder het toezicht van de toezichthouder valt’. Aangezien aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onder toezicht van DNB vallen, kwalificeren zij als ‘onder toezicht staande persoon’. Verder bepaalt artikel 15, derde lid, van de Wbft 2019 dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de personen die, gelet op de aard en omvang van het toezicht, voor de toepassing van deze wet worden aangemerkt als onder toezicht staand, alsmede over de indeling van deze personen in categorieën. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volgt uit die bepaling dat een persoon alleen gehouden is tot betaling van de kosten van het doorlopend toezicht als dit specifiek is bepaald in het Bbft 2019 en is daarbij de aard en omvang van het toezicht een bepalende factor. In het Bbft 2019 is als toezichtcategorie opgenomen ‘Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta’. De regelgever heeft aldus bepaald dat aan hen de kosten van het doorlopend toezicht worden doorberekend (zie ook de Nota van toelichting, Stb. 2020, 147, blz. 16 en 22). Dat voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta geen vergunningsregime maar een registratieregime geldt, betekent, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen, niet dat DNB op grond van de Wwft geen doorlopend toezicht op hen houdt. Dat voor geen van de overige toezichtcategorieën in het Bbft 2019 een registratieregime geldt en dat bij andere instellingen die onder Wwft-toezicht staan geen kosten in rekening worden gebracht voor het toezicht dat op hen wordt uitgeoefend, betekent niet dat de regelgever aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta niet als toezichtcategorie in het Bbft 2019 mocht opnemen, bijgevolg waarvan aan hen de kosten van het doorlopend toezicht worden doorberekend. Niets in wat de cryptodienstverleners naar voren hebben gebracht biedt steun voor de conclusie dat die keuze willekeurig is.

Is het in de Rbft 2020 vastgestelde tarief in strijd met het Bbft 2019? (hogerberoepsgrond 5 van de cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020)

6.1

De rechtbank heeft (onder 6.1 van de aangevallen uitspraak 2020) het volgende overwogen:

“[…] ziet de rechtbank in het feit dat in de Rbft 2020 voor de toezichtcategorie ‘aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta’ is volstaan met een (jaar)tarief dat voor alle geregistreerde aanbieders geldt, geen grond voor het oordeel dat de Rbft 2020 voor deze toezichtcategorie wegens strijd met het Bbft 2019 buiten toepassing moet worden gelaten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat bij de vaststelling van dit (jaar)tarief is aangenomen dat in 2020 een relatief hoog aantal aanbieders onder het toezicht van DNB zou gaan vallen, zodat het bij de geregistreerde aanbieders in rekening te brengen bedrag niet onnodig hoog zou moeten zijn. Dat de wetgeving voor deze aanbieders pas per 21 mei 2020 in werking is getreden en de hoogte van dit bedrag wordt bepaald door de tijdsduur dat zij in 2020 geregistreerd zijn bij DNB, heeft eveneens een matigend effect op de hoogte van de aan de cryptodienstverleners door te berekenen toezichtkosten.”

6.2

De cryptodienstverleners voeren aan dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbijgaat dat in de Rbft 2020 niet de juiste maatstaf is toegepast en deze regeling daarom in strijd is met het Bbft 2019. In de Rbft 2020 is namelijk een vast tarief bepaald dat niet is gerelateerd aan de omzet, terwijl het Bbft 2019 bepaalt dat de hoogte van het jaarlijks in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht moet worden bepaald aan de hand van de omzet. Uit een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:3689) volgt dat strikt de hand moet worden gehouden aan de relevante maatstaven in het Bbft 2019. De overweging van de rechtbank dat geen reële nadere indeling kon plaatsvinden van de maatstaf ‘omzet’ omdat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta voor het eerst in 2020 onder toezicht staan, mist feitelijke grondslag. De cryptodienstverleners waren namelijk al actief voorafgaand aan hun registratie bij DNB. Dat betekent dat in de Rbft 2020 een maatstaf had kunnen worden opgenomen, gebaseerd op de omzet over het voorafgaande jaar. Als alternatief had kunnen worden gekozen voor de geschatte omzet over het jaar 2020. Een vast tarief heeft met name de kleinere dienstverleners in relatieve zin benadeeld.

6.3.1

Deze hogerberoepsgrond slaagt evenmin.

6.3.2

Uit het hiervoor onder 1.3.4 weergegeven artikel 8, tweede lid, van het Bbft 2019 volgt dat de hoogte van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht wordt bepaald aan de hand van de maatstaven, zoals vastgesteld in bijlage 2, onderdeel B. Voor de toezichtcategorie ‘Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta’ is die maatstaf – kort gezegd – ‘omzet’. Artikel 3 van de Rbft 2020 bevat voor deze toezichtcategorie als enige bandbreedte dat deze aanbieders geregistreerd zijn en bepaalt dat daarvoor een tarief van € 29.850,- geldt. In de toelichting bij de Rbft 2020 (Stcrt. 2020, 31866) is hierover het volgende opgemerkt:

“[…] Deze instellingen staan in 2020 voor het eerst onder toezicht van DNB. Omdat over deze instellingen geen gegevens van 2019 beschikbaar zijn met betrekking tot de omzet, is het niet mogelijk om de kosten naar draagkracht te verdelen. In 2020 is er derhalve enkel sprake van een basisbedrag dat voor alle instellingen geldt. Dit basisbedrag is daardoor relatief hoog. Omdat ook nog onzeker is hoeveel partijen in 2020 onder het toezicht van DNB gaan vallen en de basisbedragen in ieder geval niet onnodig hoog zouden moeten zijn, is gekeken naar de bandbreedte van het te verwachten aantal instellingen en is uitgegaan van een relatief hoog aantal binnen die bandbreedte. Mochten er minder instellingen onder het toezicht vallen in 2020 en er een tekort ontstaat, dan moet dit in 2021 worden verrekend. In dat jaar is het mogelijk om de kosten naar draagkracht te verspreiden.

Het genoemde basisbedrag in deze regeling zal feitelijk voor de partijen een stuk lager liggen. Het bedrag is gebaseerd op een jaartarief. De wetgeving voor deze partijen is echter pas per
21 mei 2020 in werking getreden. De meeste partijen vallen vanaf dat moment onder toezicht. Het bedrag dat die partijen moeten betalen moet naar rato van het deel van het jaar dat zij onder toezicht vallen berekend worden. Voor die partijen zal dit ongeveer neer komen op iets meer dan 18.000 euro. […]”.

6.3.3

Niet in geschil is dat de hoogte van het voor 2020 aan deze aanbieders in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht niet tevens is bepaald aan de hand van de maatstaf ‘omzet’ zoals bepaald in bijlage 2, onderdeel B, van het Bbft 2019. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (Nota van toelichting, Stb. 2020, 147,
blz. 22) staat: ‘Daarnaast zijn twee maatstaven vastgesteld op basis waarvan de kosten van het doorlopend toezicht voor deze categorie onder de geregistreerde personen wordt verdeeld. Ten eerste is dit het type registratie. Dit zal vermoedelijk een basisbedrag betreffen.’ Overeenkomstig dat voornemen heeft de minister voor die toezichtcategorie in de Rbft 2020 dus een basistarief vastgesteld en heeft hij toegelicht dat zonder enige mate van zekerheid over het aantal aanbieders dat in 2020 onder het toezicht van DNB gaat vallen en zonder gegevens over hun omzet geen reële nadere indeling van de maatstaf ‘omzet’ in bandbreedtes met een bijbehorend tarief kan plaatsvinden. Gelet hierop ziet het College, evenals de rechtbank, in het feit dat in de Rbft 2020 voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta is volstaan met een (jaar)tarief dat voor alle geregistreerde aanbieders geldt, geen grond voor het oordeel dat de Rbft 2020 voor deze toezichtcategorie wegens strijd met het Bbft 2019 buiten toepassing moet worden gelaten. Dat, zoals de cryptodienstverleners aanvoeren, ‘omzet’ in 2020 wel degelijk als maatstaf had kunnen worden opgenomen omdat zij voorafgaand aan de registratie al actief waren, leidt, wat daar ook van zij, niet tot een ander oordeel. De keuze voor een basisbedrag is mede ingegeven vanwege de onzekerheid over het aantal aanbieders dat in 2020 onder het toezicht van DNB zou gaan vallen en niet alleen vanwege de onzekerheid over de omzet. Verder stellen de cryptodienstverleners weliswaar dat met name de kleinere dienstverleners in relatieve zin worden benadeeld, maar deze stelling hebben zij niet geconcretiseerd. Daarbij is van belang dat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, in de toelichting bij de Rbft 2020 (hiervoor aangehaald) is opgemerkt dat is uitgegaan van een relatief hoog aantal te verwachten instellingen, zodat het tarief niet onnodig hoog zou moeten zijn. Verder is opgemerkt dat als er minder instellingen onder het toezicht vallen in 2020 en er een tekort ontstaat, dit in 2021 moet worden verrekend, in welk jaar het mogelijk is om de kosten naar draagkracht te verspreiden. Daarnaast heeft de rechtbank terecht van belang geacht dat de relatief korte duur dat de cryptodienstverleners bij DNB stonden geregistreerd een matigend effect heeft gehad op de uiteindelijk aan hen door te berekenen toezichtkosten. Tot slot kan deze zaak feitelijk, noch rechtens op één lijn worden gesteld met de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2019, reeds omdat het in die zaak niet ging om een situatie waarin een nieuwe toezichtcategorie is ontstaan.

Is de Rbft 2020 onverbindend omdat deze na 1 juni is vastgesteld? (hogerberoepsgrond 6 van de cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020)

7.1

De rechtbank heeft (onder 5.3 van de aangevallen uitspraak 2020) overwogen dat de in artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019 genoemde termijn ‘uiterlijk per 1 juni’ een termijn van orde is en geen fatale termijn, zodat overschrijding daarvan geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de Rbft 2020.

7.2

De cryptodienstverleners betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Rbft 2020 niet onverbindend is, omdat de termijn van 1 juni een termijn van orde is en geen fatale termijn. Als dat oordeel zou worden gevolgd, zou de in het Bbft 2019 genoemde termijn van 1 juni namelijk zinledig worden. Partijen moeten in een vroeg stadium weten waar zij aan toe zijn. De Rbft 2020 is echter pas op 17 juni 2020 gepubliceerd en dus te laat vastgesteld.

7.3

Ook deze hogerberoepsgrond slaagt niet. Op grond van artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019 worden op voorstel van DNB, uiterlijk per 1 juni van ieder jaar, bij regeling van de Minister van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ieder voor diens beleidsverantwoordelijkheid, voor iedere te onderscheiden toezichtcategorie de bandbreedtes en tarieven vastgesteld. Het College stelt vast dat de Rbft 2020 op 3 juni 2020 is vastgesteld en in de Staatscourant van 17 juni 2020 is gepubliceerd (Stcrt. 2020, 31866). De Rbft 2020 is dus twee dagen later vastgesteld dan artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019 voorschrijft. In de nota van toelichting bij het Bbft 2019 (Stb. 2019, 156, blz. 30) is opgemerkt dat de jaarlijks vast te stellen bandbreedtes verband houden met de begroting van de toezichthouder voor het desbetreffende jaar, het exploitatiesaldo en eventuele wijzigingen in omvang van de toezichtcategorie, en dat de regeling jaarlijks voor 1 juni wordt vastgesteld, omdat op dat moment de verantwoording van de toezichthouder over het voorafgaande jaar is vastgesteld en het exploitatiesaldo vaststaat. Gelet hierop is het College met de rechtbank van oordeel dat de datum van 1 juni niet als een fatale termijn, maar als een termijn van orde moet worden aangemerkt. Daarbij komt dat de cryptodienstverleners niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij nadeel hebben ondervonden van de overschrijding van die termijn met twee dagen.

Mochten de kosten voor eenmalige handelingen worden doorberekend in de tarieven voor kosten van doorlopend toezicht? (hogerberoepsgronden 1, 2 en 8 van de cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020 en 2021)

8.1.1

De rechtbank heeft (onder 7.6 van de aangevallen uitspraak 2020) het volgende overwogen:

“[…] Met hun stelling dat de kosten voor de eenmalige handelingen (beoordeling van registratieverzoeken) ten onrechte door middel van de kosten van het doorlopend toezicht voor 2020 aan hen zijn doorbelast, gaan de cryptodienstverleners er tot slot aan voorbij dat de in 2020 door te berekenen kosten van het doorlopend toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zijn vastgesteld aan de hand van de voor dat jaar begrote kosten voor dit toezicht. Daarvan maken de kosten voor eenmalige handelingen geen deel uit, ook niet via een eventueel exploitatietekort op de post eenmalige handelingen uit 2019, omdat er toen nog geen registratieplicht gold.”

8.1.2

De rechtbank heeft (onder 3.2 van de aangevallen uitspraak 2021) het volgende overwogen:

“Zoals deze rechtbank in haar uitspraak van 21 juli 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:6367) heeft overwogen, blijkt uit de Wbft 2019 dat DNB een exploitatietekort op de post eenmalige handelingen uit het ene jaar in het volgende jaar via de kostenheffing voor doorlopend toezicht mag doorberekenen, ook als het bedrag dat DNB voor haar eenmalige handelingen in rekening brengt niet kostendekkend is.”

Standpunt van de cryptodienstverleners

8.2.1

De cryptodienstverleners betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister in de door hem in de Rbft 2020 en Rbft 2021 vastgestelde tarieven ten onrechte kosten voor de behandeling van de registratieaanvragen heeft doorberekend, die DNB vervolgens ten onrechte bij hen via de kostenbesluiten 2020 en 2021 in rekening heeft gebracht. De behandeling van een registratieaanvraag is een eenmalige handeling, waarvan de kosten in rekening moeten worden gebracht in het jaar wanneer en bij de persoon voor wie die handeling is verricht en niet via kostenbesluiten voor het doorlopend toezicht. Aan de wettelijke kostensystematiek ligt namelijk het uitgangspunt ten grondslag dat eenmalige heffingen in beginsel kostendekkend moeten zijn. De wetgever heeft een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds kosten van eenmalige handelingen en anderzijds kosten van doorlopend toezicht, zoals ook volgt uit het Rapport van de interdepartementale werkgroep Herziening Maat houden van 11 april 2014 (rapport Maat houden 2014). Het doorberekenen van de kosten van eenmalige handelingen met de kostenbesluiten is dus in strijd met artikel 13, tweede lid, onder c, van de Wbft 2019 en het profijtbeginsel. Daarbij is van belang dat de kosten van de behandeling van de registratieaanvragen ook betrekking hadden op andere partijen, die uiteindelijk niet in 2020 zijn geregistreerd en dus geen heffing voor het doorlopend toezicht over 2020 hebben ontvangen. Er zijn in 2020 58 registratieaanvragen ingediend, waarvan er eind 2020 slechts vijftien waren gehonoreerd. Die kleine groep heeft feitelijk de financiering verzorgd van de behandeling van registratieaanvragen van de partijen die niet zijn geregistreerd.

8.2.2

Wat betreft specifiek de kostenbesluiten 2020 betogen de cryptodienstverleners nog dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de kosten voor eenmalige handelingen geen deel uitmaakten van de in 2020 door te berekenen kosten van het doorlopend toezicht. Uit de ZBO-begroting 2020 van DNB volgt dat DNB € 0,5 miljoen had begroot voor ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’ en dat vijftig registratieaanvragen werden verwacht. Omdat de vergoeding per aanvraag € 5.000,- betrof, zou dat neerkomen op een bedrag van € 250.000,-. Eenzelfde bedrag heeft de minister in het door hem in de Rbft 2020 vastgestelde tarief voor de kosten van doorlopend toezicht doorberekend en heeft DNB via de kostenbesluiten 2020 in rekening gebracht. Verder volgt uit de ZBO-verantwoording 2020 van DNB dat de voor 2020 begrote kosten feitelijk geheel of grotendeels zagen op de behandeling van de registratieaanvragen. Daarin staat namelijk dat de werkzaamheden van DNB zich in 2020 hoofdzakelijk hebben geconcentreerd op het beoordelen van registratieverzoeken en toetsingen. Uit de ZBO-begroting 2021 en de ZBO-verantwoording 2021 van DNB blijkt dat zij respectievelijk in 2021 doorlopend toezicht is gaan houden en in 2021 heeft ingezet op risicogestuurd toezicht op de onder toezicht staande populatie. Volgens de cryptodienstverleners heeft DNB in 2020 dus geen of nauwelijks doorlopend toezicht op hen uitgeoefend, terwijl zij bovendien pas eind 2020 door DNB zijn geregistreerd. De kostenbesluiten 2020 zien dan ook geheel of grotendeels op kosten van de behandeling van registratieaanvragen.

8.2.3

Wat betreft specifiek de kostenbesluiten 2021 stellen de cryptodienstverleners nog dat deze besluiten geheel of grotendeels zien op de kosten voor de behandeling van registratieaanvragen in 2020, wat volgens hen blijkt uit de ZBO-begroting 2020, de
ZBO-begroting 2021 en de ZBO-verantwoording 2021 van DNB. Wat betreft de verrekening van het exploitatiesaldo van 2020 met de begrote kosten voor 2021, betogen de cryptodienstverleners dat mogelijk een zeer beperkt tekort wat betreft de kosten voor de behandeling van registratieaanvragen via de verrekening van het exploitatiesaldo in rekening kan worden gebracht in het daaropvolgende jaar, maar dat daarvan hier geen sprake was.

Standpunt van DNB

8.3.1

DNB betoogt dat het doorberekenen van de kosten van eenmalige handelingen, namelijk de behandeling van de registratieaanvragen, in de tarieven in de Rbft 2020 en de Rbft 2021 en het vervolgens in rekening brengen ervan met de kostenbesluiten voor het doorlopend toezicht niet onrechtmatig is. Volgens DNB miskennen de cryptodienstverleners dat de Wbft 2019 niet voorschrijft dat de kosten voor de categorie ‘toezicht aanvragen’ (beoordeling van de registratieaanvragen) enkel via de heffingen voor eenmalige handelingen bij de aanvragende persoon of instelling opgehaald moeten worden; deze (meer)kosten kunnen wel degelijk ook via de heffingen van de kosten voor doorlopend toezicht aan de cryptodienstverleners worden doorbelast. DNB heeft over het jaar 2020 een vast bedrag van € 5.000,- conform artikel 14 van de Wbft 2019 en artikel 5 van de Rbft eenmalige handelingen in rekening gebracht voor de behandeling van een registratieaanvraag. Een dergelijk vast bedrag is in de praktijk altijd ontoereikend om de kosten van het toezicht dat gemoeid is met de eenmalige handelingen te dekken. De regelgever heeft er echter bewust voor gekozen om dit vaste bedrag niet te verhogen, omdat een dergelijke verhoging een drempel zou kunnen opwerpen voor de toetreding van nieuwe (kleine) partijen. DNB verwijst daarbij naar een brief van de minister van Financiën van 25 februari 2021 (met kenmerk 2021-0000036478) en naar de Nota van toelichting bij het Bbft 2019 (Stb. 2019, 156, blz. 18), waarin is opgemerkt dat de kosten de toegang tot de markt niet moeten beperken voor kleine partijen.

