Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/424 23 juni 2011
22310 Wet op het financieel toezicht
Uitspraak op het hoger beroep van:
A B.V., te B en 1623 andere financiële dienstverleners genoemd in de aan deze uitspraak gehechte twee bijlagen, appellanten tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna onder meer: de aangevallen uitspraak, respectievelijk de rechtbank) van 26 maart 2010, AWB 09/3694 en AWB 09/4126 BC-T2 in het geding tussen appellanten
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigde van appellanten: mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigden van AFM: mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank (te raadplegen op www.rechtspraak.nl, LJN: BL9767) hebben appellanten hoger beroep ingesteld bij brief van 29 april 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum.
Bij brief van 16 juli 2010 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 30 november 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens appellanten waren tevens aanwezig C, D, E, allen werkzaam voor de federatie financiële intermediaire dienstverlening in Nederland (FIDIN), per 1 januari 2011 opgegaan in Adviseurs in Financiële Zekerheid (Adfiz), F en G van Compliance & Legal Consultancy Services (CLCS) alsmede H, medewerker bij Finnius. Van de zijde van AFM waren aanwezig I en J, beiden werkzaam bij AFM.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 De Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) bepaalt het volgende:
“ Artikel 1:35
1. Het verschil tussen de aan het eind van een begrotingsjaar gerealiseerde baten van de toezichthouder en de gerealiseerde lasten van de toezichthouder vormt het exploitatiesaldo.
2. Indien in enig boekjaar een exploitatiesaldo ontstaat en de toezichthouder dit exploitatiesaldo wil betrekken bij de in rekening te brengen kosten als bedoeld in artikel 1:40, doet de toezichthouder daaromtrent een voorstel in de jaarrekening of de verantwoording.
(…)
Artikel 1:40
1. De toezichthouder brengt de kosten van de werkzaamheden die hij verricht in verband met de uitvoering van zijn taak op grond van deze wet in rekening bij de ondernemingen ten aanzien waarvan die werkzaamheden worden verricht, voorzover deze kosten niet ten laste komen van de Rijksbegroting. Tot de kosten behoren onder meer de kosten die hij ter voorbereiding op de uitvoering van nieuwe onderdelen van zijn taak heeft gemaakt, voordat deze aan hem werden opgedragen.
2. De toezichthouder die in het kader van een aanvraag van een vergunning of instemming op grond van artikel 1:48 advies Pro vraagt aan de andere toezichthouder kan ten behoeve van de andere toezichthouder bij de aanvrager kosten in rekening brengen die betrekking hebben op de werkzaamheden die in dit kader door laatstgenoemde toezichthouder worden verricht.
3. De kosten worden gebaseerd op de begroting waarmee Onze Minister heeft ingestemd en op het exploitatiesaldo indien Onze Minister heeft ingestemd met de jaarrekening of de verantwoording waarin een voorstel als bedoeld in artikel 1:35, tweede lid, is opgenomen.
4. Op de begrote kosten worden de opbrengsten uit boetes en verbeurde dwangsommen, voorzover de hieraan ten grondslag liggende besluiten van de toezichthouder in het voorafgaande jaar onherroepelijk zijn geworden, in mindering gebracht.
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste tot en met derde lid. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen incidenteel en jaarlijks in rekening te brengen kosten en kan tevens worden voorzien in een bevoegdheid voor de toezichthouder om in bepaalde gevallen kosten niet of niet geheel in rekening te brengen indien het volledig in rekening brengen van de kosten zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Deze regels hebben onder meer betrekking op de toerekening van toezichthandelingen aan ondernemingen.
6. Bij ministeriële regeling worden de tarieven vastgesteld op basis waarvan de kosten, bedoeld in het eerste tot en met het derde lid, worden doorberekend.”
Op basis van artikel 1:40, vijfde respectievelijk zesde lid, Wft heeft de minister van Financiën (hierna: Minister) het Besluit bekostiging financieel toezicht (Stbl. 2006, 504; hierna: Besluit) en de Regeling van de Minister van Financiën tot vaststelling voor 2008 van de maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht (Stcrt. 6 november 2008, nr. 225; hierna: Regeling 2008) vastgesteld.
2.3 Appellanten beschikten in 2008 allen over een vergunning voor het verlenen van financiële diensten op grond van de artikelen 2:75, 2:80, 2:86 en/of 2:92 Wft. In de eerste helft van 2009 heeft AFM aan appellanten heffingen opgelegd voor doorlopend toezicht voor het jaar 2008. De individuele heffingenbesluiten zijn gebaseerd op artikel 1:40 Wft Pro en de bepalingen van het Besluit en de Regeling 2008. Appellanten hebben ieder voor zich tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
2.4 Bij besluiten van 17 september 2009 en 30 oktober 2009 heeft AFM – met uitzondering van, in (hoger) beroep niet relevante, dossierspecifieke aanpassingen ten aanzien van een elftal appellanten – de bezwaren ongegrond verklaard. Hiertegen hebben appellanten beroep bij de rechtbank ingesteld.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in paragrafen 2.2.1 tot en met 2.2.27, welke hierna kort samengevat zijn weergegeven.
Het Besluit en de Regeling 2008 bieden AFM geen beleidsvrijheid ter zake van het in rekening brengen van de hier aan de orde zijnde heffingen wegens doorlopend toezicht over 2008. Niet in geschil is dat AFM de heffingen heeft vastgesteld in overeenstemming met het Besluit en de Regeling 2008.
De rechtbank verwerpt het betoog van appellanten dat het Besluit en de Regeling 2008 in strijd zijn met de Wft. In dat verband hebben appellanten aangevoerd dat uit de begroting en het exploitatiesaldo onvoldoende gespecificeerd naar voren komt op welke wijze de kosten van het doorlopend toezicht die aan appellanten worden doorberekend precies tot stand zijn gekomen en hebben appellanten de rechtbank verzocht om AFM te gelasten nadere stukken met betrekking tot de totstandkoming van de begroting en de exploitatierekening van AFM over te leggen. De rechtbank was van oordeel dat de verzochte stukken geen stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en heeft het verzoek afgewezen.
De rechtbank verwerpt het betoog van appellanten dat in strijd met de Wft kosten van repressief toezicht zijn doorberekend in de heffingen. Uit artikel 1:40 Wft Pro volgt niet dat kosten die zijn gemoeid met repressief toezicht niet door middel van heffingen mogen worden doorberekend aan de onder toezicht staande instellingen. Daar komt bij dat deze grond feitelijke grondslag ontbeert. Nalevingstoezicht, waaronder het voeren van een normoverdragend gesprek dat niet een formele sanctie behelst, heeft AFM terecht niet tot het repressieve toezicht gerekend. De stelling van appellanten dat een deel van de indirecte toezichturen die in rekening zijn gebracht betrekking zal hebben gehad op repressief toezicht, wordt door de rechtbank gelet op de door AFM uiteengezette pro-rata toerekening niet gevolgd.
De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat na de overgangsjaren 2006 en 2007 in 2008 minder onder toezicht staande financiële dienstverleners zijn overgebleven. Een stijging van de toezichtskosten – mede in verband met het expoitatietekort over 2007 –
in combinatie met een afname van het aantal ondernemingen waaraan kosten in heffing worden gebracht, zal leiden tot een hogere heffing dan uitsluitend op grond van de begroting van AFM zou mogen worden verwacht. De rechtbank ziet geen aanleiding om appellanten te volgen in hun stelling dat de rechtmatigheid van de heffingen niet kan worden vastgesteld.