8.3.2

Het gevolg van deze keuze van een niet-kostendekkend systeem van heffingen voor eenmalige handelingen is dat er meerkosten (kunnen) worden gemaakt die (alsnog) via de heffingen voor het doorlopend toezicht in rekening moeten worden gebracht. DNB is namelijk op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wbft 2019 gehouden alle begrote kosten van toezicht door te belasten, terwijl artikel 14 van de Wbft 2019 DNB niet verplicht om alle kosten die gemoeid zijn met de eenmalige handelingen aan de aanvragers door te berekenen; enkel een vergoeding. Dat woord maakt al duidelijk dat zo’n vergoeding niet-kostendekkend hoeft te zijn. DNB verwijst daarbij ook naar artikel 16 van de Wbft 2019. Daarin wordt niet gesproken over ‘vergoeding’. In dat artikel is bepaald dat de hoogte van de door te berekenen kosten van een curator wordt gebaseerd op de werkelijke in dat verband gemaakte kosten. Als op grond van artikel 14 van de Wbft 2019 de werkelijke kosten voor eenmalige handelingen zouden moeten worden doorbelast, had het in de rede gelegen dat dit ook hier expliciet zou zijn bepaald. De meerkosten van eenmalige handelingen die DNB niet aan de betreffende aanvragende persoon of instelling kan doorbelasten, moet zij dus betrekken bij de heffingen voor het doorlopend toezicht. De verwijzing van de cryptodienstverleners naar het rapport Maat houden 2014 doet hieraan niet af. In dit verband verwijst DNB naar de uitspraak van het College van 17 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:340). Onder 5.3 van die uitspraak heeft het College geoordeeld dat ook als zou komen vast te staan dat de Regeling NVWA-tarieven, en meer concreet het doorberekenen van de kosten van toezicht door de officiële dierenarts en de officiële assistent in de tarieven, niet aan de wenken uit het Rapport Maat houden 2014 voldoet, uit dat enkele gegeven niet voortvloeit dat de Regeling NVWA-tarieven onrechtmatig zou zijn.

8.3.3

DNB verwijst verder naar artikel 3, tweede lid, van het Bbft 2019, op grond waarvan DNB in haar begroting per toezichtcategorie een bedrag moet opnemen voor de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen. Deze bepaling maakt duidelijk dat de som van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen wordt betrokken bij het bepalen van de aan een toezichtcategorie door te belasten kosten voor doorlopend toezicht, ook als en voor zover sprake is van een tekort met betrekking tot de vergoeding voor eenmalige handelingen.

8.3.4

Als DNB de meerkosten van eenmalige handelingen niet zou kunnen doorbelasten via de heffingen voor het doorlopend toezicht, zal zij deze kosten bij het exploitatiesaldo moeten betrekken en als dat negatief uitvalt in het daaropvolgende jaar alsnog doorbelasten aan de sector. Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 23 juni 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR0231, onder 5.9). Bovendien levert een strengere toets aan de poort een verlichting op in het doorlopend toezicht. Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta krijgen ofwel aan de poort ofwel via doorlopend toezicht met toezichtkosten te maken die zij op grond van de artikelen 14 en 15 van de Wbft 2019 alle(n) moeten dragen. De cryptodienstverleners hebben wel profijt bij de beoordeling van de registratieaanvragen van andere aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Als DNB namelijk geen of een veel lichtere toets zou verrichten bij registratieaanvragen, dan bestaat het risico dat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta de markt betreden die niet overeenkomstig de wet- en regelgeving handelen. Dat is nadelig voor geregistreerde aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta die zich hieraan wel houden en hogere kosten hiervoor moeten maken. Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta hebben zodoende systeemprofijt bij een strenge toets aan de poort. Voor zover de cryptodienstverleners betogen dat zij niet kunnen opdraaien voor de kosten van registratieaanvragen van andere aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta, miskennen zij genoemde uitspraak van 23 juni 2011. Daarin heeft het College over een vergelijkbare bepaling geoordeeld dat niet is vereist dat tussen heffing en gemaakte kosten een zodanig rechtstreeks verband bestaat dat de heffingen ten aanzien van bepaalde instellingen uitsluitend kunnen zien op aan de betreffende instellingen concreet geleverde, individueel te herleiden diensten.

8.3.5

Wat betreft specifiek de kostenbesluiten 2020 stelt DNB dat de in rekening gebrachte toezichtkosten niet hoofdzakelijk kosten betreffen die verband houden met de beoordeling van registratieverzoeken (categorie ‘Toezicht aanvragen’). Uit de tabel op pagina 36 van de
ZBO-begroting 2020 blijkt dat DNB voor verschillende toezichtactiviteiten kosten heeft begroot, vallend onder ‘Gepland toezicht’, ‘Ongepland toezicht’, ‘Toezichtbrede activiteiten’ en ‘Ondersteunende activiteiten’. Deze begrote toezichtkosten bedragen in totaal
€ 1,7 miljoen. Slechts een deel van die begrote kosten ziet op ‘Toezicht aanvragen’, en daarmee op de beoordeling van registratieverzoeken. De begrote toezichtkosten van
€ 1,5 miljoen zijn rechtmatig in rekening gebracht met de kostenbesluiten 2020. Hiervan maken ook meerkosten van de behandeling van registratieaanvragen deel uit.

8.3.6

Wat betreft specifiek de kostenbesluiten 2021 stelt DNB dat zij haar toezichtkosten voor 2021 had begroot op € 1,6 miljoen, welke kosten waren toegekend aan de toezichtactiviteiten: ‘Gepland toezicht’, ‘Ongepland toezicht’ en ‘Toezichtbrede activiteiten’. In 2020 was er een negatief exploitatieresultaat van € 1,1 miljoen. Na verrekening van dat bedrag met de begrote kosten van € 1,6 miljoen voor 2021, bedroegen de totale kosten € 2,7 miljoen. Na aftrek van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen van € 200.000,- voor 2021, is
€ 2,5 miljoen het in artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 bedoelde bedrag dat met de heffingen voor het doorlopend toezicht zou moeten worden opgehaald. Om € 2,5 miljoen te kunnen ophalen, had de regelgever de in artikel 3 van de Rbft 2021 opgenomen tarieven en bandbreedtes vastgesteld. Deze toezichtkosten van € 2,5 miljoen zijn rechtmatig in rekening gebracht met de kostenbesluiten 2021. Hiervan maken ook meerkosten van de behandeling van registratieaanvragen deel uit.

Beoordeling door het College

8.4

Het College zal hieronder eerst de feiten vaststellen, vervolgens het wettelijk kader weergeven en tot slot zijn oordeel geven over de vraag of de minister in de door hem vastgestelde tarieven ten onrechte kosten voor eenmalige handelingen heeft doorberekend.

8.5.1

Het College stelt over het vastgestelde tarief in artikel 3 van de Rbft 2020 en de kostenbesluiten 2020 het volgende vast. Uit de ZBO-begroting 2020 van DNB blijkt dat zij in totaal € 1,7 miljoen had begroot voor haar toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in 2020 (tabel 14). Daarvan was € 0,5 miljoen begroot voor ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’, waartegenover € 0,2 miljoen aan verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen was bepaald (tabel 20 op blz. 57). Het was daarom de bedoeling dat DNB € 1,5 miljoen via de heffingen voor het doorlopend toezicht in rekening zou brengen bij de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta die in 2020 stonden geregistreerd. Bij de vaststelling van het tarief van € 29.850,- in artikel 3 van de Rbft 2020 heeft de minister conform artikel 9, tweede lid, van het Bbft 2019 rekening gehouden met deze begroting van DNB. Bij het bepalen van dat tarief zijn dus ook begrote kosten voor de behandeling van registratieaanvragen betrokken, namelijk het verschil van € 0,3 miljoen tussen de begrote kosten voor ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’ (€ 0,5 miljoen) en de verwachte opbrengen van eenmalige handelingen (€ 0,2 miljoen). Voor zover de begrote kosten van de behandeling van registratieaanvragen niet door de verwachte opbrengsten werden gedekt, zijn deze kosten dus met de kostenbesluiten 2020 bij de cryptodienstverleners in rekening gebracht, zoals DNB op de zitting ook heeft erkend. De rechtbank heeft dit in 7.6 van de aangevallen uitspraak 2020 niet onderkend.

8.5.2

Wat betreft het betoog van de cryptodienstverleners dat het hier moet zijn gegaan om een groter bedrag dan de genoemde € 0,3 miljoen omdat DNB in 2020 nog geen doorlopend toezicht had verricht, overweegt het College dat het in wat de cryptodienstverleners daartoe hebben aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten ziet om dit betoog te volgen. Zo blijkt uit de ZBO-begroting 2020 van DNB, waarop het tarief in de Rbft 2020 is gebaseerd, dat DNB ook kosten voor andere toezichtactiviteiten heeft begroot, namelijk: € 0,5 miljoen voor Integriteitstoezicht, vallend onder Gepland toezicht, € 0,1 miljoen voor Juridische activiteiten, vallend onder Toezichtbrede activiteiten, en € 0,7 miljoen voor Ondersteunende activiteiten (tabel 14). In de besluiten op bezwaar 2020 heeft DNB aangegeven dat het hier om opstartkosten ging. In de ZBO-verantwoording 2020 (blz. 15) staat onder meer dat DNB in 2020 alle voorbereidingen heeft getroffen om vanaf 2021 doorlopend integriteitstoezicht te gaan houden op de geregistreerde aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Op de zitting heeft DNB toegelicht dat de toezichtactiviteiten in 2020 onder meer bestonden uit het beantwoorden van vragen, uitleg over de wetgeving en het voeren van gesprekken met de sector. Zoals ook de rechtbank in 7.6 van de aangevallen uitspraak 2020 overweegt, is de Wbft 2019 op grond van artikel 2, eerste lid, van deze wet, mede gelet op de toelichting op dit artikel (Kamerstukken II 2017-2018, 34870, nr. 3, blz. 16), ook van toepassing op de voorbereiding van nieuwe taken van de toezichthouder. De opstartkosten van DNB die daarop zien maken dus deel uit van de kosten van het doorlopend toezicht die DNB aan de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta moest doorberekenen.

8.5.3

Het College stelt over het vastgestelde tarief in artikel 3 van de Rbft 2021 en de kostenbesluiten 2021 het volgende vast. Uit de ZBO-begroting 2021 van DNB blijkt dat zij € 1,6 miljoen had begroot voor haar toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in 2021 (tabel 13). Deze kosten zijn toegekend aan de toezichtactiviteiten: ‘Gepland toezicht’, ‘Ongepland toezicht’ en ‘Toezichtbrede activiteiten’. Anders dan in de begroting van DNB voor 2020, wordt dat bedrag in de begroting van DNB voor 2021 niet verder gespecificeerd. DNB heeft op de zitting toegelicht dat zij vanaf 2021 een andere benadering hanteert en dat het ruw geschat moet zijn gegaan om ongeveer € 0,3 miljoen aan begrote kosten voor de behandeling van registratieaanvragen. Daartegenover was € 0,2 miljoen aan verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen bepaald, zoals blijkt uit de ZBO-begroting 2021 van DNB (tabel 21). Het was daarom de bedoeling dat DNB
€ 1,4 miljoen via de heffingen voor het doorlopend toezicht in rekening zou brengen bij de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta die in 2021 stonden geregistreerd. Bij de vaststelling van de bandbreedtes en tarieven in artikel 3 van de Rbft 2021 heeft de minister conform artikel 9, tweede lid, van het Bbft 2019 rekening gehouden met deze begroting van DNB. Zoals DNB op de zitting heeft bevestigd, zijn bij het bepalen van deze bandbreedtes en tarieven dus ook kosten voor de behandeling van registratieaanvragen betrokken, namelijk het verschil van € 0,1 miljoen tussen de begrote kosten voor de behandeling van registratieaanvragen (€ 0,3 miljoen) en de verwachte opbrengen van eenmalige handelingen (€ 0,2 miljoen). De rechtbank heeft dit niet onderkend in de aangevallen uitspraak 2021.

8.5.4

Verder stelt het College over het vastgestelde tarief in artikel 3 van de Rbft 2021 en de kostenbesluiten 2021 vast dat met de verrekening van het exploitatiesaldo eveneens kosten van de behandeling van de registratieaanvragen in 2020 zijn doorberekend en in rekening gebracht. Uit de ZBO-verantwoording 2020 van DNB blijkt namelijk dat de gerealiseerde kosten voor ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’ in 2020 € 0,7 miljoen bedroegen (tabel 11). Dat is dus een verschil van € 0,2 miljoen met de kosten die DNB daarvoor had begroot. DNB heeft dat verschil (ook wel exploitatiesaldo) (en de verschillen op andere posten) conform artikel 6, tweede lid, van het Bbft 2019, verrekend met de begrote kosten in 2021. Over 2020 was er sprake van een exploitatietekort van in totaal € 1,1 miljoen (ZBO-verantwoording 2020, tabel 4), waarvan € 0,2 miljoen dus zag op ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’. Uit de ZBO-verantwoording 2020 van DNB (blz. 45) blijkt dat de overschrijding van de begroting voornamelijk komt doordat de registratietrajecten intensiever waren dan verwacht en er meer tijd nodig was voor de behandeling. Zo voldeed geen aanvraag aan het begin van het traject aan de gestelde eisen en waren er gedurende het traject veel aanpassingen nodig. Omdat de totale gerealiseerde toezichtkosten in 2020 € 1,9 miljoen bedroegen, waarmee de begroting met € 0,2 miljoen is overschreden (tabel 11), en omdat de opbrengsten uit de heffingen voor het doorlopend toezicht een stuk lager waren dan verwacht (namelijk € 0,8 miljoen,
ZBO-verantwoording, tabel 32), bedroeg het exploitatietekort over 2020 dus € 1,1 miljoen. De opbrengsten uit de heffingen voor het doorlopend toezicht waren lager dan verwacht, omdat de minister bij het vaststellen van het tarief in de Rbft 2020 van een groter aantal aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta was uitgegaan dan het aantal dat daadwerkelijk in 2020 is geregistreerd. Bij het vaststellen van de bandbreedtes en tarieven in de Rbft 2021 zijn dus ook als gevolg van de verrekening van het exploitatiesaldo over 2020 kosten van de behandeling van registratieaanvragen betrokken.

8.6.1

De artikelen 13 tot en met 15 van de Wbft 2019 luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 13. Vergoeding kosten toezichthouders

1. De kosten van de toezichthouder voor de uitvoering van de taken, bedoeld in artikel 2, worden ten laste gebracht van de onder toezicht staande personen en de personen voor wie de toezichthouder een eenmalige handeling verricht.
2 De kosten worden bepaald en ten laste gebracht op basis van een systematiek met de volgende uitgangspunten:
a. de kosten die ten laste worden gebracht, houden niet meer in dan die volgen uit de begroting van de toezichthouder, met inbegrip van het exploitatiesaldo van het daaraan voorafgaande jaar;

[…]
c. de kosten van een eenmalige handeling worden ten laste gebracht aan de persoon voor wie die handeling is verricht; en
[…]

Artikel 14. Eenmalige handelingen

1. Een persoon is de toezichthouder een vergoeding verschuldigd voor het verrichten van een eenmalige handeling.
[…]

Artikel 15. Doorlopend toezicht
1 De toezichthouder brengt jaarlijks bij een onder toezicht staande persoon een bedrag voor de kosten van het toezicht in rekening.
2 De totale kosten van het toezicht die in enig jaar in rekening worden gebracht, bedragen de som van:
a. het totaal van de begrote kosten voor het desbetreffende jaar met uitzondering van de begrote kosten voor:
1°. eenmalige handelingen;
[…]
b. het exploitatiesaldo over het voorafgaande jaar […].
[…]”

In de totstandkomingsgeschiedenis bij de Wbft 2019 (Kamerstukken II 2017/18, 34870, nr. 3, blz. 6-8, 11 en 19) staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“[…] Net als in de huidige Wbft wordt het uitgangspunt gehanteerd dat de personen die onder toezicht staan van de AFM of DNB de volledige kosten van dat toezicht dragen. Onder deze personen vallen degenen ten behoeve van wie de toezichthouder een specifieke handeling verricht en degenen die activiteiten verrichten waarop de AFM of DNB toezicht houdt. Deze doorberekening is gebaseerd op het beleid van het rapport Maat Houden 2014[…] en recent is door het kabinet aangegeven dat bij het financieel toezicht sprake is van een situatie waarbij volledige doorberekening in de rede ligt.[…] Op het terrein van de financiële markten is bij handelingen die de toezichthouders specifiek voor een persoon verricht sprake van individueel profijt en bij het doorlopend toezicht is sprake van systeemprofijt. Van systeemprofijt is sprake omdat het in de financiële sector gaat om een duidelijk afgebakende groep van ondernemingen die beschikt over een vergunning of anderszins wettelijk is afgebakend. Deze ondernemingen hebben profijt van het toezicht, omdat het toezicht noodzakelijk is voor de ordening van de financiële markten, handhavingsactiviteiten noodzakelijk zijn voor het vertrouwen in de producten en dienstverlening van financiële ondernemingen en omdat in de financiële sector sprake is van onderlinge verwevenheid en afhankelijkheid. […]

Bij de doorberekening van toezichtkosten hanteert het rapport Maat Houden 2014 het uitgangspunt dat de bijdragen redelijk moeten zijn en gebaseerd op de werkelijke kosten. Ten behoeve hiervan wordt bij de doorberekening van toezichtkosten in de financiële markten een onderscheid gemaakt tussen kosten voor eenmalige handelingen en kosten voor doorlopend toezicht.

Eenmalige handelingen zijn handelingen die specifiek voor een bepaalde persoon worden verricht. Het zijn handelingen die een incidenteel karakter hebben en niet structureel voor alle personen (binnen een bepaalde categorie) worden verricht. Te denken valt aan het in behandeling nemen van een aanvraag voor een vergunning of een ontheffing, het in behandeling nemen van een verzoek tot registratie of inschrijving, het toetsen van een bestuurder of het toetsen van een prospectus. Feitelijk gaat het hier om een vorm van leges. Omdat het hier om concrete vooraf bepaalde handelingen gaat, kunnen hier specifieke bedragen aan worden verbonden. Deze bedragen worden per handeling afzonderlijk doorberekend bij de persoon ten behoeve van wie de handeling wordt verricht. Deze concrete kostentoedeling past in het kader van «individueel toerekenbaar profijt» bij het karakter van de handelingen.

De overige kosten van de toezichthouders zijn de kosten voor het doorlopend toezicht. Het gaat dan om het toezicht op de naleving van wet- en regelgeving en de handhaving van die wet- en regelgeving. Het toezicht is risicogericht. Hier vallen vele activiteiten onder die niet direct voor één individuele persoon worden gemaakt. Voor de vergoeding van deze kosten bestaat een eigen systematiek om tot een per persoon te vergoeden bedrag te komen.

[…]

Het wetsvoorstel bepaalt nog wel de berekening van de totale kosten van het doorlopend toezicht. Het totale aan de sector in rekening te brengen bedrag wordt gevormd uit het totale bedrag van de begroting met aftrek van […] de begrote kosten voor eenmalige handelingen en het exploitatiesaldo van het voorafgaande jaar. Het overgebleven bedrag wordt in rekening gebracht bij de personen die onder het toezicht van de desbetreffende toezichthouder vallen. […]

Daarnaast geldt als uitgangspunt dat kosten die specifiek ten behoeve van een persoon worden gemaakt afzonderlijk aan die persoon worden doorberekend. Dit betreft de eenmalige handelingen als het behandelen van een aanvraag of melding, het geven van een beschikking, het inschrijven of registreren van een persoon of een vergelijkbare handeling die ten behoeve van een persoon wordt verricht. […]”

8.6.2

Het Bbft 2019 luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“[…]
§ 2.1. Begroting

Artikel 2. Berekeningswijze doorlopend toezicht

In de begroting neemt de toezichthouder een overzicht op waaruit de berekeningswijze van de kosten van het doorlopend toezicht, bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de wet, in het desbetreffende jaar blijkt.

Artikel 3. Begroting DNB

1. De Nederlandsche Bank neemt in haar begroting afzonderlijke posten op voor de toezichtcategorieën, genoemd in bijlage 2, onderdeel A.