De rechtbank volgt appellanten niet in hun betoog dat kosten die gemaakt worden in het kader van de onderhavige en andere procedures tegen de toezichthouder (kosten van bezwaar- en beroepsprocedures) niet zijn aan te merken als kosten in de zin van artikel 1:40 Wft Pro. De rechtbank oordeelt dat kosten die voortvloeien uit de vaststelling van beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, Awb en het opstellen van andere beleidsstukken of brochures die zien op de wijze waarop AFM haar bevoegdheden uit hoofde van de Wft zal aanwenden of hoe zij de betrokken voorschriften uitlegt, kwalificeren als uitvoerende taken als bedoeld in artikel 1:40, eerste lid, Wft. Met betrekking tot de kosten die gemoeid zijn met de vaststelling van zogenoemde level 3 documenten in het kader van het Commitee for European Securities Regulators (hierna: CESR) komt de rechtbank tot eenzelfde beoordeling.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de bepalingen van de Wft niet in de weg staan aan het reserveren van een deel van de begroting voor de dekking van te verwachten wanbetaling in het lopende jaar. Ook het betoog van appellanten dat het exploitatietekort ten gevolge van wanbetaling niet kan worden gerekend tot de toezichtkosten waarop artikel 1:40 Wft Pro ziet, faalt naar het oordeel van de rechtbank gelet op het bepaalde in de artikelen 1:35 en 1:40 Wft.
Naar het oordeel van de rechtbank vallen ook rentelasten in verband met de financiering van de toezichtstaken van AFM onder de op basis van artikel 1:40 Wft Pro te verhalen kosten.
De rechtbank oordeelt voorts dat de Regeling 2008 niet in strijd komt met het profijtbeginsel. Door de gebleken noodzaak van intensief toezicht voor de thans aan de orde zijnde groep financiële dienstverleners, zal ervan uit moeten worden gegaan dat al die instellingen van dat toezicht in algemene zin profijt hebben, in het bijzonder omdat daarmee het belang van vertrouwen in de financiële markt is gediend. Het gegeven dat binnen die (sub)categorie een groot aantal wanbetalers verkeert of heeft verkeerd, wat doorwerkt in het exploitatiesaldo, dat (ten dele) in het volgende toezichtjaar mede maatstaf vormt voor de hoogte van de heffingen, doet hier niet aan af.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt omdat geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Waar met betrekking tot beleggingsondernemingen blijkbaar sprake was van een zeer explosieve stijging van de toezichtkosten, mede als gevolg van een voor die groep gewijzigde heffingsmaatstaf, waardoor de Minister uiteindelijk meende voor die categorie compenserende maatregelen te moeten treffen, is daarvan bij de onderhavige adviseurs en bemiddelaars geen sprake.
Dat de Regeling 2008 in strijd met het vertrouwensbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid zou zijn vastgesteld, ziet de rechtbank niet in. De weliswaar substantiële stijging van de toezichtkosten in 2008 ten opzichte van 2007 acht de rechtbank, mede gelet op de jurisprudentie van het College, niet zodanig hoog of onvoorzienbaar dat van appellanten niet mocht worden gevergd dat zij hiermee rekening zouden houden.
Met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur oordeelt de rechtbank dat de hier aan de orde zijnde verhogingen van de heffingen over 2008 ten opzichte van het voorgaande jaar niet zodanig hoog zijn dat geoordeeld moet worden dat de vastgestelde bandbreedten en verdeelsleutels en het binnen de betreffende groep totaal in rekening te brengen bedrag aan toezichtkosten naar willekeur of volstrekt in strijd met de redelijkheid zijn vastgesteld. AFM heeft naar het oordeel van de rechtbank een toereikende verklaring gegeven voor de kostenstijging.
Slotsom van de rechtbank is dat het Besluit en de Regeling 2008, voor zover deze betrekking hebben op de groep waartoe appellante behoren, niet onverbindend zijn en de in beroep bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden.
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
Het standpunt van appellanten
4.1 Appellanten hebben in hoger beroep hun eerder in bezwaar en in beroep bij de rechtbank ingenomen standpunten herhaald en nader toegelicht. Samengevat hebben appellanten het volgende aangevoerd.
4.1.1 Appellanten betogen in de eerste plaats dat de bestreden besluiten onrechtmatig zijn omdat zij gebrekkig zijn gemotiveerd en dat de rechtbank dit heeft miskend. Bij gebrek aan voldoende informatie over aard en omvang van de verschillende kostenposten is volgens appellanten geen adequate controle mogelijk op de rechtmatigheid van de opgelegde heffingen. Appellanten menen dat zij recht hebben op meer inzicht in de opbouw van die kosten dan AFM heeft gegeven. Dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 zijn vastgesteld en goedgekeurd door een accountant achten zij onvoldoende nu de jaarrekening geen specificatie van de kosten bevat. Appellanten betogen voorts dat de rechtbank hun verzoek AFM hangende beroep te gelasten de door hen verzochte nadere informatie over de heffingen te verstrekken ten onrechte heeft afgewezen.
4.1.2 Appellanten stellen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Regeling 2008 niet onverbindend is omdat in strijd met artikel 1:40 Wft Pro de volgende kosten worden doorbelast: (a) kosten die het aan de financiële dienstverleners door te belasten totaalbedrag te boven gaan; (b) kosten van activiteiten die ten onrechte niet zijn aangemerkt als repressieve handhaving; (c) kosten van bezwaar- en beroepsprocedures; (d) kosten van het opstellen van beleidsregels en zogenoemde level 3 documenten (CESR); (e) kosten van indirecte toezichturen die aan financiële dienstverleners zijn toegerekend terwijl die uren verband hielden met repressieve handhaving; (f) kosten van wanbetaling; en (g) rentelasten van AFM.
Appellanten wijzen ter onderbouwing van hun stelling onder punt (a) op het verschil tussen de stijging van de door te belasten totale kosten enerzijds (28%) en de stijging van de heffingen anderzijds (33% tot 83%). Dat, zoals AFM heeft gesteld, het aantal dienstverleners in oktober 2008 ten opzichten van juni 2007 met 12% zou zijn afgenomen, blijkt niet uit de jaarverslagen van AFM en werd door de rechtbank ten onrechte aannemelijk geacht.
Ter staving van hun stelling onder (b) dat ook kosten van repressieve handhaving aan onder toezicht staande instellingen ten onrechte zijn doorbelast, voeren appellanten aan dat in de begeleidende brief bij de facturen voor 2008 en ook in het Jaarverslag 2008 ter rechtvaardiging van de gestegen heffingen wordt gerefereerd aan toezichtactiviteiten die zijn aan te merken als repressieve handhaving. Appellanten menen bovendien dat, anders dan de rechtbank en AFM hebben overwogen, het bij de kosten van het zogenaamde normoverdragende gesprek gaat om kosten van repressieve handhaving omdat een dergelijk gesprek wordt gevoerd indien sprake is van een vermoeden van het overtreden van een bestuursrechtelijk gestelde norm. Niet noodzakelijk is dat het overheidsoptreden wordt gevolgd door het opmaken van een proces-verbaal of het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie. Op basis van het rapport “Herziening financiering toezicht op de financiële marktsector” waarin de uitgangspunten zoals genoemd in het rapport “Maat houden” in opdracht van de Minister zijn uitgewerkt, dienen de kosten van repressieve handhaving volledig voor rekening van de overheid te komen.
Ten aanzien van de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures (punt c) betogen appellanten dat deze kosten niet kunnen worden aangemerkt als kosten van toezicht als bedoeld in artikel 1:40 Wft Pro. De kosten worden gemaakt op grond van de Awb die voorziet in dit stelsel van rechtsbescherming. Indien de sector zou moeten opkomen voor de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures van AFM, zou dat een uitholling van de rechtsbescherming betekenen. Op basis van de Awb is de burger in beginsel niet gehouden de kosten van het bestuursorgaan te vergoeden die aan het maken van bezwaar en het instellen van beroep zijn verbonden. Appellanten wijzen er voorts op dat andere toezichthouders de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures niet doorbelasten aan de onder toezicht staande marktpartijen en verwijzen daarbij naar de Regeling vergoedingen OPTA 2008 (Stcrt. 20 december 2007, nr. 247).