2 Per toezichtcategorie neemt de Nederlandsche Bank in de begroting een bedrag op voor de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen. De kosten van het doorlopend toezicht per toezichtcategorie bedragen het totaal van kosten voor die categorie met aftrek van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen.

[…]

§ 2.2. Verantwoording

Artikel 5. Verantwoording DNB
In de verantwoording geeft de Nederlandsche Bank per toezichtcategorie het verschil tussen de gerealiseerde baten en lasten aan. In dit verschil worden de verkregen opbrengsten uit verbeurde dwangsommen en boetes niet meegenomen.

Artikel 6. Toerekenen exploitatiesaldo
[…]
2 De Nederlandsche Bank verrekent het verschil per toezichtcategorie, bedoeld in artikel 5, met de begrote kosten voor de desbetreffende toezichtcategorie in het daaropvolgende jaar.
[…]”

Artikel 8. Vergoeding kosten DNB

1. De Nederlandsche Bank brengt de kosten van het doorlopend toezicht die zij voor een toezichtcategorie maakt, in rekening bij de personen die op grond van bijlage 2, onderdeel B, tot die categorie behoren.

2 De hoogte van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht wordt bepaald aan de hand van de maatstaven, zoals vastgesteld in bijlage 2, onderdeel B.

[…]”

In de Nota van toelichting (Stb. 2019, 156) staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“[…]
§ 1. Inleiding
Dit besluit vormt een uitwerking van de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019). In dit besluit zijn nadere regels gesteld over de begroting en verantwoording van de toezichtkosten van […] De Nederlandsche Bank N.V. (DNB). Daarnaast is de systematiek voor het doorberekenen van de toezichtkosten uitgewerkt.
[…]

§ 2. Begroting en verantwoording toezichthouders

[…]

2.2.

Nadere begrotingsvoorschriften

[…] De kosten voor het doorlopend toezicht zijn alle kosten van de toezichthouder met aftrek van de kosten voor eenmalige handelingen […].

[…]

Artikel 3. Begroting De Nederlandsche Bank

Bij DNB volgen de kosten voor het doorlopend toezicht die in rekening worden gebracht bij de verschillende toezichtcategorieën uit de begroting zelf. Daarom neemt DNB per toezichtcategorie een aparte post op. Voor zover van toepassing wordt in die post de verwachte opbrengsten uit eenmalige handelingen opgenomen. De kosten voor het doorlopend toezicht volgen uit de totale kosten voor een categorie met aftrek van de verwachte opbrengsten uit die eenmalige handelingen. Daarmee is het bedrag dat een toezichtcategorie aan doorlopend toezicht moet vergoeden inzichtelijk. […]”

8.6.3

Artikel 3, eerste lid, van het Rbft eenmalige handelingen luidt als volgt:

“Artikel 3. In rekening brengen vergoedingen

1 De toezichthouder hanteert voor het verrichten van een eenmalige handeling de vergoedingen die zijn vastgesteld in de artikelen 4 en 5.”

8.7.1

Wat betreft het betrekken van begrote kosten voor eenmalige handelingen bij de totale kosten van het doorlopend toezicht in eenzelfde jaar, is het College van oordeel dat dit in strijd is met artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019. Dit artikellid bepaalt dat de totale kosten van het toezicht die in enig jaar in rekening worden gebracht de som bedragen van het totaal van de begrote kosten voor het desbetreffende jaar met uitzondering van, onder meer, de begrote kosten voor eenmalige handelingen. Daaruit volgt dat de in enig jaar voor eenmalige handelingen begrote kosten geen deel behoren uit te maken van het totaal van de kosten die door middel van jaarlijkse heffingen aan de onder toezicht staande personen in rekening zullen worden gebracht. Deze uitleg strookt met de systematiek van de wet en de bedoeling van wetgever. Het College zal dit hierna toelichten.

8.7.2

Uit het hiervoor weergegeven wettelijk kader zoals dat tot uitdrukking komt in de artikelen 13, 14 en 15 van de Wbft 2019 volgt dat de kosten van de toezichthouder voor de uitvoering van diens taken ten laste worden gebracht van de onder toezicht staande personen en de personen voor wie de toezichthouder een eenmalige handeling verricht. Daarbij wordt een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds de verschuldigde vergoeding voor een eenmalige handeling en anderzijds een bedrag aan kosten voor het doorlopend toezicht. De kosten van een eenmalige handeling worden op grond van artikel 13, tweede lid, van de Wbft 2019 ten laste gebracht aan de persoon voor wie de toezichthouder die handeling heeft verricht. Op grond van artikel 14, eerste lid, van de Wbft 2019 is die persoon de toezichthouder een vergoeding verschuldigd voor het verrichten van een eenmalige handeling. Voor de kosten van het doorlopend toezicht wordt op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wbft 2019 jaarlijks een bedrag in rekening gebracht. Zoals hiervoor al overwogen bedragen op grond van het tweede lid van dat artikel de totale kosten van het toezicht die in enig jaar in rekening worden gebracht bij de onder toezicht staande personen, voor zover hier van belang, de som van het totaal van de begrote kosten voor het desbetreffende jaar met uitzondering van de begrote kosten voor eenmalige handelingen.

8.7.3

Anders dan waarvan DNB uitgaat, volgt uit dat kader niet dat de kosten van een eenmalige handeling – die dus specifiek voor een persoon zijn gemaakt – in hetzelfde jaar in rekening mogen worden gebracht bij andere personen voor wie die kosten niet zijn gemaakt. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Wbft 2019 (Kamerstukken II 2017/18, 34870,
nr. 3, blz. 6-8) is duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het onderscheid tussen kosten van eenmalige handelingen en kosten van doorlopend toezicht is gemaakt ten behoeve van het uitgangspunt dat de bijdragen redelijk moeten zijn en gebaseerd moeten zijn op de werkelijke kosten (zoals vermeld in het rapport Maat houden 2014). De cryptodienstverleners wijzen er terecht op dat op het terrein van de financiële markten bij handelingen die de toezichthouder specifiek voor een persoon verricht sprake is van individueel toerekenbaar profijt en bij het doorlopend toezicht van systeemprofijt. Anders dan DNB betoogt, doet de uitspraak van het College van 17 juli 2018 (hiervoor aangehaald) daaraan niet af. In tegenstelling tot de zaken die hier aan de orde zijn, was in de zaak die heeft geleid tot die uitspraak het doorberekenen van kosten op Unierechtelijk niveau geregeld, waarvoor de uitgangspunten van het rapport Maat houden 2014 niet leidend zijn (zie blz. 14 van het rapport). Dat, zoals DNB aanvoert, de onder toezicht staande aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta ook systeemprofijt zouden hebben bij de beoordeling van de registratieaanvragen van nieuwe aanbieders, neemt niet weg dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat bij eenmalige handelingen sprake is van individueel profijt en heeft bepaald dat de kosten daarvan dus moeten worden doorberekend aan de personen voor wie de betreffende handelingen zijn verricht.De verwijzing van DNB naar de uitspraak van het College van 23 juni 2011 (hiervoor aangehaald) maakt dat niet anders. Het ging in de zaak die tot die uitspraak heeft geleid niet om het doorberekenen van kosten in hetzelfde jaar, maar over kosten die worden betrokken in de berekening van het exploitatiesaldo en in het volgende jaar worden doorberekend in de tarieven voor de kosten van doorlopend toezicht.

8.7.4

Verder moet onder ‘de begrote kosten voor eenmalige handelingen’ als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 worden verstaan de kosten die DNB in haar begroting heeft begroot voor eenmalige handelingen. De in enig jaar begrote kosten voor eenmalige handelingen kunnen afwijken van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen, bijvoorbeeld in het geval als hier aan de orde van een niet kostendekkende vergoeding voor eenmalige handelingen. Dat artikel 3, tweede lid, van het Bbft 2019 bepaalt dat DNB in de begroting per toezichtcategorie een bedrag opneemt voor de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen en dat de kosten van het doorlopend toezicht per toezichtcategorie het totaal van kosten voor die categorie met aftrek van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen bedragen, betekent niet dat de begrote kosten van eenmalige handelingen mogen worden doorberekend in de tarieven voor de kosten van doorlopend toezicht. Uit de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van de Wbft 2019 en de Nota van toelichting bij het Bbft 2019 blijkt de bedoeling van de wetgever dat de kosten voor het doorlopend toezicht worden berekend door, voor zover hier van belang, van alle kosten van de toezichthouder de kosten voor eenmalige handelingen af te trekken. Het zijn vervolgens de kosten van het doorlopend toezicht – en dus niet de kosten van eenmalige handelingen – voor die toezichtcategorie die DNB via jaarlijkse door de minister vast te stellen bandbreedtes en tarieven in rekening brengt, zo volgt uit de artikelen 8 en 9 van het Bbft 2019. Het Bbft 2019 en de Rbft 2020 en 2021 zien op kosten van doorlopend toezicht en niet op kosten van eenmalige handelingen; over die laatste kosten gaat de Rbft eenmalige kosten. De huidige berekeningswijze komt overeen met die van artikel 13 van de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft), de voorloper van de Wbft 2019. Ook in de Wbft werd de basis van deze berekening gevormd door het totaal van de door de toezichthouder voor dat jaar begrote kosten, waarop onder meer de (begrote) kosten van eenmalige toezichthandelingen in mindering werden gebracht. Het aldus verkregen saldo was, conform de definitiebepaling in artikel 1, tweede lid, van die wet, aangeduid met overige kosten (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 057, nr. 3, blz. 17). In die definitie van overige kosten is later de verwijzing naar kosten van eenmalige handelingen gewijzigd naar de opbrengsten ter dekking van de kosten van eenmalige toezichthandelingen, omdat de tarieven voor de eenmalige toezichthandelingen voor langere tijd vastliggen en de toezichthouders om die reden in hun begroting niet zozeer de kosten als wel de opbrengsten van de eenmalige toezichthandelingen opnemen (Kamerstukken II 2013/14, 33957, nr. 3, blz. 16). Gelet op deze toelichting ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de wetgever met deze wijziging van kosten in opbrengsten heeft willen terugkomen van het uitgangspunt dat de kosten van een eenmalige toezichthandeling geen deel uitmaken van de overige kosten.

8.7.5

Het College betrekt bij zijn hiervoor onder 8.7.1 weergegeven oordeel dat in artikel 13, tweede lid, van de Wbft 2019 uitdrukkelijk is bepaald dat de kosten van een eenmalige handeling ten laste worden gebracht aan de persoon voor wie de toezichthouder die handeling heeft verricht. Bij de vergoeding van de kosten ofwel doorberekening van de toezichthouders geldt als uitgangspunt dat kosten die specifiek ten behoeve van een persoon worden gemaakt afzonderlijk aan die persoon worden doorberekend (zie Kamerstukken II, 34 870, nr. 3,
blz. 19). Dit uitgangspunt wordt gedragen door de overweging dat het bij eenmalige handelingen om concrete, vooraf bepaalde handelingen gaat, waaraan specifieke bedragen kunnen worden verbonden en de overweging dat deze concrete kostentoedeling past in het kader van ‘individueel toerekenbaar profijt’ bij het karakter van de handelingen (zie Kamerstukken II, 34 870, nr. 3, blz. 8). Dat het woord ‘vergoeding’ in artikel 14 van de Wbft 2019 duidelijk maakt dat DNB niet verplicht is om alle kosten die gemoeid zijn met de eenmalige handelingen aan de aanvragers door te berekenen omdat een vergoeding immers ook niet-kostendekkend kan zijn, terwijl DNB op grond van artikel 13 van de Wbft 2019 wel gehouden is alle begrote kosten van haar toezicht door te belasten, betekent niet dat daarmee voor eenmalige handelingen begrote kosten in hetzelfde jaar in rekening mogen worden gebracht bij de onder toezicht staande personen voor wie die kosten niet zijn gemaakt.

8.7.6

Verder kan uit het feit dat in artikel 16 van de Wbft 2019 niet wordt gesproken over ‘vergoeding’ maar over – kort gezegd – ‘kosten curator’, geen argument worden ontleend voor het oordeel dat de kosten van eenmalige handelingen in hetzelfde jaar in rekening mogen worden gebracht bij andere personen voor wie die kosten niet zijn gemaakt. De wetgever heeft voor de kosten van de curator een eigen regeling getroffen, omdat dit incidentele kosten zijn die specifiek ten behoeve van de betrokken onderneming worden gemaakt (Kamerstukken II 2017/18, 34870, nr. 3, blz. 11 en 12).

8.7.7

Tot slot kan het standpunt van DNB dat de vaste vergoedingen voor eenmalige handelingen in de praktijk altijd ontoereikend zijn, omdat de wetgever wil voorkomen dat nieuwe (kleine) partijen niet kunnen toetreden tot de markt, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet ertoe leiden dat de kosten daarvan in hetzelfde jaar in de tarieven voor kosten van doorlopend toezicht mogen worden doorberekend.

8.8.1

Wat betreft het doorberekenen van de kosten van eenmalige handelingen uit 2020 met de kostenbesluiten 2021, is het College van oordeel dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak 2021 terecht heeft geoordeeld dat het niet in strijd is met de Wbft 2019 als een tekort bij de eenmalige handelingen wordt betrokken in de berekening van het exploitatiesaldo en daarna in het volgende jaar bij de onder toezicht staande personen in rekening wordt gebracht. Omdat de vergoeding van de toezichthouders jaarlijks plaatsvindt op basis van de begrote kosten, vindt een verrekening plaats met de daadwerkelijk gerealiseerde kosten in het voorafgaande jaar. Dit gebeurt door middel van het exploitatiesaldo. Omdat het bij de vergoeding van de kosten voor eenmalige handelingen vaak om vooraf bepaalde, vaste vergoedingen gaat, kan het dus voorkomen dat de daadwerkelijk gerealiseerde kosten achteraf hoger of lager zijn geweest dan begroot. De niet of te veel doorberekende kosten worden volgens de wettelijke systematiek in dat geval betrokken in het exploitatiesaldo, het verschil tussen de in enig jaar gerealiseerde baten en lasten. Daartoe bepaalt artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wbft 2019 dat de kosten die ten laste worden gebracht, niet meer inhouden dan die volgen uit de begroting van de toezichthouder, met inbegrip van het exploitatiesaldo van het daaraan voorafgaande jaar. Artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 bepaalt vervolgens dat het exploitatiesaldo over het voorafgaande jaar deel uitmaakt van de totale kosten van het toezicht die in enig jaar in rekening worden gebracht. DNB moet het exploitatiesaldo dus betrekken bij de onder toezicht staande personen in rekening te brengen kosten, zo volgt ook uit de artikelen 5 en 6 van het Bbft 2019. Het voorgaande brengt met zich dat artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 een wettelijke basis biedt voor het betrekken van gerealiseerde kosten (tekorten) in de exploitatie van enig jaar bij de toezichtkosten in een volgend jaar ongeacht de herkomst of oorzaak van de kosten (tekorten). Uit de tekst van de Wbft 2019 noch de totstandkomingsgeschiedenis volgen op dit punt nadere beperkingen. Niet valt dan ook in te zien dat het betrekken van exploitatietekorten die zijn ontstaan bij de eenmalige handelingen bij de totale kosten van het doorlopend toezicht in het volgende jaar in strijd is met het wettelijk kader van de Wbft 2019.

8.8.2

Het voorgaande wordt niet anders in het geval een vergoeding voor de verrichting van een eenmalige handeling niet kostendekkend is. In artikel 14 van de Wbft 2019 is bepaald dat een persoon voor wie DNB een eenmalige handeling verricht daarvoor een ‘vergoeding’ betaalt. Uit artikel 14 van de Wbft 2019 volgt niet een verplichting tot het vaststellen van kostendekkende vergoedingen; een ‘vergoeding’ hoeft dus niet per se kostendekkend te zijn. Overigens wordt via het exploitatiesaldo niet alleen een tekort uit enig jaar, maar ook een overschot betrokken bij de kosten op basis waarvan de tarieven voor doorlopend toezicht worden vastgesteld. De wetgever heeft gekozen voor een systeem waarin exploitatietekorten en -overschotten worden verrekend met latere jaren. Enige mate van kostenvermenging bij het exploitatiesaldo ligt besloten in de wettelijke systematiek voor het doorberekenen van de toezichtkosten en de keuze van de wetgever om het exploitatiesaldo ongeacht de herkomst of oorzaak daarvan terecht te laten komen bij de kosten die de basis vormen voor de vaststelling van de tarieven voor doorlopend toezicht.

8.9.1

Uit wat hiervoor onder 8.5.1 tot en met 8.8.2 is overwogen vloeit het volgende voort.

8.9.2

De minister heeft in 2020 een bedrag van € 0,3 miljoen en in 2021 een bedrag van € 0,1 miljoen ten onrechte betrokken bij het vaststellen van het tarief voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in respectievelijk artikel 3 van de Rbft 2020 en artikel 3 van de Rbft 2021. Deze bepalingen zijn in zoverre dus in strijd met de artikelen 13 tot en met 15 van de Wbft 2019 vastgesteld en om die reden onverbindend. Dit betekent dat genoemde bedragen niet op basis van dat tarief met de kostenbesluiten voor doorlopend toezicht in rekening mochten worden gebracht. De rechtbank heeft dit in de aangevallen uitspraken 2020 en 2021 niet onderkend. De hogerberoepsgronden 1, 2 en 8 van de cryptodienstverleners slagen in zoverre. Hierna onder 9, 10.4, 11.1 en 11.2 zal het College op de gevolgen hiervan ingaan.

8.9.3

In 2021 is een bedrag van € 0,2 miljoen als gevolg van de verrekening van het exploitatiesaldo over 2020 met de begrote kosten voor 2021 doorberekend in de in de
Rbft 2021 vastgestelde tarieven voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Zoals de rechtbank onder 3.2 van de aangevallen uitspraak 2021 terecht heeft overwogen, is het op zichzelf genomen niet in strijd met de Wbft 2019 als deze kosten worden betrokken in de berekening van het exploitatiesaldo. Dit betekent dat hogerberoepsgrond 8 van de cryptodienstverleners in zoverre niet slaagt. Over de vraag in hoeverre dat bedrag terecht is doorberekend gaan de hierna (onder 14) te bespreken hogerberoepsgronden 1 en 2 van DNB, die zich richten tegen de overwegingen van de rechtbank onder 3.3 tot en met 3.9 van de aangevallen uitspraak 2021.

Tussenconclusie

9 Uit wat hiervoor onder 8.9.2 is geoordeeld volgt dat de door DNB genomen besluiten op bezwaar 2020 en 2021 geen stand kunnen houden en moeten worden vernietigd.

Heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak 2021 terecht zelf in de zaak voorzien door de kostenbesluiten 2021 te herroepen? (hogerberoepsgrond 3 van DNB tegen de aangevallen uitspraak 2021)

10.1

De rechtbank heeft (onder 5 van de aangevallen uitspraak 2021) het volgende overwogen:

“[…] Het rechtmatig in rekening brengen van de kosten van het doorlopend toezicht over het jaar 2021 bij de cryptodienstverleners is op grond van de thans geldende regelgeving niet mogelijk. Gelet hierop zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de bezwaren van de cryptodienstverleners gegrond te verklaren, de primaire besluiten te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten.”