De rechtbank gaat ten onrechte voorbij aan het rapport “ Herziening financiering toezicht op de financiële marktsector” dat ten grondslag ligt aan de heffingssystematiek. Voor zover van de daarin neergelegde uitgangspunten wordt afgeweken, is de Regeling 2008, naar appellanten betogen, onverbindend.
Ter onderbouwing van hun stelling over de kosten voor het opstellen van beleidsregels en level 3 werkzaamheden binnen CESR (punt d), hebben appellanten aangevoerd dat deze activiteiten rechtstreeks verband houden met de totstandbrenging van wet- en regelgeving in nationaal en internationaal verband en dus op basis van de uitspraken van het College van 18 juni 2008 (AWB 07/183, LJN: BD4847 en AWB 07/184, LJN: BD4852) niet aan de markt mogen worden doorberekend. Appellanten wijzen op de jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit volgt dat beleidsregels moeten worden aangemerkt als “recht” in de zin van artikel 79 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie en de omstandigheid dat AFM en DNB op grond van artikel 1:46 Wft Pro dienen samen te werken bij het opstellen van beleidsregels. De grens tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften vervaagt in de praktijk. Bij het opstellen van de Wft was uitgangspunt dat de nadere uitleg van voorschriften zoveel mogelijk naar AMvB-niveau zou worden “getild”. Dat dit ten aanzien van bepaalde onderwerpen niet is gebeurd, kan niet tot gevolg hebben dat de markt de kosten hiervan dient te betalen.
Ook de kosten die verband houden met het opstellen van “standards” en “guidelines” die volgens de Lamfalussy structuur door CESR op level 3 worden opgesteld, mogen niet worden doorbelast. In deze documenten worden bepalingen uit Europese richtlijnen uitgelegd en AFM sluit in de praktijk aan bij de door CESR gegeven uitleg.
Ten aanzien van punt (e) hebben appellanten aangevoerd dat uit de in de Begroting 2008 beschreven systematiek van kostentoerekening lijkt te volgen dat de directe toezichturen die verband houden met repressieve handhaving meetellen bij het bepalen van de maatstaf voor de verdeling van de indirecte uren. In de toelichting op de verdeling van de indirecte kosten wordt immers geen onderscheid gemaakt tussen directe uren voor regulier toezicht en directe uren die verband hielden met repressieve handhaving. De overweging van de rechtbank dat de door haar beschreven pro rata toerekening in de begroting zou zijn neergelegd, is feitelijk onjuist.
Appellanten stellen voorts dat de kosten van niet-betaalde heffingen (wanbetaling) ten onrechte via het exploitatietekort in het daarop volgende jaar opnieuw als onderdeel van de heffing aan de markt worden doorberekend. De kosten waren in 2007 toezichtkosten en zijn in 2007 in rekening gebracht. AFM kan deze kosten in 2008 niet opnieuw als toezichtkosten opvoeren. Het gaat in wezen niet langer om kosten van toezicht, maar om kosten die worden veroorzaakt door wanbetaling. Daar komt bij dat AFM in 2008 heeft nagelaten marktconforme incassomaatregelen te nemen ten aanzien van niet betaalde facturen. Ook de niet betaalde heffingen voor éénmalige toezichthandelingen (waaronder afgewezen vergunningsaanvragen) worden kennelijk meegenomen in het exploitatietekort en maken in het volgende jaar deel uit van het te heffen totaalbedrag. Volgens appellanten is dit in strijd met artikel 1:40 Wft Pro omdat het bij kosten van (afgewezen) vergunningsaanvragen niet gaat om toezichthandelingen die verricht zijn ten aanzien van de onder toezicht staande (over een vergunning beschikkende) instellingen. Voorts is relevant dat de Minister heeft besloten om de kosten van wanbetaling in 2009 niet langer voor rekening van de markt te laten komen.