Standpunt DNB

10.2

DNB voert (onder meer) aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de kosten voor doorlopend toezicht voor het jaar 2021 ook betrekking hebben op kostenposten die op geen enkele wijze samenhangen met de beoordeling van registratieverzoeken. Deze kosten mocht DNB op grond van de Wbft 2019 zonder meer aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta doorbelasten. Het oordeel van de rechtbank dat het rechtmatig in rekening brengen van de kosten van het doorlopend toezicht over het jaar 2021 bij hen op grond van de thans geldende regelgeving niet mogelijk is, is in strijd met haar oordeel dat bepaalde kosten dus wel rechtmatig kunnen worden doorbelast. Door vervolgens zelf in de zaak te voorzien en

de kostenbesluiten 2021 te herroepen, heeft de rechtbank een met de artikelen 2 en 15 van de Wbft strijdige uitspraak gedaan. De rechtbank had dan ook niet zelf in de zaak mogen voorzien, maar had in ieder geval tot een ander dictum moeten komen. Zo had de rechtbank moeten volstaan met de vernietiging van de besluiten op bezwaar 2021 en DNB moeten opdragen om met inachtneming van de uitspraak opnieuw op de gemaakte bezwaren te beslissen. Dit had DNB de mogelijkheid gegeven om enkel die kosten terug te betalen die de rechtbank als onrechtmatig beschouwt en de als rechtmatig beschouwde kosten dus niet terug te betalen aan de cryptodienstverleners. Nu verplicht de rechtbank DNB ertoe om alle kosten voor doorlopend toezicht terug te betalen en dat is rechtens onhoudbaar.

Standpunt van de cryptodienstverleners

10.3

De cryptodienstverleners voeren aan dat DNB op basis van de relevante heffingssystematiek jaarlijks toepassing moet geven aan het Bbft 2019 en de Rbft. Anders

dan DNB suggereert, kon de rechtbank niet duidelijk maken welk deel van de kosten verband

hield met de beoordeling van registratieaanvragen. Dat onderscheid zal immers moeten worden vastgesteld op basis van de financiële administratie van DNB, waar de rechtbank geen toegang toe heeft. Het is aan de minister om desgewenst te komen tot een aangepaste
Rbft 2021. De betreffende bandbreedtes en tarieven kunnen worden aangepast om ervoor te zorgen dat op basis daarvan geen kosten in rekening worden gebracht ten aanzien van activiteiten waarvoor volgens de rechtbank geen wettelijke basis bestond. De rechtbank heeft geen bevoegdheid om tot wijziging van een ministeriële regeling over te gaan.

Beoordeling door het College

10.4

Zoals hiervoor onder 8.9.2 is geoordeeld is in 2021 een bedrag van € 0,1 miljoen aan kosten van eenmalige handelingen ten onrechte betrokken bij het vaststellen van het tarief voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in artikel 3 van de Rbft 2021. Daarnaast is hiervoor onder 8.9.3 vastgesteld dat in 2021 een bedrag van € 0,2 miljoen (aan kosten van eenmalige handelingen 2020) als gevolg van de verrekening van het exploitatiesaldo over 2020 met de begrote kosten voor 2021 is doorberekend in de in de Rbft 2021 vastgestelde tarieven voor de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Hoewel het op zichzelf genomen dus niet in strijd is met de Wbft 2019 als deze kosten van eenmalige handelingen 2020 worden betrokken in de berekening van het exploitatiesaldo, is voor het College niet duidelijk of de doorberekening van dat bedrag van € 0,2 miljoen aan kosten – kort gezegd – in strijd is met het recht van de Europese Unie. Daarover zal het College een prejudiciële vraag stellen aan het Hof van Justitie (zie hierna onder 14). Verder heeft het College, zoals volgt uit wat hiervoor is en hierna wordt overwogen, geen aanwijzingen dat behoudens dat bedrag van € 0,1 miljoen (aan kosten van eenmalige handelingen 2021) en mogelijk dat bedrag van € 0,2 miljoen (aan kosten van eenmalige handelingen 2020 via het exploitatiesaldo) in 2021 zonder grondslag andere kosten voor doorlopend toezicht via de tarieven in rekening zijn gebracht. Om die reden ziet het College voldoende aanleiding om DNB opnieuw op de bezwaren tegen de kostenbesluiten 2021 van de cryptodienstverleners te laten beslissen (vergelijk onder 13 van de uitspraak van het College van 26 september 2023, ECLI:NL:CBB:2023:474). De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak 2021 dus ten onrechte zelf in de zaak voorzien en de
kostenbesluiten 2021 herroepen. In zoverre slaagt hogerberoepsgrond 3 van DNB.

Hoe nu verder in beide procedures?

11.1

Zoals hiervoor onder 10.4 is overwogen, ziet het College voldoende aanleiding om DNB opnieuw op de bezwaren van de cryptodienstverleners tegen de kostenbesluiten 2021 te laten beslissen. Datzelfde geldt voor hun bezwaren tegen de kostenbesluiten 2020; ook daarvoor bestaat voldoende aanleiding om DNB opnieuw op die bezwaren te laten beslissen. Zoals volgt uit wat hiervoor is en hierna wordt overwogen, heeft het College ook wat betreft het jaar 2020 geen aanwijzingen dat zonder grondslag andere kosten voor doorlopend toezicht via de tarieven in rekening zijn gebracht behoudens een bedrag van € 0,3 miljoen (aan kosten van eenmalige handelingen 2020).

11.2

Met het oog op die nieuw te nemen besluiten op bezwaar zal het College ook alle overige geschilpunten alvast zoveel mogelijk definitief beslechten. In de procedure over de aangevallen uitspraak 2020 is dat mogelijk en zal het College einduitspraak doen en DNB opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren van de cryptodienstverleners te beslissen. In de procedure over de aangevallen uitspraak 2021 lukt dat echter niet. Daarin speelt een geschilpunt over het recht van de Europese Unie waarvoor de uitleg door het Hof van Justitie nodig is. Het College zal in die procedure het Hof van Justitie een prejudiciële vraag stellen en in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie iedere verdere beslissing aanhouden.

Is doorberekening van kosten voor doorlopend toezicht in strijd met het recht van de Europese Unie (hogerberoepsgrond 3 cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020)

12.1

De rechtbank heeft (onder 3.4 tot en met 3.9 en 7.6 van de aangevallen uitspraak 2020) het volgende overwogen:

“3.4. Uit artikel 48 van de AMLD5 volgt, naast het verplichte toezicht, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de aangewezen toezichthouder beschikt over toereikende financiële middelen om zijn taken te vervullen. […]

3.5.

Uit het voorgaande volgt dat de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta voortvloeit uit het feit dat zij als gevolg van de wijziging van de vierde anti-witwasrichtlijn onder het bereik van de Wwft moesten worden gebracht en uit de keuze van de wetgever om DNB te belasten met het (verplichte) toezicht op de naleving van de Wwft door deze aanbieders. De invoering van de registratieplicht in de AMLD5 en vervolgens in de Wwft houdt hiermee, anders dan de cryptodienstverleners stellen, geen verband. Ook zonder een registratieplicht voor hen in de Wwft moeten de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta voldoen aan de overige in de Wwft opgenomen verplichtingen en vallen zij onder het (doorlopend) toezicht van DNB, waarvoor kosten worden gemaakt die op grond van de Wbft 2019 moeten worden doorberekend. De registratieplicht heeft voor de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht slechts betekenis in die zin dat op grond van het Bbft 2019 alleen bij aanbieders die zijn geregistreerd kosten van het doorlopend toezicht in rekening worden gebracht. Dit ligt ook in rede, omdat van hen vaststaat dat zij in of vanuit Nederland diensten met betrekking tot virtuele valuta (mogen) aanbieden en dus onder het doorlopend Wwft-toezicht van DNB vallen.

3.6.

De verwijzing door de cryptodienstverleners naar het Impact Assessment van de Europese Commissie (SWD(2016)223 final) leidt niet tot een ander oordeel. In dit Impact Assessment wordt ingegaan op de keuze voor een registratieplicht of een vergunningplicht voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta en de daaraan verbonden kosten. Aan de kosten van het doorlopend toezicht op de naleving van alle overige in de AMLD5 (en de Wwft) opgenomen verplichtingen wordt in het Impact Assessment geen aandacht besteed en (dus) ook niet aan de doorberekening daarvan.

Dit laatste geldt ook voor het advies van 3 juni 2019 van de Afdeling advisering van de Raad van State (de Afdeling advisering) over de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (nr. W06.19.0080/III en TK, 2018-2019, 35245, nr. 4), zodat de verwijzing naar dit advies de cryptodienstverleners evenmin kan baten.

Overigens is het Implementatiebesluit wijziging vierde anti-witwasrichtlijn voorgelegd aan de Afdeling advisering en heeft zij in haar advies van 5 februari 2020 (nr. W06.19.0429/III) te kennen gegeven geen opmerkingen te hebben over het ontwerpbesluit en geadviseerd dit besluit, waarin is geregeld dat de kosten van het doorlopend toezicht worden doorberekend aan geregistreerde aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta, te nemen.

3.7.

De stelling van de cryptodienstverleners dat het in de Wwft opgenomen registratieregime feitelijk moet worden beschouwd als een vergunningregime kan hen in de onderhavige procedure niet baten. Daarbij is van belang dat de aard van de door DNB verrichte toetsing in het kader van de registratie niet van invloed is geweest op de bedragen die over het jaar 2020 bij de cryptodienstverleners in rekening zijn gebracht (zie in dit verband ook overweging 6.1). Zoals hiervoor in 3.5 is overwogen, houdt de invoering van de registratieplicht in de AMLD5 en vervolgens in de Wwft op zichzelf geen verband met de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta.

3.8.

De stelling van de cryptodienstverleners dat het doel van de AMLD5 wordt ondergraven door de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta, omdat daardoor minder partijen een registratieverzoek indienen, volgt de rechtbank niet. Met deze stelling gaan de cryptodienstverleners eraan voorbij dat het primaire doel van deze wijziging is om het toepassingsgebied van de vierde anti-witwasrichtlijn te verruimen tot aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta (zie ook overweging 8 van de considerans van Richtlijn 2018/843). De registratieplicht is een bijkomende verplichting waaraan deze aanbieders, naast alle overige in de AMLD5 (en de Wwft) opgenomen verplichtingen, moeten voldoen. De registratie van aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta is met andere woorden geen doel op zich.

Voor zover de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht al zou leiden tot minder registratieaanvragen, kunnen de cryptodienstverleners evenmin worden gevolgd in hun stelling dat dit vervolgens leidt tot illegale cryptodienstverlening in Nederland. Met deze stelling gaan de cryptodienstverleners eraan voorbij dat DNB op grond van de Wwft over bevoegdheden beschikt om handhavend op te treden tegen aanbieders die hun diensten met betrekking tot virtuele valuta zonder registratie in of vanuit Nederland aanbieden. Handhaving door DNB vindt ook daadwerkelijk plaats. Dat dit niet gebeurt op een manier die de cryptodienstverleners tot tevredenheid stemt, is niet doorslaggevend.

Wat betreft de door hen gestelde illegale cryptodienstverlening door partijen uit derde landen gaan de cryptodienstverleners eraan voorbij dat op grond van artikel 23g, eerste en tweede lid, van de Wwft een algeheel verbod geldt om vanuit derde landen diensten met betrekking tot virtuele valuta in Nederland aan te bieden, tenzij sprake is van een door de minister van Financiën op grond van het derde lid van dit artikel aangewezen derde land. Alleen in dit laatste geval kan een aanbieder, mits hij in dat land onder toezicht staat, zich bij DNB registeren en in Nederland zijn diensten aanbieden (zie ook TK, 2018-2019, 35245, nr. 3, blz. 45). Anders dan de cryptodienstverleners menen, zal cryptodienstverlening in Nederland door partijen uit derde landen in beginsel dan ook niet illegaal zijn vanwege het niet naleven van de registratieplicht, maar vanwege dit verbod.

3.9.

Mede gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 18 september 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:475) ziet de rechtbank tot slot geen grond voor het oordeel dat de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Dat zij door de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht in hun voortbestaan worden bedreigd, hebben de cryptodienstverleners niet geconcretiseerd.

[…]

7.6. […]

Gelet op artikel 8 van de AMLD5 mag van deze aanbieders meer worden verwacht dan van de overige Wwft-instellingen als het gaat om gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures om het witwasrisico en het risico van terrorismefinanciering te beperken en effectief te beheersen. Ook daarop zal DNB doorlopend toezicht moeten houden. In dit licht bezien ziet de rechtbank, anders dan de cryptodienstverleners, geen grond voor het oordeel dat de specifiek voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in artikel 23j van de Wwft neergelegde bepalingen over een beheerste en integere bedrijfsvoering geen rechtmatige grondslag hebben in de AMLD5 en derhalve geen basis kunnen vormen voor daarmee verband houdende toezichtactiviteiten en bijbehorende toezichtkosten. Met deze bepalingen is beoogd te waarborgen dat een aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta zijn bedrijfsvoering zo inricht dat hij kan voldoen aan de eisen die de Wwft stelt (EK, 2019-2020, 35245, C, blz. 8). Dat bij de wijziging van de vierde anti-witwasrichtlijn geen wijziging in voornoemd artikel 8 van deze richtlijn heeft plaatsgevonden, biedt, anders dan de cryptodienstverleners menen, geen grond voor een ander oordeel. De mogelijkheid om aan de hand van de aard (en omvang) van de Wwft-instellingen onderscheid te maken in wat van hen mag worden verwacht om het witwasrisico en het risico van terrorismefinanciering te beperken en effectief te beheersen, bestond in dit artikel immers al. […]”

Standpunt van de cryptodienstverleners

12.2.1

De cryptodienstverleners voeren in de eerste plaats aan dat DNB in 2020 niet of nauwelijks doorlopend toezicht heeft uitgeoefend. De vraag of DNB kosten voor doorlopend toezicht kon doorbelasten is daarom niet relevant. Als en voor zover DNB wel kosten voor doorlopend toezicht in rekening heeft gebracht met de kostenbesluiten 2020, voeren de cryptodienstverleners aan dat dit onrechtmatig is voor zover dat toezicht heeft plaatsgevonden op basis van de artikelen 23b en volgende van de Wwft. Deze artikelen zijn in strijd zijn met richtlijn 2015/849, met name de bij en krachtens artikel 23j van de Wwft gestelde voorschriften, omdat deze afwijken van het registratieregime zoals beoogd door de Uniewetgever. De rechtbank had daarom ook die voorschriften onverbindend moeten verklaren, omdat die voorschriften verder gaan dan wat de Uniewetgever met artikel 47 van richtlijn 2015/849 heeft beoogd. Artikel 47 van die richtlijn bevat geen nadere eisen, in aanvulling op de algemene eisen in deze richtlijn die voor alle meldingsplichtige entiteiten gelden. De bij en krachtens artikel 23j van de Wwft gestelde voorschriften zijn kenmerkend voor een vergunningenregime zoals dat geldt voor financiële ondernemingen onder de Wft. Door deze aanvullende voorschriften te introduceren heeft de Nederlandse wetgever feitelijk een regime geïntroduceerd dat verder gaat dan het registratieregime zoals beoogd door de Uniewetgever. Een vergunningplicht met zwaardere eisen voor het verlenen van cryptodiensten zal pas met Verordening (EU) 2023/1114 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2023 betreffende cryptoactivamarkten (verordening 2023/1114) van toepassing worden. In het Commission Staff Working Document Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets and amending Directive (EU) 2019/1937 (SWD/2020/380 final) (blz. 6) bij die verordening is namelijk opgenomen dat: “The EU AML/CFT framework provides for the registration and supervision of these two types of service providers without regulating them as such.”

12.2.2

In de aangevallen uitspraak 2020 heeft de rechtbank in 7.6 ten onrechte overwogen dat de specifiek voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in artikel 23j van de Wwft neergelegde bepalingen over een beheerste en integere bedrijfsvoering een rechtmatige grondslag hebben in richtlijn 2018/843 en om die reden een basis kunnen vormen voor daarmee verband houdende toezichtactiviteiten en bijbehorende toezichtkosten. De rechtbank is eraan voorbijgegaan dat artikel 8 van richtlijn 2015/849 al voorafgaand aan de Implementatiewet is geïmplementeerd met de artikelen 2a tot en met 2c van de Wwft. De rechtbank heeft ook miskend dat artikel 23j van de Wwft verder gaat dan artikel 8 van richtlijn 2015/849. Artikel 23j van de Wwft introduceert verplichtingen ten aanzien van de zogenoemde beheerste en integere bedrijfsvoering, zoals verder uitgewerkt in de artikelen 10, 10a en 11 van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018. Het gaat om een onderwerp dat in de Wft kan worden teruggevonden voor vergunningplichtige financiële ondernemingen. Op basis van de bij en krachtens artikel 23j van de Wwft gestelde voorschriften moeten aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onder meer beschikken over een uitbestedingsbeleid, een beleid ter voorkoming van belangenverstrengeling, een integriteitsbeleid en een Systematische Integriteit Risico Analyse (SIRA). DNB verlangt ook een actueel gehouden bedrijfsplan, inclusief een sterkte-zwakte analyse (ook wel SWOT-analyse) en een overzicht van (keten)partners.

12.2.3

Verder kan ook uit artikel 48 van richtlijn 2015/849 niet worden afgeleid dat de Uniewetgever voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta een uitgebreider regime voor ogen heeft gehad dan het regime zoals neergelegd in artikel 47 van die richtlijn. Voor de keuze voor een registratieplicht was bepalend dat zicht wordt verkregen op zoveel mogelijk marktpartijen door zo min mogelijk drempels op te werpen in de vorm van materiële markttoetredingseisen en dat de kosten zo beperkt mogelijk worden gehouden. Verder strekkende instrumenten, zoals een vergunningplicht en daarmee gepaard gaande extra kosten, belemmeren juist het bereiken van dit doel. Er is expliciet afgezien van de keuze voor een vergunningplicht, mede vanwege de hogere kosten van een dergelijk regime. De cryptodienstverleners verwijzen naar overwegingen 8 en 9 van de considerans bij richtlijn 2018/843 en naar het Commission Staff Working Document Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council amending Directive (EU) 2015/849 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing and amending Directive

2009/101/EC (COM(2016) 450 final) (blz. 50-53). Daarin zijn de verschillende overwogen opties voor regulering uiteengezet, waaruit expliciet volgt dat de Europese Commissie ervan uitgaat dat het registratieregime slechts beperkte kosten met zich brengt. De Uniewetgever verwacht dus dat cryptodienstverleners vallen onder het bestaande toezicht op
Wwft-instellingen zonder vergunning en dat het toezicht daarmee beperkt is en de kosten beperkt zijn. Het heffen van kosten voor doorlopend toezicht past hier niet bij. Tot slot blijkt ook uit de formulering van artikel 47 van richtlijn 2015/849 expliciet dat de Uniewetgever voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta uitsluitend een registratieplicht heeft beoogd en niet een keuzemogelijkheid voor een registratie of vergunning zoals voor andere financiële instellingen in dat artikel is bepaald. Dat richtlijn 2015/849 kwalificeert als minimumharmonisatie doet geen afbreuk aan het feit dat eventuele strengere nationale maatregelen de doelstelling van de geharmoniseerde onderdelen en de daarmee samenhangende keuze voor een specifiek instrument, zoals in dit geval de expliciete keuze voor een registratieplicht, niet mogen ondermijnen.