Over de rentelasten (punt g) hebben appellanten aangevoerd dat de rentelasten van financiering van AFM niet kunnen worden aangemerkt als “toezichtkosten” in de zin van artikel 1:40 Wft Pro en verwijzen naar een passage in een interne notitie van het Ministerie van Financiën van 29 augustus 2009, welke luidt: “Wat nu als de rechter oordeelt dat rentekosten eveneens niet aan de sector kunnen worden doorbelast”. Aangezien het doorbelasten van de kosten van het toezicht plaatsvindt op basis van de begroting, dus nog voordat die kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, zou financiering door AFM kunnen worden voorkomen.
4.1.3 In hun derde grief tegen de aangevallen uitspraak stellen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Regeling 2008 niet in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel.
Appellanten betogen in de eerste plaats dat de Regeling 2008 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat de heffingen voor financiële dienstverleners in 2008 ten opzichte van 2007 met 33% tot 83% explosief zijn gestegen en ten opzichte van 2006 met 54% tot 124%. De heffingen vormen een substantieel deel van de omzet en zijn niet alleen ten opzichte van 2007, maar tevens in absolute zin onevenredig hoog. Van een redelijke verhouding tussen de stijging van de tarieven en de vergroting van de toezichtinspanningen is niet gebleken.
Bij de stijging van de heffingen speelt het oplopende exploitatietekort een belangrijke rol. Volgens appellanten bedraagt het exploitatietekort dat in 2008 in de heffingen is verwerkt 38% van de oorspronkelijke subbegroting voor dat jaar, hetgeen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel dan wel het vertrouwensbeginsel. Ook van AFM mag financiële discipline worden verwacht. De betalende instellingen mogen redelijkerwijs op de op hen betrekking hebbende (sub)begroting en de op basis daarvan te verwachten kosten vertrouwen.
Appellanten stellen in de derde plaats dat de Regeling 2008 in strijd is met het verbod van willekeur dan wel het gelijkheidsbeginsel, omdat de financiële dienstverleners niet worden gecompenseerd voor de stijging van de heffingen ten opzichte van 2007, terwijl de beleggingsondernemingen wel worden gecompenseerd voor de stijging van de op hen betrekking hebbende heffingen. Een verdere reden die appellanten in dit verband aanvoeren ten betoge dat verweerder inmiddels zelf kennelijk tot het inzicht is gekomen dat een excessief bedrag aan oninbare vorderingen niet behoort te worden doorbelast, is de omstandigheid dat is besloten om de kosten van wanbetaling in 2009 niet langer door te belasten aan de financiële dienstverleners.
Appellanten stellen in de vierde plaats dat het doorberekenen van de kosten van wanbetaling aan instellingen die wel hun heffing betalen in strijd is met het beginsel van een redelijke belangenafweging. In wezen worden wanbetalers beloond: zij profiteren van het toezicht van de AFM, maar betalen daar niet aan mee.
4.1.4 Tenslotte hebben appellanten verzocht om vergoeding van de door appellanten geleden schade als bedoeld in artikel 8:73 Awb Pro in de vorm van gederfde wettelijke rente.
Het standpunt van AFM
4.2 AFM betoogt dat de onderhavige heffingenregels zorgvuldig tot stand zijn gekomen en niet – wegens strijd met artikel 1:40 Wft Pro of algemene rechtsbeginselen – onverbindend kunnen worden geacht. De door appellanten genoemde kosten van bezwaar- en beroepsprocedures, de kosten voor het opstellen van beleidsregels en zogenaamde level 3 documenten van CESR, de kosten van wanbetaling en rentelasten zijn terecht en in overstemming met artikel 1:40 Wft Pro meegenomen in de heffingen voor 2008. De veronderstelling van appellanten dat meer geld in rekening is gebracht dan de in de Begroting 2008 of in het Jaarverslag 2008 genoemde bedragen is feitelijk onjuist. Dit geldt eveneens voor de veronderstelling dat AFM kosten van repressief toezicht aan de marktpartijen zou hebben doorberekend.