12.2.4

De cryptodienstverleners voeren daarnaast aan dat de Nederlandse implementatie van richtlijn 2018/843 moet worden beschouwd als een schending van de vrijheid van ondernemerschap als bedoeld in artikel 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). De rechtbank heeft deze beroepsgrond in de aangevallen uitspraak 2020 in 3.9 ten onrechte gepasseerd. De vrijheid van ondernemerschap omvat onder meer het recht van elke ondernemer om vrijelijk, binnen de grenzen van zijn aansprakelijkheid voor eigen handelen, gebruik te maken van de economische, technische en financiële middelen waarover hij beschikt. De met de Nederlandse implementatie van richtlijn 2018/843 verband houdende kosten voor doorlopend toezicht belemmeren de vrijheid van ondernemerschap in onevenredige mate. De kostenbesluiten vormen een inbreuk of inmenging, die de rechtspositie van de cryptodienstverleners rechtstreeks in ongunstige zin aantast. Voor deze inbreuk ontbreekt een deugdelijke rechtvaardiging. In dat verband is van belang dat de cryptodienstverleners geen enkele mogelijkheid hebben om de verschuldigde betalingen te ontwijken en de betalingen een voortdurende last voor hen zijn. Het jaartarief voor de heffingen voor 2020 van € 29.850,-, staat niet in redelijke verhouding tot de doelstelling van het eenvoudige registratieregime dat is beoogd met richtlijn 2018/843. De jaarlijkse heffingen stijgen bovendien exponentieel. Verschillende Nederlandse cryptodienstverleners hebben hun activiteiten gestaakt vanwege de hoge toezichtkosten. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is niet vereist dat de cryptodienstverleners onderbouwen dat sprake is van een acute bedreiging van hun voortbestaan.

12.2.5

Volgens de cryptodienstverleners zijn de kostenbesluiten om dezelfde reden in strijd met artikel 1 (Bescherming eigendom) van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht moet zijn. In artikel 1 van het EP ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Ten slotte brengt artikel 1 van het EP mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom alleen is toegestaan als er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (“fair balance”) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is hier geen sprake.

12.2.6

Tot slot wijzen de cryptodienstverleners erop dat als het College tot het oordeel komt dat de schending van het recht van de Europese Unie en meer in het bijzonder artikel 47 van richtlijn 2015/849 en artikel 16 van het Handvest niet evident is, het College verplicht is daarover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Zij hebben daartoe een aantal vragen geformuleerd die het College zou kunnen stellen.

Standpunt van DNB

12.3.1

DNB stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de bepalingen die een beheerste en integere bedrijfsvoering vereisen, een rechtmatige grondslag hebben in richtlijn 2018/843. Zij wijst daarbij op de bijzondere aard van de dienstverlening van aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta en de daarmee verbonden hoge risico’s op het witwassen van geld en terrorismefinanciering. Hierdoor zijn de kosten die DNB heeft gemaakt voor het uitvoeren van toezicht op de naleving van artikel 23j van de Wwft ook rechtmatig bij de cryptodienstverleners in rekening gebracht. De aangevallen uitspraak 2021 strekt zich niet uit tot de kosten die gemoeid zijn met het doorlopend toezicht op de verplichtingen met betrekking tot een beheerste en integere bedrijfsvoering zoals die voortvloeien uit artikel 23j van de Wwft. Het oordeel van de rechtbank ziet niet op de verbindendheid van de verplichtingen waaraan de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta moeten voldoen als gevolg van het feit dat zij door richtlijn 2018/843 onder de werkingssfeer van richtlijn 2015/849 zijn gebracht. Ook zonder registratieplicht moeten de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta aan deze verplichtingen voldoen en daarmee vallen zij onder het doorlopend toezicht van DNB, waarvan de kosten bij hen in rekening moeten worden gebracht.

12.3.2

Uit het feit dat de Uniewetgever onder verordening 2023/1114 heeft gekozen voor een uitgebreide vergunningplicht, kan niet de conclusie worden getrokken dat Nederland daarop vooruit is gelopen en de voorschriften in artikel 23j van de Wwft in strijd zijn met richtlijn 2015/849. De wetgever heeft in de Wwft juist volstaan met wat richtlijn 2018/843 aan haar heeft opgedragen: een implementatie van het registratiestelsel en de materiële bepalingen, zoals vervat in richtlijn 2015/849 na de wijziging bij richtlijn 2018/843. Gelet op artikel 5 van richtlijn 2015/849 had de wetgever verdergaande regels voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta kunnen invoeren, maar hiervoor heeft de wetgever, anders dan bijvoorbeeld andere lidstaten, niet gekozen.

12.3.3

DNB volgt niet het betoog van de cryptodienstverleners dat het heffen van de kosten die zien op het toezicht op de naleving van artikel 23j van de Wwft in strijd is met de doelstelling van de invoering van de registratieplicht in artikel 47 van richtlijn 2015/849. De cryptodienstverleners miskennen dat het belangrijkste doel van die richtlijn het voorkomen van witwassen van geld en terrorismefinanciering is (artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2015/849). Anders dan de cryptodienstverleners betogen, heeft de Uniewetgever dus niet beoogd om voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta uitsluitend een registratieplicht in te voeren en daarbij de kosten voor marktpartijen zo laag mogelijk te houden. De doelstelling was om hen, naast een registratieplicht, nu juist ook te onderwerpen aan alle verplichtingen die voortvloeien uit richtlijn 2015/849, gelet op de hogere risico’s op het witwassen van geld en terrorismefinanciering. Daaronder vallen ook de regels over de beheerste en integere bedrijfsvoering die voortvloeien uit artikel 23j van de Wwft.

12.3.4

De voorschriften van artikel 23j van de Wwft volgen direct uit de bepalingen van richtlijn 2015/849. De lidstaten moeten er namelijk op grond van artikel 8 van die richtlijn voor zorgen dat de meldingsplichtige entiteiten de nodige stappen ondernemen om hun witwasrisico en risico van terrorismefinanciering te identificeren en te beoordelen. De meldingsplichtige entiteiten moeten beschikken over gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures om het geïdentificeerde witwasrisico en risico van terrorismefinanciering te beperken en effectief te beheren. De Uniewetgever heeft het daarnaast essentieel geacht dat de bevoegde autoriteiten effectief toezicht houden op de naleving van de normen in richtlijn 2015/849 en dat zij de nodige maatregelen nemen om die naleving te waarborgen, zoals volgt uit artikel 48 van deze richtlijn. De bevoegde autoriteiten moeten onder meer beschikken over adequate bevoegdheden, met inbegrip van de bevoegdheid om het verstrekken van elke informatie die van belang is voor het toezicht op de naleving en om de vervulling van hun taken te kunnen afdwingen. De intensiteit van het toezicht dient daarbij te worden afgestemd op het risico bij de aangeboden diensten. Juist voor het houden van adequaat toezicht heeft de Nederlandse wetgever het essentieel geacht dat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zelf instaan voor een integere en beheerste bedrijfsvoering en risico’s op het witwassen van geld en terrorismefinanciering inzichtelijk en beheersbaar houden. Daarmee moet immers worden gewaarborgd dat meldingsplichtige entiteiten aan de verplichtingen in richtlijn 2015/849 voldoen.

12.3.5

Dat artikel 8 van richtlijn 2015/849 eerder in de artikelen 2a tot en met 2c van de Wwft is geïmplementeerd, maakt niet dat er geen grondslag is voor de wetgever om voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in artikel 23j van de Wwft aanvullende voorschriften te stellen. Deze nationale voorschriften waren pas nodig op het moment dat ook aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onder het toepassingsbereik van richtlijn 2015/849 werden gebracht. Met de hoge risico’s op witwassen van geld en terrorismefinanciering onderscheiden aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zich namelijk naar hun aard van andere Wwft-instellingen. In het licht van het bepaalde in artikel 8 van richtlijn 2015/849 mag van hen dus meer worden verwacht dan van andere Wwft-instellingen wat betreft gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures om genoemde risico’s te beperken en effectief te beheersen. Voor zover de voorschriften van artikel 23j van de Wwft al verder zouden gaan dan richtlijn 2015/849 vereist, wat DNB betwist, bevat deze richtlijn minimumharmonisatie. Ook als op grond van nationale wetgeving meer wordt verlangd dan is voorgeschreven in artikel 8 van richtlijn 2015/849, is dat niet in strijd met die richtlijn.

12.3.6

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat geen sprake is van strijd met de vrijheid van ondernemerschap als bedoeld in artikel 16 van het Handvest. Het recht op vrijheid van ondernemerschap brengt niet met zich dat er geen toezichtkosten in rekening kunnen worden gebracht. Voor zover de kostenbesluiten de vrijheid van ondernemerschap al zouden beperken, is dit proportioneel en gerechtvaardigd. De hoogte van de heffingen staat in redelijke verhouding met de daarmee beoogde doelstellingen. De cryptodienstverleners hebben met de in rekening gebrachte bedragen variërend van € 3.284,- tot € 4.776,- maar een fractie bijgedragen aan de begrote kosten van € 1,5 miljoen voor 2020. Het doorbelasten van de toezichtkosten levert ook geen strijd op met het eigendomsrecht, zoals neergelegd in artikel 1 van het EP. Voor zover de heffing moet worden beschouwd als een inbreuk op dat eigendomsrecht, is deze gerechtvaardigd. De inbreuk is rechtmatig (“lawful”), dat wil zeggen bij wet voorzien en heeft een legitieme doelstelling die dient ter bevordering van het algemeen belang (“general interest”). De doelstelling is namelijk de financiering van het toezicht op de financiële sector. Tot slot bestaat er een “fair balance”, dat wil zeggen een redelijk evenwicht, tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu.

Beoordeling door het College

12.4

Voor het standpunt van de cryptodienstverleners dat DNB in 2020 niet of nauwelijks doorlopend toezicht op hen heeft gehouden bestaat, zoals volgt uit dat wat hiervoor onder 8.5.2 is overwogen, geen grond. De minister heeft (ook) kosten voor doorlopend toezicht in de tarieven 2020 doorberekend en DNB heeft met de kostenbesluiten 2020 deze kosten in rekening gebracht bij de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta.

12.5.1

In wat de cryptodienstverleners over kosten voor het doorlopend toezicht hebben aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het doorbelasten ervan in strijd is met (de registratieplicht van) artikel 47 van richtlijn 2015/849. Het klopt dat, zoals de cryptodienstverleners aanvoeren en zoals hierna onder 14.6.1 wordt overwogen, Nederland voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta heeft gekozen voor een registratieplicht en niet voor een vergunningplicht. Met de rechtbank is het College echter van oordeel dat de doorberekening van de kosten van doorlopend toezicht aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta volgt uit het feit dat zij met richtlijn 2018/843 onder de reikwijdte van richtlijn 2015/849 zijn gebracht. De invoering van de registratieplicht in richtlijn 2015/849 houdt geen verband met de overige verplichtingen die daardoor op hen van toepassing zijn geworden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, moeten de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta ook zonder een voor hen geldende registratieplicht voldoen aan de overige in de Wwft opgenomen verplichtingen – waaronder artikel 23j – en vallen zij onder het (doorlopend) toezicht van DNB waarvoor kosten worden gemaakt die op grond van de Wbft 2019 moeten worden doorberekend. Aan de verwijzingen van de cryptodienstverleners naar onder meer het Impact Assessment, het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en uitlatingen en brieven van de minister van Financiën en DNB over de keuze voor een registratieplicht en het onderscheid tussen een registratieplicht en een vergunningplicht, komt hier dan ook niet de betekenis toe die de cryptodienstverleners daaraan gehecht wensen te zien. Voor de rechtbank bestond geen aanleiding om over de kosten voor doorlopend toezicht in de aangevallen uitspraak 2020 hetzelfde te oordelen als zij heeft gedaan over de eenmalige kosten in de aangevallen uitspraak 2021 en artikel 23j van de Wwft onverbindend te verklaren op dezelfde gronden als in de aangevallen uitspraak 2021. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt.

12.5.2

Voor het toepasselijke Unierechtelijke kader verwijst het College naar de hierna onder 14.2.1 tot en met 14.2.3 weergegeven bepalingen.

12.5.3

Artikel 8 van richtlijn 2015/849 is in Nederland geïmplementeerd in de artikelen 2b, 2c en 2d van de Wwft (Kamerstukken II, 2017–2018, 34 808, nr. 3, p. 42 e.v.).

12.5.4

Richtlijn 2018/843 is, zoals hiervoor onder 1.2 ook al weergegeven, geïmplementeerd met de Implementatiewet. Met die wet is in de Wwft opgenomen hoofdstuk 3A, dat gaat over de registratie van aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees, waarvan artikel 23j deel uitmaakt. Voor de volledige weergave van die bepaling verwijst het College naar 14.2.4 van deze uitspraak. Kort gezegd komt het artikel erop neer dat een aanbieder met betrekking tot virtuele valuta zorg dient te dragen voor een beheerste en integere bedrijfsuitoefening, een adequaat op dat doel gericht beleid dient te voeren en de inrichting van zijn bedrijfsvoering daarop dient af te stemmen. De nadere regels met betrekking tot de verplichtingen in dit artikel waren, ten tijde hier van belang, gesteld in de artikelen 10, 10a en 11 van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018.

12.5.5

In de totstandkomingsgeschiedenis van hoofdstuk 3A van de Wwft is onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2018/19, 35245, nr. 3, blz. 11, 13, 14 en 46):

“[…]
3.2.1. Poortwachterfunctie
Om de integriteit van het Nederlandse financiële stelsel te beschermen is, naar internationale standaarden, gekozen voor een systeem met poort wachters. Deze poortwachters doen onderzoek bij hun dienstverlening naar hun cliënt ter voorkoming van witwassen of financiering van terrorisme. […] Doordat deze aanbieders [aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta, toevoeging College] onder de reikwijdte van de Wwft worden gebracht, krijgen zij de rol van poortwachter toebedeeld, aangezien zij dan net als andere instellingen onderzoek moeten doen naar hun cliënten, transacties dienen te monitoren en ongebruikelijke transacties dienen te melden bij de FIU-Nederland.
[…]

3.2.6.

Beheerste en integere bedrijfsvoering

Aanbieders van wisseldiensten en bewaarportemonnees dienen over een beheerste en integere bedrijfsvoering te beschikken. […] Het gaat dan om regels, maatregelen en procedures

die deze aanbieders moet hanteren om de bedrijfsprocessen en de bedrijfsrisico’s beheersbaar te maken en die de integriteit van de aanbieder moeten waarborgen. Daarbij is de gedachte dat een organisatie die zelf intrinsiek integer is minder geneigd zal zijn om cliënten te accepteren die dat niet zijn.

[…]
Artikel 23j

Een aanbieder dient zorg te dragen voor een beheerste en integere bedrijfsuitoefening, een adequaat, op dat doel gericht beleid te voeren en de inrichting van zijn bedrijfsvoering daarop af te stemmen. Dit houdt onder meer in dat een aanbieder regels, maatregelen en procedures moet

opstellen die de bedrijfsprocessen en de bedrijfsrisico’s beheersbaar maken en die de integriteit van de aanbiederwaarborgen. De integere bedrijfsvoering heeft betrekking op het voorkomen van de in artikel 23j, derde lid, onderdeel a, opgesomde handelingen en relaties die het vertrouwen in de aanbieder kunnen schaden. Zo dient bijvoorbeeld te worden tegengegaan dat bij of krachtens de Sanctiewet 1977 gestelde regels en regels gericht op het tegengaan van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme worden overtreden.
[…]”

Verder staat in de totstandkomingsgeschiedenis van hoofdstuk 3A van de Wwft het volgende

(EK, 2019–2020, 35 245, C, blz. 8).

“[…] Om te kunnen voorkomen dat zijn dienstverlening wordt gebruikt voor witwassen en financieren van terrorisme, vereist de richtlijn onder andere dat een aanbieder van diensten met virtuele valuta cliëntenonderzoek verricht en transactiemonitoring toepast. Het is dan noodzakelijk dat een aanbieder over een adequate bedrijfsvoering beschikt, zodat hij ook in staat is om aan deze materiële verplichtingen te voldoen. De implementatiewet bevat daarom een bepaling over een beheerste en integere bedrijfsvoering. […] Doel van deze Wwft-bepaling omtrent de beheerste en integere bedrijfsvoering is dus om te waarborgen dat een aanbieder van diensten met virtuele valuta zijn bedrijfsvoering zo inricht dat hij kan voldoen aan de eisen die de Wwft stelt. […]”

12.5.6

Het College volgt de cryptodienstverleners niet in hun betoog dat de keuze van de Uniewetgever in artikel 47 van richtlijn 2015/849 voor een registratieplicht voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta (en niet voor een vergunningplicht) zich ertegen verzet dat op hen doorlopend toezicht wordt gehouden en meer in het bijzonder op de wijze zoals vormgegeven in artikel 23j van de Wwft. Anders dan waarvan de cryptodienstverleners uitgaan heeft, zoals DNB ook aanvoert, de Uniewetgever niet beoogd om voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta uitsluitend een registratieplicht in te voeren en daarbij de kosten voor de marktpartijen zo laag mogelijk te houden. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar overweging 8 van richtlijn 2018/843 overwogen dat het primaire doel van deze richtlijn is om het toepassingsgebied van richtlijn 2015/849 te verruimen tot aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Daarmee zijn zij aan het toezicht van de bevoegde nationale toezichthouders onderworpen om zo het gebruik van virtuele valuta uit de anonimiteit te halen. Dat, zoals de cryptodienstverleners aanvoeren, artikel 47 van richtlijn 2015/849 ten opzichte van de al geldende verplichtingen geen aanvullende verplichtingen in het leven roept voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta, neemt niet weg dat het invoeren van de registratieplicht voor deze aanbieders een bijkomende verplichting is waaraan zij moeten voldoen naast de overige verplichtingen die voortvloeien uit richtlijn 2015/849 en de Wwft. Zoals het Hof van Justitie ook heeft geoordeeld, heeft richtlijn 2015/849 tot doel het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering te voorkomen. De bepalingen van die richtlijn, die preventief zijn, hebben tot doel om, volgens een op risico gebaseerde benadering, een geheel van preventieve en afschrikkende maatregelen vast te stellen waarmee het witwassen van geld en terrorismefinanciering doeltreffend kunnen worden bestreden (zie het arrest van 17 november 2022, Rodl & Partner, C‑562/20, EU:C:2022:883, punt 33 en 34). In dat verband maken de artikelen 8 en 48 van richtlijn 2015/849, gelezen in samenhang met richtlijn 2018/843, volstrekt duidelijk dat de Uniewetgever ervan uitgaat dat ook op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta doorlopend toezicht moet worden gehouden en dat daarbij niet van belang is dat voor hen een registratieplicht geldt en geen vergunningplicht.

12.5.7

Voor zover er al van uitgegaan moet worden dat de verplichtingen van artikel 23j van de Wwft verder gaan dan die van artikel 8 van richtlijn 2015/849, betekent dat niet dat artikel 23j van de Wwft in strijd is met die richtlijn. Artikel 5 van richtlijn 2015/849 bepaalt uitdrukkelijk dat de lidstaten, binnen de grenzen van het recht van de Unie, op het door deze richtlijn bestreken gebied strengere bepalingen kunnen aannemen of handhaven om het witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen (zie het arrest Rodl & Partner, hiervoor aangehaald, punt 46). In de hiervoor onder 12.5.5 weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van artikel 23j van de Wwft is toegelicht dat en waarom het noodzakelijk is dat een aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta over een adequate bedrijfsvoering beschikt en dat deze bepaling beoogt te waarborgen dat die aanbieder zijn bedrijfsvoering zo inricht dat hij kan voldoen aan de eisen die de Wwft stelt. In het licht van het doel van richtlijn 2015/849 – het gebruik van het financiële stelsel van de Unie voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering te voorkomen – en het (hoge) risico dat bestaat bij diensten met betrekking tot virtuele valuta op witwassen of financieren van terrorisme, welk risico samenhangt met de anonimiteit van de (afnemers van deze) diensten, heeft het College geen aanwijzingen dat de Nederlandse wetgever met artikel 23j van de Wwft de grenzen van richtlijn 2015/849 te buiten is gegaan.

12.6.1

Over het betoog van de cryptodienstverleners dat het in de Rbft 2020 vastgestelde tarief voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in strijd is met de vrijheid van ondernemerschap en het recht op (het ongestoord genot van) eigendom, overweegt het College als volgt.

12.6.2

Voor zover de cryptodienstverleners betogen dat het doorbelasten van kosten van doorlopend toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta – in zijn algemeenheid – in strijd is met genoemde vrijheden, moet worden geoordeeld dat dit betoog niet slaagt.

12.6.3

De vrijheid van ondernemerschap en het eigendomsrecht zijn neergelegd in respectievelijk artikel 16 en artikel 17, eerste lid, van het Handvest. Het recht op eigendom is tevens neergelegd in artikel 1 van het EP. De vrijheid van ondernemerschap en het eigendomsrecht hebben geen absolute gelding. In artikel 52, eerste lid, van het Handvest is erkend dat aan de uitoefening van in het Handvest neergelegde rechten en vrijheden beperkingen kunnen worden gesteld voor zover bij wet in deze beperkingen is voorzien, de beperkingen de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen, en deze beperkingen, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 1 van het EP kent een vergelijkbare redactie.

12.6.4

Uit artikel 48, tweede lid, van richtlijn 2015/849 volgt dat de bevoegde autoriteiten moeten beschikken over toereikende financiële middelen om hun taken te vervullen. Het doorlopend toezicht van DNB op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta is, zoals hiervoor al overwogen, onder meer geregeld in de bij en krachtens artikel 23j van de Wwft gestelde voorschriften. Op grond van artikel 15 van de Wbft 2019 brengt DNB, zoals ook al eerder overwogen, de kosten van dat doorlopend toezicht in rekening bij aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Daarmee is het doorberekenen van die kosten bij wet voorzien. Verder heeft de Wbft 2019 een legitieme doelstelling in het algemene belang, namelijk de financiering van het toezicht op de financiële sector (vgl. de uitspraak van het College van 18 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:475). Eén van de uitgangspunten van de Wbft 2019 (en diens voorloper de Wbft) is dat de kosten van het toezicht op de financiële markten volledig aan de markt moeten worden doorberekend; de afschaffing van de overheidsbijdrage aan de toezichtkosten op de financiële markten is ingegeven door het feit dat een afgesloten groep ondernemingen werkzaam op de financiële markten in hoge mate profijt heeft van dat toezicht (Kamerstukken II 2013–2014, 33 957, nr. 3, blz. 1 en Kamerstukken II 2017/18, 34870, nr. 3, blz. 6-8, zoals hiervoor onder 8.6.1 weergegeven). Voor zover al met de cryptodienstverleners moet worden aangenomen dat doorberekening van kosten van doorlopend toezicht het recht op vrijheid van ondernemerschap en het recht op eigendom beperkt, heeft het College geen aanwijzingen dat die doorberekening die rechten in hun kern raken. Verder is het doorberekenen van die kosten aan personen die onder toezicht staan en meer in het bijzonder aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta geschikt en noodzakelijk om doorlopend toezicht op hen te kunnen houden en draagt het aldus bij om het gebruik van het financiële stelsel van de Unie voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering te voorkomen.

12.6.5

Voor zover het betoog van de cryptodienstverleners de hoogte van het tarief aan de orde stelt, hoeft het College daarover geen oordeel te geven. Hiervoor onder 8.9.2 heeft het College immers al geoordeeld dat het in artikel 3 van de Rbft 2020 vastgestelde tarief voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onverbindend is, omdat daarin – kort gezegd – ten onrechte kosten van eenmalige handelingen zijn doorberekend. Het College heeft hiervoor onder 9 en 11.1 eveneens geoordeeld dat dit ertoe leidt dat de besluiten op bezwaar 2020 geen stand kunnen houden en dat DNB wordt opgedragen nieuwe besluiten op bewaar te nemen.

12.7

Uit wat hiervoor onder 12.5.1 tot en met 12.6.4 is overwogen, volgt dat het College hier geen grond ziet voor tot het stellen van prejudiciële vragen nopende twijfel omtrent de uitleg van het Unierecht en meer in het bijzonder artikel 47 van richtlijn 2015/840, voor zover het gaat over het doorbelasten van kosten van doorlopend toezicht aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta.

12.8

De conclusie is dat hogerberoepsgrond 3 van de cryptodienstverleners niet slaagt.

Is het in de Rbft 2020 vastgestelde tarief in strijd met het evenredigheidsbeginsel? (hogerberoepsgrond 7 cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020)

13.1

De rechtbank heeft (onder 7.6 van de aangevallen uitspraak 2020) het volgende overwogen:

“Tot slot worden de cryptodienstverleners niet gevolgd in hun stelling dat het in de Rbft 2020 opgenomen (jaar)tarief onevenredig hoog is omdat die hoogte niet in verhouding staat tot de aard van een registratieregime en de daarbij passende toezichtinspanningen. Met deze stelling miskennen de cryptodienstverleners dat de aard van een registratieregime de op grond van de Wwft vereiste toezichtinspanningen van DNB in het kader van het doorlopend toezicht onverlet laat.

Dat, zoals de cryptodienstverleners in dit verband ook hebben gesteld, onbegrijpelijk is waarom de kosten van het toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta veel hoger zijn dan de kosten die de worden gemaakt voor het toezicht op de overige Wwft-instellingen zonder een vergunning van DNB, wordt evenmin onderschreven. Met deze stelling gaan de cryptodienstverleners eraan voorbij dat de vereiste toezichtinspanningen van DNB voor de diverse Wwft-instellingen zonder een vergunning van DNB kunnen verschillen. Zo is er alleen al verschil tussen de vereiste toezichtinspanningen van DNB voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta en die voor de overige Wwft-instellingen zonder een vergunning van DNB, omdat deze overige Wwft-instellingen geen registratieplicht op grond van de Wwft hebben. Bovenop het toezicht op de naleving van alle overige verplichtingen uit de Wwft moet DNB in het geval van de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta immers ook toezicht houden op de naleving van deze registratieplicht.

De keuze van de Europese wetgever om voor deze aanbieders een registratieplicht in te voeren, is, zoals hiervoor in 7.3 is overwogen, ingegeven door het hoge risico dat bij de door hen aangeboden diensten, gezien de anonimiteit van de afnemers van deze diensten, bestaat op witwassen of financieren van terrorisme. Deze reden voor de invoering van de registratieplicht brengt logischerwijs mee dat op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta intensiever toezicht zal worden gehouden dan op Wwft-instellingen die geen vergunning van DNB en ook geen registratieplicht op grond van de Wwft hebben (zie ook artikel 48, zesde lid, aanhef en onder c, van de AMLD5).

Het aan de diensten met betrekking tot virtuele valuta verbonden hoge risico van witwassen of financieren van terrorisme, betekent ook dat de aanbieders van deze diensten zich naar hun aard onderscheiden van de overige Wwft-instellingen zonder een vergunning van DNB. Gelet op artikel 8 van de AMLD5 mag van deze aanbieders meer worden verwacht dan van de overige Wwft-instellingen als het gaat om gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures om het witwasrisico en het risico van terrorismefinanciering te beperken en effectief te beheersen. Ook daarop zal DNB doorlopend toezicht moeten houden. In dit licht bezien ziet de rechtbank, anders dan de cryptodienstverleners, geen grond voor het oordeel dat de specifiek voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in artikel 23j van de Wwft neergelegde bepalingen over een beheerste en integere bedrijfsvoering geen rechtmatige grondslag hebben in de AMLD5 en derhalve geen basis kunnen vormen voor daarmee verband houdende toezichtactiviteiten en bijbehorende toezichtkosten. Met deze bepalingen is beoogd te waarborgen dat een aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta zijn bedrijfsvoering zo inricht dat hij kan voldoen aan de eisen die de Wwft stelt (EK, 2019-2020, 35245, C, blz. 8). Dat bij de wijziging van de vierde anti-witwasrichtlijn geen wijziging in voornoemd artikel 8 van deze richtlijn heeft plaatsgevonden, biedt, anders dan de cryptodienstverleners menen, geen grond voor een ander oordeel. De mogelijkheid om aan de hand van de aard (en omvang) van de Wwft-instellingen onderscheid te maken in wat van hen mag worden verwacht om het witwasrisico en het risico van terrorismefinanciering te beperken en effectief te beheersen, bestond in dit artikel immers al.

Voor zover de cryptodienstverleners met juistheid stellen dat het ten tijde van de vaststelling van de Rbft 2020 reeds was te voorzien dat DNB in 2020 nauwelijks kosten zou maken voor het doorlopend toezicht, merkt de rechtbank op dat de Wbft 2019 op grond van artikel 2, eerste lid, van deze wet, mede gelet op de toelichting op dit artikel (TK, 2017-2018, 34 870, nr. 3, blz. 16), ook van toepassing is op de voorbereiding van nieuwe taken van de toezichthouder. De opstartkosten van DNB voor haar nieuwe toezichttaak in 2020 op het punt van aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta maken dus, zoals tevens in de bestreden besluiten is opgemerkt, deel uit van de kosten van het doorlopend toezicht die aan deze aanbieders zijn doorberekend.
[…]”.

Standpunt van de cryptodienstverleners

13.2

De cryptodienstverleners voeren aan dat het in de Rbft 2020 vastgestelde tarief in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, omdat het niet in verhouding staat tot de aard van een registratieregime en de daarbij passende toezichtinspanningen. Voor het realiseren van de doelstellingen van richtlijn 2015/849 is namelijk slechts beperkte toezichtcapaciteit vereist met veel lagere kosten tot gevolg dan de € 1,9 miljoen aan toezichtkosten die DNB volgens haar ZBO-verantwoording 2020 ten aanzien van de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta heeft gemaakt. De € 0,2 miljoen aan toezichtkosten die DNB heeft gemaakt ten aanzien van de categorie ‘overige Wwft-instellingen’ die niet over een vergunning beschikken, zou ook voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta voldoende kunnen zijn. Temeer omdat de populatie van aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in 2020 veel kleiner in omvang was dan de populatie van de categorie ‘overige Wwft-instellingen’. De hoogte van de heffingen wordt ook niet gerechtvaardigd door het zogenoemde profijtbeginsel als bedoeld in het rapport Maat houden 2014. DNB heeft in 2020 namelijk nagelaten om adequaat te handhaven met betrekking tot illegale aanbieders op de Nederlandse markt. Er is geen sprake van profijt als geregistreerde aanbieders feitelijk betalen voor handhaving jegens illegale aanbieders als de illegale activiteiten voortgang vinden bij gebreke aan voldoende effectieve handhaving en de kosten van die handhaving een buitenproportioneel groot deel betreffen van de kosten die door een kleine populatie geregistreerde aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta moeten worden gedragen. Er is ook geen sprake van profijt als geregistreerde aanbieders feitelijk betalen voor de beoordeling van ingetrokken en/of afgewezen registratieaanvragen van andere aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta.

Standpunt van DNB

13.3

DNB heeft hier onder meer tegen ingebracht dat de categorie ‘overige Wwft-instellingen’, waar de cryptodienstverleners naar verwijzen, naar hun aard andere instellingen betreft dan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta en dat het toezicht bij deze categorie instellingen ook anders is met lagere toezichtinspanningen. Bij aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta gaat het om een veel intensievere vorm van toezicht, met meer toezichtinspanningen en dus ook hogere toezichtkosten.

Beoordeling door het College

13.4.1

Ook hogerberoepsgrond 7 van de cryptodienstverleners slaagt niet. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de aard van een registratieregime de op grond van de Wwft vereiste toezichtinspanningen van DNB in het kader van het doorlopend toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onverlet laat. Daaraan kan, zoals hierna onder 13.4.2 meer in het bijzonder wordt overwogen, dan ook geen argument worden ontleend voor het oordeel dat het in de Rbft 2020 opgenomen tarief voor hen onevenredig hoog is. Wel heeft ook hier te gelden dat het College geen oordeel hoeft te geven over de hoogte van het tarief. Zoals het College hiervoor onder 8.9.2 immers al heeft geoordeeld is het in de Rbft 2020 vastgestelde tarief voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onverbindend, omdat daarin – kort gezegd – ten onrechte kosten van eenmalige handelingen zijn doorberekend. Het College heeft hiervoor onder 9 en 11.1 eveneens geoordeeld dat dit ertoe leidt dat de besluiten op bezwaar 2020 geen stand kunnen houden en dat DNB wordt opgedragen nieuwe besluiten op bewaar te nemen.

13.4.2

Zoals het College hiervoor onder 12.6.4 al heeft overwogen, is het doorberekenen van de kosten van doorlopend toezicht aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta geschikt en noodzakelijk om doorlopend toezicht op hen te kunnen houden en draagt het aldus bij om het gebruik van het financiële stelsel van de Unie voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering te voorkomen. Dat die kosten veel hoger zijn dan de kosten die worden gemaakt voor de categorie overige Wwft-instellingen (zonder vergunning), betekent op zichzelf genomen niet dat die kosten niet aan de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta mogen worden doorberekend. Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, kunnen de aard en omvang van het uit te oefenen Wwft-toezicht voor de verschillende sectoren verschillen met als gevolg dat de kosten daarvan ook anders zijn. In dat verband is van belang dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat het hoge risico dat bij de door hen aangeboden diensten, gezien de anonimiteit van de afnemers van deze diensten, bestaat op witwassen of financieren van terrorisme logischerwijs meebrengt dat op hen intensiever toezicht zal worden gehouden dan op Wwft-instellingen die geen vergunning van DNB en ook geen registratieplicht op grond van de Wwft hebben. Voor zover DNB in 2020 niet effectief heeft gehandhaafd jegens illegale partijen, betekent dat, wat daar ook van zij, niet dat DNB geen kosten voor doorlopend toezicht heeft gemaakt die zij op grond van de Wbft 2019 moest doorberekenen. Wat betreft de stelling van de cryptodienstverleners dat zij feitelijk betalen voor de beoordeling van ingetrokken en/of afwezen registratieaanvragen van andere aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta, verwijst het College naar zijn oordeel hiervoor in 8.9.2 dat het bedrag van € 0,3 miljoen om de begrote kosten van de behandeling van registratieaanvragen te dekken niet had mogen worden betrokken bij het vaststellen van het tarief in de Rbft 2020 en dus niet bij de cryptodienstverleners in rekening had mogen worden gebracht.

Geschilpunten die niet kunnen worden beslist zonder uitleg van Unierecht door het Hof

Inleiding

14.1.1

Het College heeft hiervoor (onder 8.9.3) over het doorberekenen van de kosten van eenmalige handelingen overwogen dat het niet in strijd is met de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019) als deze kosten worden betrokken in de berekening van het exploitatiesaldo. De rechtbank heeft echter in de aangevallen uitspraak 2021 overwogen dat
– kort gezegd – voor de wijze waarop DNB de registratieverzoeken van aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta heeft beoordeeld, geen grondslag aanwezig was in Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (richtlijn 2015/849) en om die reden de kosten daarvoor niet mocht doorberekenen. Volgens de rechtbank maakt die richtlijn het niet mogelijk om de daarin voorgeschreven registratieplicht vorm te geven als een verdergaande vergunningplicht, waarbij er vooraf een toets plaatsvindt of een instelling kan voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wwft. DNB is het daarmee niet eens en komt daartegen op in de hogerberoepsgronden 1 en 2, die zich richten tegen de overwegingen van de rechtbank onder 3.5 tot en met 3.9 van de aangevallen uitspraak 2021.

14.1.2

Nederland heeft Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU (richtlijn 2018/843) geïmplementeerd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 en de Uitvoeringsregeling Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Uitvoeringsregeling Wwft). De registratieplicht van artikel 47 van richtlijn 2015/849 is geïmplementeerd in hoofdstuk 3A van de Wwft. De hogerberoepsgronden 2 en 3 van DNB en het standpunt daarover van de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta werpen de vraag op of de wijze waarop Nederland de registratieplicht heeft vormgegeven, in overeenstemming is met de registratieverplichting van artikel 47 van richtlijn 2015/849, zoals de Uniewetgever die voor ogen heeft gehad. Het College is van oordeel dat het die vraag niet kan beantwoorden zonder het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie over de uitleg van genoemd artikel 47.

14.1.3

Het College zal hierna eerst het relevante wettelijke kader uiteenzetten. Het College zal dit tamelijk uitgebreid doen opdat voor het Hof van Justitie duidelijk is op welke wijze Nederland de registratieplicht heeft vormgegeven en meer in het bijzonder welke informatie wordt gevraagd van aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Daarna zal het College de overwegingen van de rechtbank en de standpunten van partijen weergeven. Vervolgens zal het College toelichten waarom het het stellen van een prejudiciële vraag noodzakelijk acht en de prejudiciële vraag formuleren.

Relevante wettelijke kader

14.2.1

Richtlijn 2015/849 heeft ten doel het gebruik van het financiële stelsel van de Unie voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering te voorkomen (artikel 1, eerste lid).

14.2.2

Richtlijn 2018/843 heeft, voor zover hier van belang, het toepassingsgebied van richtlijn 2015/849 verruimd tot aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees.

Overweging 8 van die richtlijn luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Op aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta […] alsook aanbieders van bewaarportemonnees rust geen Unierechtelijke verplichting om verdachte activiteiten te identificeren. Terroristische groeperingen kunnen daardoor in staat zijn om geld door te sluizen naar het financiële stelsel van de Unie of binnen virtuelevalutanetwerken door overmakingen te verbergen, vanwege de zekere mate van anonimiteit die zij op deze platforms genieten. Het is dan ook van essentieel belang het toepassingsgebied van Richtlijn (EU) 2015/849 te verruimen tot aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta alsook aanbieders van bewaarportemonnees. Om het witwassen van geld en terrorismefinanciering (AML/CFT) tegen te gaan, moeten de bevoegde autoriteiten in staat zijn om via meldingsplichtige entiteiten het gebruik van virtuele valuta te monitoren. Dergelijke monitoring zou een evenwichtige en proportionele aanpak opleveren, waardoor de technologische vooruitgang en de hoge mate van transparantie die zijn verwezenlijkt op het gebied van alternatieve financieringen en sociaal ondernemerschap worden gewaarborgd.”

14.2.3

Richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/843, luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:

“[…]
Artikel 2
1. Deze richtlijn is van toepassing op de volgende meldingsplichtige entiteiten:

[…]
3. de volgende natuurlijke of rechtspersonen handelend in het kader van hun beroepsactiviteiten:
[…]
g) aanbieders die zich bezighouden met diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta;
h) aanbieders van bewaarportemonnees;
[…]

Artikel 5
De lidstaten kunnen, binnen de grenzen van het recht van de Unie, op het door deze richtlijn bestreken gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven om het witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen.

[…]

Artikel 8
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de meldingsplichtige entiteiten de nodige stappen ondernemen om hun witwasrisico en risico van terrorismefinanciering te identificeren en te beoordelen, rekening houdend met risicofactoren zoals die welke verband houden met hun cliënten, landen of geografische gebieden, producten, diensten, transacties en leveringskanalen. Deze stappen zijn evenredig met de aard en omvang van de meldingsplichtige entiteiten.

2. De in lid 1 bedoelde risicobeoordelingen worden gedocumenteerd, actueel gehouden en beschikbaar gesteld aan de ter zake bevoegde autoriteiten en de betrokken zelfregulerende organen. De bevoegde autoriteiten kunnen besluiten dat afzonderlijke gedocumenteerde risicobeoordelingen niet vereist zijn, indien de aan de sector inherente specifieke risico's duidelijk en inzichtelijk zijn.