AFM heeft voorts uiteengezet dat de populatie van onder toezicht staande instellingen in de categorie van appellanten in de periode tussen de tariefberekening voor 2007 en de tariefberekening voor 2008 is gedaald. De kosten van doorlopend toezicht op adviseurs en bemiddelaars zijn gestegen ten gevolge van intensivering van het toezicht op deze categorie. Niet alleen het repressieve, maar ook het preventieve toezicht was intensiever, hetgeen bijvoorbeeld blijkt uit het verrichten van een viertal themaonderzoeken ten aanzien van adviseurs en bemiddelaars. De intensivering van het toezicht is in de Begroting 2008 kenbaar gemaakt.
AFM betoogt dat artikel 1:40 Wft Pro grondslag biedt voor het doorberekenen van kosten van repressief toezicht aan marktpartijen. Het is een keuze van de Minister om dergelijke kosten voor rekening van de Staat te brengen. Het voorgaande laat onverlet dat AFM – in overeenstemming met de uitgangspunten van het rapport “Maat houden” geen repressieve kosten aan de markt doorberekent. AFM hanteert hiertoe een nauwgezet tijdschrijfsysteem. De term “repressieve handhaving” is afkomstig uit voornoemd rapport en betreft “overheidsactiviteiten die gebaseerd zijn op een redelijk vermoeden van een strafbaar feit of het overtreden van een bestuursrechtelijke norm, en die worden gevolgd door het opmaken van een proces-verbaal of het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie”. Hieruit volgt dat de kosten van normoverdragende gesprekken niet behoren bij kosten van repressief toezicht.
De kosten van bezwaar- en beroepsprocedures staan in direct verband met de toezichttaak van AFM omdat deze kosten steeds verband houden met besluiten die op grond van de Wft worden genomen. Ook kosten die in een verder verwijderd verband staan met de toezichttaak vallen, gezien de ruime bewoordingen van dat artikel, onder het kostenbegrip van artikel 1:40 Wft Pro. De regels die de Awb geeft voor de vergoeding van proceskosten staan de doorberekening op grond van de Wft niet in de weg. De heffingsregeling van de Wft en de proceskostenregeling in de Awb zien op verschillende onderwerpen.
Bij het vaststellen van beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, Awb gaat het per definitie om kosten die AFM maakt in het kader van het uitoefenen van haar toezichthoudende taak. Ten aanzien van het overleg tussen Europese toezichthouders in verband met zogenoemde level 3 werkzaamheden binnen CESR geldt evenzeer dat deze in direct verband staan met de toezichttaak van AFM. In het belang van een doeltreffende implementatie van Europese normen, dienen de Europese toezichthouders bij de uitvoering van de toezichttaak, voor zover het uit “Europa” afkomstige normen betreft, zoveel mogelijk samen te werken in een streven naar een geharmoniseerde wijze van handhaven. Bij level 3 werkzaamheden binnen CESR gaat het om het afstemmen van de toezichttaak met andere Europese toezichthouders. AFM is tot een dergelijke samenwerking verplicht op grond van artikel 1:51 Wft Pro.
Het vermoeden van appellanten dat een deel van de indirecte toezichturen ten onrechte aan de markt zou zijn doorbelast, is ongegrond. De niet direct toerekenbare kosten van AFM worden pro rata verdeeld op basis van de directe uren. De door AFM in bezwaar en beroep uiteengezette verdeelsystematiek is in de uitspraak van de rechtbank in rechtsoverweging 2.2.9 correct weergegeven.