3. De lidstaten zorgen ervoor dat de meldingsplichtige entiteiten beschikken over gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures om het op het niveau van de Unie, van de lidstaten en van de meldingsplichtige entiteiten geïdentificeerde witwasrisico en risico van terrorismefinanciering te beperken en effectief te beheren. Die gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures zijn evenredig met de aard en omvang van de meldingsplichtige entiteiten.

4. De in lid 3 bedoelde gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures omvatten:

a) de ontwikkeling van interne gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures, daaronder begrepen model-risicobeheerpraktijken, cliëntenonderzoek, rapportage, bewaring van bewijsstukken, interne controle, nalevingsbeheer (daaronder begrepen, voor zover passend gezien de omvang en de aard van het bedrijf, de aanstelling van een nalevingsfunctionaris op managementniveau) en doorlichting van medewerkers;
b) voor zover passend gezien de omvang en de aard van het bedrijf, een onafhankelijke auditfunctie om de onder a) bedoelde interne gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures te testen.

5. De lidstaten verlangen dat de meldingsplichtige entiteiten van hun hoger leidinggevend personeel goedkeuring verkrijgen voor de gedragslijnen, controlemaatregelen en procedures die zij invoeren en dat zij waar nodig de genomen maatregelen monitoren en aanscherpen.

[…]

Artikel 47

1. De lidstaten waarborgen dat aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees worden geregistreerd, dat wisselkantoren en kantoren voor het omwisselen van cheques, en aanbieders van trustdiensten of vennootschappelijke diensten over een vergunning beschikken of geregistreerd zijn, en dat aanbieders van kansspeldiensten worden gereguleerd.

2. De lidstaten verlangen dat de bevoegde autoriteiten ervoor zorgen dat de personen die in de in lid 1 bedoelde entiteiten een leidinggevende functie hebben of de uiteindelijk begunstigden van die entiteiten zijn, betrouwbaar en geschikt zijn.

[…]

Artikel 48

1. De lidstaten verlangen van de bevoegde autoriteiten dat zij effectief toezien op de naleving van deze richtlijn en dat zij de nodige maatregelen nemen om die naleving te waarborgen.

[…]

2. De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten beschikken over adequate bevoegdheden, met inbegrip van de bevoegdheid om het verstrekken van elke informatie die van belang is voor het toezicht op de naleving en het uitvoeren van controles af te dwingen, alsook over toereikende financiële, personele en technische middelen om hun taken te vervullen. De lidstaten zorgen ervoor dat het personeel van die autoriteiten zeer integer is en over de nodige vaardigheden beschikt en dat het hoge professionele normen, daaronder begrepen normen inzake vertrouwelijkheid, gegevensbescherming en normen inzake belangenconflicten, handhaaft.
[…]”

14.2.4

Hoofdstuk 3A. “Registratie van aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees” van de Wwft luidde voor zover ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:

“Artikel 23b

1 Een ieder die in of vanuit Nederland beroeps- of bedrijfsmatig diensten aanbiedt voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta registreert zich bij de Nederlandsche Bank.

2 Een ieder die in of vanuit Nederland beroeps- of bedrijfsmatig bewaarportemonnees aanbiedt registreert zich bij de Nederlandsche Bank.

[…]

Artikel 23c

1 Een verzoek tot registratie als bedoeld in artikel 23b geschiedt onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens. Deze gegevens kunnen betrekking hebben op:

a. gegevens van feitelijke aard;

b. gegevens die verband houden met de naleving van voorschriften op grond van deze wet of de Sanctiewet 1977.

Artikel 23d

1 De Nederlandsche Bank gaat niet over tot registratie van een aanbieder als bedoeld in artikel 23b indien:

a. de gegevens bedoeld in artikel 23c, eerste lid, niet volledig zijn;

b. zij na verificatie van de gegevens bedoeld in artikel 23c, eerste lid, niet overtuigd is van de juistheid van deze gegevens;

[…]

Artikel 23f

[…]

2 De Nederlandsche Bank verricht de inschrijving […].

3 In het register worden ten aanzien van een aanbieder als bedoeld in artikel 23b de volgende gegevens opgenomen:

a. de naam en het adres en, indien van toepassing, de statutaire zetel en de naam en het adres van zijn bijkantoren;

b. de datum van inschrijving van de aanbieder als bedoeld in artikel 23b in het register;

c. het nummer van de inschrijving van de aanbieder als bedoeld in artikel 23b bij de Kamer van Koophandel.

[…]

Artikel 23j

1 Een aanbieder als bedoeld in artikel 23b voert een adequaat beleid dat een integere en beheerste uitoefening van het bedrijf waarborgt, met in achtneming van de artikelen 2 tot en met 2f, 3 tot en met 10, 16, 20a, 20b, 23e tot en met 23j en 33 tot en met 35a.

2 Een aanbieder als bedoeld in artikel 23b richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt, met inachtneming van de artikelen 2 tot en met 2f, 3 tot en met 10, 16, 20a, 20b, 23e tot en met 23j en 33 tot en met 35a.

3 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de verplichtingen in dit artikel. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

a. een integere bedrijfsuitoefening, waaronder wordt verstaan het tegengaan van:

1°. belangenverstrengeling;

2°. strafbare feiten of andere wetsovertredingen door de aanbieder of zijn werknemers, die het vertrouwen in de aanbieder kunnen schaden;

3°. relaties met cliënten of derden, die het vertrouwen in de aanbieder kunnen schaden

b. het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s.”

14.2.5

In artikel 1a van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 is nader gespecificeerd welke gegevens een aanbieder dient aan te leveren bij de registratie (zie ook de Nota van Toelichting bij het Implementatiebesluit wijziging vierde anti-witwasrichtlijn Stb. 2020, 147, blz. 19). Voor zover hier van belang gaat het om gegevens die verband houden met de naleving van de Wwft of de Sanctiewet 1977. Dat kunnen bijvoorbeeld gegevens zijn waaruit blijkt dat de aanbieder over een adequaat beleid beschikt, zoals is voorgeschreven op grond van artikel 23j van de wet. Tot slot kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat nog andere gegevens bij de registratie moeten worden aangeleverd.

14.2.6

Deze gegevens zijn nader uitgewerkt in artikel 3, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Wwft. Voor zover hier van belang luidde deze bepaling als volgt:

“Artikel 3
1.De gegevens, bedoeld in artikel 23c, eerste lid, van de wet zijn:
[…]
n. de inrichting van de bedrijfsvoering met betrekking tot de integere en beheerste bedrijfsuitoefening bedoeld in artikel 23j van de wet;
o. overige gegevens en bescheiden die de toezichthouder nodig acht in het belang van de registratie.”

14.2.7

Voor de registratie maakt DNB gebruik van een registratieformulier. Uit de toelichting van DNB bij het registratieformulier blijkt dat DNB wat betreft artikel 3, eerste lid, onderdeel n, van de Uitvoeringsregeling Wwft de volgende documenten opvraagt:

“Beheerste bedrijfsvoering

▪ Beschrijving takenpakket en waarborgen onafhankelijkheid compliance – en auditfunctie

▪ Meldingsprocedure t.a.v. schending van de Wwft [Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme]

▪ Beleid t.a.v. uitbesteding activiteiten die verband houden met de Wwft en
Sw [Sanctiewet 1977]

▪ Kopie(ën) van uitbestedingsovereenkomst(en) relevant voor de naleving van de Wwft en Sw

▪ Beleid t.a.v. training en opleidingen

Integere bedrijfsvoering

▪ Systematische analyse van de integriteitsrisico’s (SIRA)

▪ Integriteitsbeleid

▪ Beleid t.a.v. tegengaan van verstrengeling van privébelangen

▪ Procedure beschrijving t.a.v. tegengaan van verstrengeling van privébelangen

▪ Beleid t.a.v. cliëntenonderzoek

▪ Procedure beschrijving t.a.v. cliëntenonderzoek

▪ Beleid t.a.v. sanctiescreening

▪ Procedure beschrijving t.a.v. sanctiescreening

▪ Beleid t.a.v. monitoring transacties en melding van ongebruikelijke transacties

▪ Procedure beschrijving t.a.v. monitoring transacties en melding van ongebruikelijke transacties”

Overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak 2021

14.3.1

De rechtbank heeft (onder 3.5 en 3.6) in de aangevallen uitspraak 2021 het volgende overwogen:

“3.5. De rechtbank stelt vast dat de wettelijk verplicht te verstrekken en te beoordelen gegevens bij een registratieverzoek aanmerkelijk meer en andere gegevens betreffen dan de gegevens die nodig zijn om een aanbieder op grond van artikel 23f van de Wwft te kunnen inschrijven in het openbaar register van aanbieders en om de geschiktheid en betrouwbaarheid van de beleidsbepaler(s) en uiteindelijk belanghebbende(n) van de aanbieder te kunnen toetsen. Daarbij komt nog dat DNB op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en o, van de Uitvoeringsregeling bovenop de in dit artikellid genoemde gegevens andere gegevens en bescheiden kan opvragen die zij in het belang van de registratie nodig acht, wat zij blijkens de toelichting op het door haar gebruikte registratieformulier ook daadwerkelijk doet.

3.6.

Hoewel bij de beoordeling van registratieverzoeken op deze wijze door DNB sprake is van een aan haar bij of krachtens de Wwft opgedragen taak en daaruit voortvloeiende werkzaamheden, is daarvoor geen grondslag aanwezig in de AMLD5 [richtlijn 2015/849, toevoeging het College]. Zoals ook de Afdeling advisering van de Raad van State in haar advies van 3 juni 2019 (nr. W06.19.0080/III en TK, 2018-2019, 35245, nr. 4) over de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn heeft opgemerkt, maakt de richtlijn het niet mogelijk om de daarin voorgeschreven registratieplicht vorm te geven als een (verdergaande) vergunningplicht, waarbij er vooraf een toets plaatsvindt of een instelling kan voldoen aan haar Wwft-verplichtingen. Met de thans wettelijk voorgeschreven wijze van beoordeling van registratieverzoeken heeft de registratieplicht echter wel die vorm gekregen. Zo dienen bij een registratieverzoek op grond van 3, eerste lid, aanhef en onder n, van de Uitvoeringsregeling bijvoorbeeld gegevens te worden verstrekt over de inrichting van de bedrijfsvoering met betrekking tot de integere en beheerste bedrijfsuitoefening bedoeld in artikel 23j van de Wwft, met welke bepaling is beoogd te waarborgen dat een aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta zijn bedrijfsvoering zo inricht dat hij kan voldoen aan de eisen die de Wwft stelt (EK, 2019-2020, 35245, C, blz. 8). Uit de toelichting op het door DNB gebruikte registratieformulier blijkt dat DNB hierover vele gedetailleerde gegevens wenst te verkrijgen van de indiener van een registratieverzoek, wat duidt op een diepgaande toets vooraf of deze aanbieder kan voldoen aan zijn Wwft-verplichtingen.”

14.3.2

De rechtbank concludeert vervolgens (in 3.7 van de aangevallen uitspraak 2021) dat artikel 23d, eerste lid, van de Wwft en artikel 23c, eerste lid, van de Wwft, in samenhang gelezen met artikel 1a van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 en artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Wwft onverbindend zijn wegens strijd met de reikwijdte van de in artikel 47 van richtlijn 2015/849 neergelegde registratieplicht. Die artikelen zijn onverbindend voor zover zij verder strekken dan het verkrijgen en beoordelen van de gegevens die nodig zijn om een aanbieder op grond van artikel 23f van de Wwft te kunnen inschrijven in het openbaar register van aanbieders en om de geschiktheid en betrouwbaarheid van de beleidsbepaler(s) en uiteindelijk belanghebbende(n) van de aanbieder te kunnen toetsen.

Standpunt van DNB

14.4.1

DNB voert in hogerberoepsgrond 1 het volgende aan. De rechtbank heeft met haar oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat richtlijn 2015/849 gelet op artikel 5 uitgaat van minimumharmonisatie. Artikel 47 van die richtlijn bevat slechts een ondergrens, waarover op het niveau van de Europese Unie consensus is bereikt bij het vaststellen van richtlijn 2018/843. De lidstaten mogen aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta dus ook aan een vergunningplicht onderwerpen. Verschillende lidstaten hebben aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta ook daadwerkelijk een vergunningplicht opgelegd, in aansluiting op de aanbevelingen van de Financial Action Task Force (FATF). De zienswijze van het ministerie van Financiën van 8 december 2023, die DNB ter ondersteuning van haar hoger beroep heeft ingediend, bevestigt het voorgaande. Volgens deze zienswijze heeft dit ministerie het nodig geacht dat DNB vooraf aan de poort kan toetsen of aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in staat zijn om aan de eisen van richtlijn 2015/849 te voldoen. Ook wijst het ministerie erop dat andere lidstaten het minimum dat artikel 47 van richtlijn 2015/849 voorschrijft hebben aangevuld.

14.4.2

Met hogerberoepsgrond 2 voert DNB aan dat de rechtbank heeft miskend dat de Nederlandse registratieplicht in overeenstemming is met artikel 47 van richtlijn 2015/849. De rechtbank had bij haar beoordeling niet alleen moeten kijken naar de bewoordingen van dat artikel. Zij had bij haar beoordeling ook moeten betrekken dat lidstaten een beoordelingsmarge toekomen om uitvoeringsmaatregelen vast te stellen bij de implementatie van richtlijn 2018/843. Verder had zij daarbij moeten betrekken de doelstelling van richtlijn 2015/849, namelijk het voorkomen dat het financiële stelsel van de Europese Unie gebruikt wordt voor witwassen en terrorismefinanciering. Tot slot had de rechtbank rekening moeten houden met de eisen die aan de lidstaten worden gesteld ten aanzien van de inrichting van effectief toezicht als bedoeld in artikel 48 van richtlijn 2015/849.

14.4.3

Meer in het bijzonder voert DNB aan dat artikel 47 van richtlijn 2015/849 niet bepaalt op welke wijze de lidstaten de registratieplicht moeten inrichten en welke aspecten lidstaten daarbij moeten beoordelen. Het staat de lidstaten vrij om zelf invulling te geven aan de registratieplicht, met dien verstande dat de doelstelling van de richtlijn wordt gerealiseerd. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Implementatiewet (Kamerstukken II 2018/2019, 35245, nrs 3 en 4 en C) blijkt dat de Nederlandse wetgever het juist met het oog op dat doel noodzakelijk acht dat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta de gegevens genoemd in de artikelen 23c en 23d van de Wwft, artikel 1a van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 en artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Wwft aanleveren bij DNB voordat zij in Nederland geregistreerd kunnen worden. De wetgever heeft daarbij toegelicht dat zij het noodzakelijk vindt dat DNB zich bij het registreren een beeld vormt van de risico’s bij de cryptoaanbieder en dat DNB in staat wordt gesteld in te schatten of die aanbieder in staat is om te voldoen aan zijn verplichtingen. Bij het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 en de Uitvoeringsregeling Wwft heeft de minister ook toegelicht dat DNB gehouden is om alle gegevens te beoordelen alvorens tot registratie over te gaan om zo een snelle indicatie te krijgen van de mogelijke risico’s en deze indicatie te gebruiken om het toezicht effectief en risicogebaseerd vorm te geven. Als tekortkomingen niet in het kader van een registratie kunnen worden geadresseerd, zo betoogt DNB verder, kan dit ertoe leiden dat er aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta actief worden die niet over de nodige organisatie-inrichting en processen beschikken om te voldoen aan de Wwft-voorschriften. Hierdoor kunnen pogingen tot witwassen en financieren van terrorisme niet worden gedetecteerd of niet (correct) worden gemeld bij de Financial Intelligence Unit-Nederland (FIU-Nederland) waardoor onacceptabele risico’s op witwassen en terrorismefinanciering kunnen ontstaan die de integriteit van de financiële markten en de desbetreffende aanbieders ernstig kunnen beschadigen. Het houden van doorlopend toezicht is niet alleen veel bewerkelijker, maar DNB is, gelet op de brede toezichtpopulatie en haar beperkte toezichtcapaciteit, niet in staat om op korte termijn alle in Nederland actieve aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta aan uitgebreide toezichtonderzoeken te onderwerpen.

Standpunt van de cryptodienstverleners

14.5.1

De cryptodienstverleners voeren in reactie op hogerberoepsgrond 1 van DNB onder meer het volgende aan. Ook in geval van minimumharmonisatie moet de nationale wetgever handelen in overeenstemming met de doelstelling van de richtlijn, in dit geval de introductie van een registratieplicht. Gelet op overweging 8 van de considerans bij richtlijn 2018/843 en Commission Staff Working Document Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council amending Directive (EU) 2015/849 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing and amending Directive

2009/101/EC (COM(2016) 450 final), heeft de Uniewetgever enkel een registratieplicht proportioneel geacht. De cryptodienstverleners verwijzen onder meer naar de pagina’s 50-53 van dit document, waar de verschillende overwogen opties voor regulering zijn uiteengezet. Dat de Uniewetgever heeft gekozen voor uitsluitend een registratieplicht volgt ook expliciet uit de formulering van artikel 47 van richtlijn 2015/849.

14.5.2

De cryptodienstverleners voeren in reactie op hogerberoepsgrond 2 van DNB onder meer aan dat de strekking van het registratieregime onder richtlijn 2018/843 uitsluitend is dat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta en hun gebruikers hun identiteit kenbaar maken, ongebruikelijke transacties gemeld worden en leidinggevenden en uiteindelijk begunstigden worden getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid. Zij wijzen daarbij op overweging 9 van de considerans van richtlijn 2018/843. Zicht krijgen op marktpartijen wordt bereikt door zo min mogelijk drempels op te werpen in de vorm van materiële markttoetredingseisen en ook de daarmee samenhangende kosten zo beperkt mogelijk te houden. De cryptodienstverleners voeren daartoe hetzelfde aan als tegen hogerberoepsgrond 1 van DNB. Een stelsel waarbij registratie afhankelijk wordt gesteld van toetsing aan tal van voorschriften is geen superlatief van een registratieregime, maar een ander instrument. De gegevens die DNB opvraagt met betrekking tot de eis van een integere bedrijfsvoering en een Systematische Integriteitsrisicoanalyse (SIRA) zijn typisch voor een vergunningplicht. Een vergunningplicht met zwaardere eisen voor het verlenen van cryptodiensten zal pas met Verordening (EU) 2023/1114 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2023 betreffende cryptoactivamarkten (verordening 2023/1114) van toepassing worden. Verder kan het ontbreken van specifieke voorschriften ten aanzien van de invulling van de registratieplicht evenmin worden gezien als een aanwijzing dat lidstaten een ongelimiteerde vrijheid hebben bij de vormgeving van de registratieplicht. Volgens de gangbare betekenis moet onder registreren worden verstaan: het inschrijven of opnemen in een register. De cryptodienstverleners verwijzen verder naar de uitlating van de minister van Financiën tijdens de plenaire behandeling van de Implementatiewet door de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2019/20, 35245, nr. 25, item 10): “Het is gewoon anders of je een registratieplicht hebt of dat je een vergunningplicht hebt. Registreren doe je en een vergunning wordt aan je verleend. Dat is gewoon echt wat anders. De lat ligt daar ook op een ander niveau.”

Beoordeling door het College

14.6.1

Artikel 47 van richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd met richtlijn 2018/843, bepaalt dat de lidstaten waarborgen dat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta worden geregistreerd. Met de in artikel 23b van de Wwft neergelegde registratieplicht heeft Nederland ook gekozen voor een registratieplicht en op zich zelf geen vergunningplicht geïntroduceerd. Artikel 47 van richtlijn 2015/849 geeft lidstaten alleen ten aanzien van wisselkantoren, kantoren voor het omwisselen van cheques en aanbieders van trustdiensten of vennootschappelijke diensten de mogelijkheid om te kiezen tussen een registratieplicht en vergunningplicht; die mogelijkheid bestaat niet voor aanbieders met betrekking tot virtuele valuta. Gelet op de keuze van de Nederlandse wetgever voor de registratieplicht is niet relevant of artikel 5 van richtlijn 2015/849 (minimumharmonisatie) het lidstaten toestaat om in het nationale recht toch een vergunningplicht in het leven te roepen voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta Om dezelfde reden is evenmin relevant dat andere lidstaten ervoor zouden hebben gekozen om verder te gaan dan artikel 47 van richtlijn 2015/849 voorschrijft door middel van het introduceren van een vergunningplicht of het stellen van strengere eisen in verband met de aanbevelingen van de FATF, zoals DNB stelt.

14.6.2

Dit betekent dat hogerberoepsgrond 1 van DNB niet slaagt.

14.7.1

Hiermee is niet gezegd dat de wijze waarop de registratieplicht voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in hoofdstuk 3A van de Wwft is vormgegeven ook in overeenstemming is met de registratieplicht van artikel 47 van richtlijn 2015/849, zoals de Uniewetgever die voor ogen heeft gehad. Partijen verschillen hierover, als gezegd, van mening.

14.7.2

Volgens het recht van de Unie geldt dat nationale rechterlijke instanties verplicht zijn om hun nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met het Unierecht uit te leggen. Bij de toepassing van het nationale recht moet de nationale rechter dit zo veel mogelijk in het licht van de bewoordingen en van de doelstelling van een richtlijn uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het daarmee beoogde doel (zie bijvoorbeeld de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 13 november 1990, Marleasing, C‑106/89, EU:C:1990:395, punt 8, en 18 januari 2022, Thelen Technopark Berlin, C‑261/20, EU:C:2022:33, punt 26 en 27).

14.7.3

Voor het College staat vast dat van aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta mag worden verlangd dat zij bij een registratieverzoek gegevens verstrekken die nodig zijn om hen te kunnen inschrijven in het openbaar register van aanbieders en om de geschiktheid en betrouwbaarheid van de beleidsbepaler(s) en uiteindelijk belanghebbende(n) van hen te kunnen toetsen. Zoals de rechtbank ook terecht heeft vastgesteld moeten die aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta daarnaast nog aanmerkelijk meer en andere gegevens verstrekken. Ter illustratie (en in aansluiting op de uitspraak van de rechtbank) gaat het daarbij met name om gegevens over de inrichting van de bedrijfsvoering met betrekking tot de integere en beheerste bedrijfsvoering teneinde te waarborgen dat die aanbieder zijn bedrijfsvoering zo inricht dat hij kan voldoen aan de voorschriften die de Wwft stelt.

14.7.4

In dat verband is van belang dat in Nederland is gekozen voor een systeem met poortwachters om de integriteit van het Nederlandse financiële stelsel te beschermen. Deze poortwachters doen onderzoek bij hun dienstverlening naar hun cliënt ter voorkoming van witwassen of financiering van terrorisme. Doordat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onder de reikwijdte van de Wwft zijn gebracht, hebben zij de rol van poortwachter toebedeeld gekregen. Net als andere instellingen moeten zij onderzoek doen naar hun cliënten (cliëntenonderzoek), transacties monitoren (transactiemonitoring) en ongebruikelijke transacties melden bij de FIU-Nederland. Om de rol van poortwachter te kunnen vervullen moet een aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta zorgdragen voor een beheerste en integere bedrijfsuitoefening, een adequaat, op dat doel gericht beleid te voeren en de inrichting van zijn bedrijfsvoering daarop af te stemmen. Dit houdt onder meer in dat hij regels, maatregelen en procedures moet opstellen die de bedrijfsprocessen en de bedrijfsrisico’s beheersbaar maken en die de integriteit van de aanbieder waarborgen. De integere bedrijfsvoering heeft betrekking op het voorkomen van de in artikel 23j, derde lid, onderdeel a, van de Wwft opgesomde handelingen en relaties die het vertrouwen in de aanbieder kunnen schaden.

14.7.5

Het College heeft (hiervoor onder 12.5.6 en 12.5.7) al met de rechtbank geoordeeld dat de keuze van de Uniewetgever in artikel 47 van richtlijn 2015/849 voor een registratieplicht voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta (en niet voor een vergunningplicht) zich niet ertegen verzet dat op hen doorlopend toezicht wordt gehouden en meer in het bijzonder op de wijze zoals vormgegeven in artikel 23j van de Wwft. Daarbij heeft het College van belang geacht dat het invoeren van de registratieplicht voor deze aanbieders een bijkomende verplichting is waaraan zij moeten voldoen naast de overige verplichtingen die voortvloeien uit richtlijn 2015/849 en de Wwft. In dat verband heeft het College onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 17 november 2022, Rodl & Partner (C‑562/20, EU:C:2022:883, punt 33 en 34) overwogen dat richtlijn 2015/849 tot doel heeft het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering te voorkomen en dat de bepalingen van die richtlijn, die preventief zijn, tot doel hebben om, volgens een op risico gebaseerde benadering, een geheel van preventieve en afschrikkende maatregelen vast te stellen waarmee het witwassen van geld en terrorismefinanciering doeltreffend kunnen worden bestreden. De artikelen 8 en 48 van richtlijn 2015/849, gelezen in samenhang met richtlijn 2018/843, maken volstrekt duidelijk dat de Uniewetgever ervan uitgaat dat ook op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta doorlopend toezicht moet worden gehouden en dat daarbij niet van belang is dat voor hen een registratieplicht geldt en geen vergunningplicht. Verder heeft het College overwogen dat voor zover er al van uitgegaan moet worden dat de verplichtingen van artikel 23j van de Wwft verder gaan dan die van artikel 8 van richtlijn 2015/849, dat niet betekent dat artikel 23j van de Wwft in strijd is met die richtlijn. Artikel 5 van richtlijn 2015/849 bepaalt uitdrukkelijk dat de lidstaten, binnen de grenzen van het recht van de Unie, op het door deze richtlijn bestreken gebied strengere bepalingen kunnen aannemen of handhaven om het witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen (zie het arrest Rodl & Partner, hiervoor aangehaald, punt 46). In het licht van het doel van richtlijn 2015/849 – het gebruik van het financiële stelsel van de Unie voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering te voorkomen – en het (hoge) risico dat bestaat bij diensten met betrekking tot virtuele valuta op witwassen of financieren van terrorisme, welk risico samenhangt met de anonimiteit van de (afnemers van deze) diensten, heeft het College geen aanwijzingen dat de Nederlandse wetgever met artikel 23j van de Wwft de grenzen van richtlijn 2015/849 te buiten is gegaan.

14.7.6

Waar het hier om gaat is of de toezichthouder deze gegevens al in het kader van een verzoek tot registratie als bedoeld in artikel 47 van richtlijn 2015/849 mag opvragen en deze registratie mag weigeren als deze gegevens niet volledig zijn of als DNB na verificatie van de gegevens niet overtuigd is van de juistheid ervan (zoals volgt uit artikel 23d, eerste lid, aanhef en onder d van de Wwft).

14.7.7

Artikel 47, eerste lid, van richtlijn 2015/849 maakt voor de daarin genoemde entiteiten onderscheid tussen een registratieplicht, een vergunningplicht of laat aan lidstaten de mogelijkheid daartussen te kiezen. Daaruit leidt het College af dat de Uniewetgever een duidelijk verschil ziet tussen deze beide regimes. De rechtbank gaat ervan uit dat een registratieplicht, zoals die geldt voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta, lichter van aard is dan een vergunningplicht. Dit is in overeenstemming met het advies van de Europese Bankenautoriteit (EBA) van 11 augustus 2016 over het voorstel van de Europese Commissie voor richtlijn 2018/843 (kenmerk EBA-Op-2016-07) en komt ook overeen met de opvatting van de Nederlandse wetgever. Die opvatting van de Nederlandse wetgever luidt – kort gezegd – dat het doel van de registratie is dat DNB een inschatting kan maken van de risico’s op witwassen en financieren van terrorisme bij de aanbieder en dat DNB zich een beeld kan vormen of de aanbieder in staat is om te voldoen aan zijn verplichtingen. Bij een vergunningplicht vindt een uitgebreidere toets plaats, waarbij de gronden om de vergunning wel of niet te verlenen ook uitgebreider zijn. Bij een registratie vindt er, anders dan bij vergunningverlening, geen toets plaats of de aanbieder in staat is om te voldoen aan de eisen die de wet stelt (zie Kamerstukken II 2018/19, 35245, nr. 6, blz. 19).

14.7.8

Voor het College is niet duidelijk waarom de Uniewetgever uiteindelijk in artikel 47 van de richtlijn 2015/849 heeft gekozen voor een registratieplicht voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Het College heeft geen toelichting kunnen vinden bij de wijziging van het voorstel van de Europese Commissie (Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering en tot wijziging van Richtlijn 2009/101/EG (COM/2016/450 final) waarbij de keuzemogelijkheid voor een vergunning- of registratieplicht is gewijzigd in uitsluitend een registratieplicht. Anders dan de cryptodienstverleners aanvoeren is in overweging 8 van de considerans bij richtlijn 2018/843 niet de keuze voor een registratieplicht toegelicht. Wel is daarin toegelicht waarom aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onder het toepassingsbereik van richtlijn 2015/849 zijn gebracht en aldus de kernverplichtingen van deze richtlijn ook op hen van toepassing zijn. Uit overweging 8 komt naar voren dat de Uniewetgever het proportioneel acht als de bevoegde autoriteiten, zoals DNB, via meldingsplichtige entiteiten het gebruik van virtuele valuta monitoren.

14.7.9

Richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd met richtlijn 2018/843, bevat geen nadere voorschriften over de registratieplicht en de vergunningplicht die inzichtelijk zouden kunnen maken door welke kenmerken de registratieplicht van artikel 47 van die richtlijn zich onderscheidt van een vergunningplicht. Richtlijn 2015/849 maakt wat dat betreft dan ook niet duidelijk welke gegevens de toezichthouder in het kader van een aanvraag tot registratie als bedoeld in artikel 47 van richtlijn 2015/849 mag opvragen en op welke wijze de toezichthouder deze gegevens vervolgens mag beoordelen. Anders dan de cryptodienstverleners aanvoeren kan uit het Impact Assessment niet worden afgeleid welke gegevens een rol moeten spelen bij de registratieplicht en hoe DNB die gegevens moet beoordelen.

14.7.10

Het komt het College juist voor dat, zoals DNB ook aanvoert, de nationale wetgever een bepaalde beoordelingsmarge toekomt om ter zake van de registratie uitvoeringsmaatregelen vast te stellen. Daarbij komt betekenis toe aan het doel van de richtlijn (artikel 1) en het op de entiteiten te houden toezicht (artikel 48). Zoals hiervoor al overwogen heeft het Hof van Justitie in zijn arrest van 17 november 2022, Rodl & Partner (hiervoor aangehaald, punt 33 en 34) overwogen dat richtlijn 2015/849 tot doel heeft het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering te voorkomen en dat de bepalingen van die richtlijn, die preventief zijn, tot doel hebben om, volgens een op risico gebaseerde benadering, een geheel van preventieve en afschrikkende maatregelen vast te stellen waarmee het witwassen van geld en terrorismefinanciering doeltreffend kunnen worden bestreden. Met het oog op die doelstelling heeft de Nederlandse wetgever het noodzakelijk geacht dat DNB bij het registreren een beeld vormt van de risico’s bij

de aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta waarvoor de gegevens vervat in artikel 1 van het Uitvoeringsbesluit Wwft en artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Wwft nodig zijn. In de eerste plaats moet DNB volgens de wetgever in staat worden gesteld in te schatten of die aanbieder in staat is om te voldoen aan zijn verplichtingen. En in de tweede plaats moet DNB in staat worden gesteld om een snelle indicatie te krijgen van de mogelijke risico’s en deze indicatie te gebruiken om het toezicht effectief en risicogebaseerd vorm te geven. Aldus heeft de wetgever DNB in staat willen stellen om effectief toe te zien op de naleving

van de verschillende bepalingen van deze richtlijn en de nodige maatregelen te

kunnen nemen om die naleving te waarborgen.

14.7.11

Hoewel het College niet eraan twijfelt dat de wijze waarop Nederland de registratieplicht heeft vormgegeven geschikt is om dat doel te bereiken en effectief toezicht te kunnen houden, is vooral de vraag of het opvragen en de beoordeling van de gegevens niet verder gaat dan wat de Uniewetgever bij de registratieplicht van artikel 47 van de richtlijn 2015/849 voor ogen heeft gehad. Want niettegenstaande de door de Nederlandse wetgever onderstreepte noodzaak dat DNB zich bij de registratie al aan de hand van de verplicht te verstrekken gegevens een beeld moet kunnen vormen of de aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta aan zijn verplichtingen kan voldoen, moet worden vastgesteld dat de Uniewetgever uiteindelijk in artikel 47 van richtlijn 2015/849 enkel een verplichting tot registratie voor hen heeft opgenomen. Deze registratie is dus in ieder geval voldoende geacht om het doel van richtlijn 2015/849 (artikel 1) te bereiken en om effectief toezicht te kunnen houden op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta (artikel 48). De cryptodienstverleners stellen in dit verband dat een registratie naar de aard daarvan laagdrempelig is, zodat daarmee zicht kan worden verkregen op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. De beoordeling van de bij een registratieverzoek te verstrekken gegevens door DNB heeft volgens hen – zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld – de vorm gekregen van een (verdergaande) vergunningplicht, waarbij vooraf een toets plaatsvindt of een instelling kan voldoen aan haar verplichtingen die voortvloeien uit de Wwft.

14.8

Uit het voorgaande volgt dat voor het College artikel 47 van richtlijn 2015/849 niet zodanig duidelijk is dat over de uitleg ervan redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is. Deze onduidelijkheid maakt dat het College op grond van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gehouden is daarover het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken.

Prejudiciële vraag

14.9

Op grond van het voorgaande legt het College de volgende vraag voor aan het Hof van Justitie:

“Moet de in artikel 47 van richtlijn 2015/849 neergelegde registratieplicht voor aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees, aldus worden uitgelegd dat deze zich ertegen verzet dat een lidstaat bij een verzoek tot registratie van een dergelijke aanbieder eist dat hij gegevens verstrekt over onder meer de inrichting van de bedrijfsvoering met betrekking tot de integere en beheerste bedrijfsvoering, teneinde te waarborgen dat hij zijn bedrijfsvoering zo inricht dat hij kan voldoen aan de voorschriften die de nationale wet stelt en dat de lidstaat die registratie weigert als de toezichthouder op basis van die gegevens niet ervan overtuigd is dat de aanbieder aan die voorschriften kan voldoen?”

Slotsom

De procedure 23/1927 tot en met 23/1936 (aangevallen uitspraak 2020)

15.1

Het College zal het hoger beroep van de cryptodienstverleners gegrond verklaren. De aangevallen uitspraak 2020 zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College de beroepen tegen de besluiten op bezwaar 2020 gegrond verklaren en die besluiten vernietigen. Het College zal DNB opdragen binnen dertig weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak.

15.2

Het College zal DNB opdragen het betaalde griffierecht van € 548,- aan de cryptodienstverleners te vergoeden. Daarnaast zal het College DNB veroordelen in de door de cryptodienstverleners in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 8.163,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift bij de rechtbank, 1 punt voor het verschijnen op de zitting van de rechtbank, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting van het College, met een waarde per punt van € 907,- en een wegingsfactor 1,5 voor het gewicht van de zaken (zwaar) en een wegingsfactor 1,5 wegens meer dan vier samenhangende zaken). ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

De procedure 23/1920 en 24/6 (aangevallen uitspraak 2021)

16.1

Het College zal het Hof van Justitie verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de hiervoor onder 14.9 weergegeven vraag.

16.2

In afwachting van het arrest van het Hof van Justitie zal het College iedere verdere beslissing aanhouden.

Beslissing

Het College:

in de procedure 23/1927 tot en met 23/1936 (aangevallen uitspraak 2020)

verklaart het hoger beroep van de cryptodienstverleners gegrond;
vernietigt de aangevallen uitspraak 2020;
verklaart de beroepen van de cryptodienstverleners tegen de besluiten op bezwaar 2020 gegrond;
vernietigt de besluiten op bezwaar 2020;
draagt DNB op binnen dertig weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak;
draagt DNB op het betaalde griffierecht van € 548,- aan de cryptodienstverleners te vergoeden;
veroordeelt DNB in de proceskosten van de cryptodienstverleners tot een bedrag van in totaal € 8.163,-.

in de procedure 23/1920 en 24/6 (aangevallen uitspraak 2021)

- verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de vraag:

“Moet de in artikel 47 van Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie, neergelegde registratieplicht voor aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees, aldus worden uitgelegd dat deze zich ertegen verzet dat een lidstaat bij een verzoek tot registratie van een dergelijke aanbieder eist dat hij gegevens verstrekt over onder meer de inrichting van de bedrijfsvoering met betrekking tot de integere en beheerste bedrijfsvoering, teneinde te waarborgen dat hij zijn bedrijfsvoering zo inricht dat hij kan voldoen aan de voorschriften die de nationale wet stelt en dat de lidstaat die registratie weigert als de toezichthouder op basis van die gegevens niet ervan overtuigd is dat de aanbieder aan die voorschriften kan voldoen?”

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. S.C. Stuldreher en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. N.A. van Opbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2025.

w.g. A. Venekamp w.g. N.A. van Opbergen

Bijlage:

De cryptodienstverleners in de zaken 23/1920 (hoger beroep DNB) en 24/6 (incidenteel hoger beroep cryptodienstverleners):

1. Ventures B.V. te Rotterdam

2. B4C Markets B.V., te Amsterdam

3. Bitmymoney B.V., te Den Haag

4. Bitonic B.V., te Amsterdam

5. Bitvavo B.V., te Amsterdam

6. Blox B.V., te Nijmegen

7. BTC Direct Europe B.V., te Nijmegen

8. BUX Alternative Investments B.V., te Amsterdam

9. Coinmerce B.V., te Schiphol-Rijk

10. Digital Currency Services B.V. (Happycoins), te Utrecht

11. Phoenix Payments B.V. (Anycoin Direct), te Veghel

De cryptodienstverleners in de zaken 23/1927 tot en met 23/1936 (hoger beroep cryptodienstverleners):

1. Ventures B.V., te Rotterdam

2. B4C Markets B.V., te Amsterdam

3. Bitmymoney B.V., te Den Haag

4. Bitonic B.V., te Amsterdam

5. Bitvavo B.V., te Amsterdam

6. Blox B.V., te Nijmegen

7. BTC Direct Europe B.V., te Nijmegen

8. Coinmerce B.V., te Schiphol-Rijk

9. Digital Currency Services B.V. (Happycoins), te Utrecht

10. Phoenix Payments B.V. (Anycoin Direct), te Veghel

Jaarlijkse kostenbesluiten DNB en registratieplicht aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB)

DNBen2525 Ventures B.V. (en tien anderen), (zie de bijlage) (cryptodienstverleners)

en

2525 Ventures B.V. (en 9 anderen), (zie de bijlage)

de cryptodienstverlenersenDNB

Procesverloop in hoger beroep

Inleiding, samenvatting van de beoordeling door het College en leeswijzer

Grondslag van het geschil

Uitspraken van de rechtbank

Beoordeling van het geschil in hoger beroep