Een gedeelte van het exploitatietekort over 2007 dat in de heffingen over 2008 is doorbelast bestaat uit onbetaald gebleven heffingen (dat wil zeggen: een dotatie aan de voorziening voor oninbaarheid van vorderingen). Na toerekening aan het exploitatiesaldo dienen deze kosten voor rekening van de markt te komen. Het gaat hierbij nog steeds om kosten die AFM heeft gemaakt ter uitvoering van haar toezichttaak en waarover conform de heffingssystematiek is besloten dat deze voor rekening van de markt dienen te komen. Dat karakter wijzigt niet door de enkele niet-betaling. Voor de vraag of door AFM kosten van wanbetaling doorberekend mogen worden, is niet relevant of AFM jegens de wanbetalers marktconforme incassomaatregelen neemt. Volgens AFM is dat echter wel degelijk het geval. Na het verstrijken van de betalingstermijn zendt AFM een tweetal aanmaningen, waarna de vordering uit handen wordt gegeven aan een incassobureau respectievelijk de deurwaarder. Als de incassomaatregelen succesvol zijn, valt de eerder getroffen voorziening voor oninbaarheid weer vrij ten gunste van het exploitatiesaldo in de betreffende categorie.
Dat de Minister heeft besloten om de kosten van wanbetaling bij de heffingen over 2009 niet voor rekening van de markt te laten komen, was blijkens de toelichting op de Regeling 2009 (Stcrt. 29 juli 2009, nr. 11341) ingegeven door bijzondere ontwikkelingen binnen deze categorie (idem, p.10).
In de tarieven van eenmalige toezichthandelingen is een vergoeding opgenomen die samenhangt met de mogelijke oninbaarheid van vorderingen. De uiteindelijke realisatie van inbaarheid van vorderingen kan van de begroting afwijken en leiden tot een positief of negatief exploitatiesaldo. Exploitatiesaldi die ontstaan bij de eenmalige toezichthandelingen worden verrekend in het doorlopend toezicht, ongeacht de oorzaak van het exploitatieverschil.
Rentelasten zijn kosten die worden gemaakt ter financiering van het toezicht en vallen dus onder het kostenbegrip van artikel 1:40 Wft Pro. De bijdrage van de Staat aan de toezichtkosten wordt steeds aan het begin van het betreffende jaar vooruitbetaald zodat de rentelasten hierop niet zien.
Dat de Minister van bij het vaststellen van de Regeling 2008 oog heeft gehad voor mogelijk ontoelaatbare stijgingen van heffingen, komt naar voren uit het besluit van de Minister om in 2008, 2009 en 2010 de stijging van de heffingen voor kleine beleggingsondernemingen deels te compenseren. Reden hiervoor was, blijkens de toelichting op deze regeling, dat de stijging van de heffingen plotseling en onvoorzienbaar was waarbij ook de plotselinge wijziging van de heffingsmaatstaf een rol heeft gespeeld. Adviseurs en bemiddelaars verkeren in dit opzicht niet in een met beleggingsondernemingen te vergelijken positie. De stijging van de heffingen was voor appellanten met de Begroting 2008 kenbaar en te voorzien.
Met betrekking tot de wens van appellanten tot meer openheid over de kosten voert AFM aan dat de Wft voor de mate van transparantie die AFM in dit verband behoort te bieden een specifieke en uitputtende regeling geeft. AFM dient een begroting op te stellen die ter instemming aan de Minister wordt voorgelegd. Via de jaarrekening legt AFM verantwoording af. AFM heeft voldaan aan de verplichting tot het tweemaal per jaar organiseren van een overleg over de begroting met de representatieve vertegenwoordiging van de onder toezicht staande instellingen. De verslagen van dit overleg zijn openbaar. De Minister is voor de besluitvorming omtrent de instemming met de begroting en jaarrekening van AFM alleen verantwoording verschuldigd aan het Parlement.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling van het College staat of de aangevallen uitspraak waarin is geoordeeld dat de aan appellanten opgelegde heffingen voor doorlopend toezicht 2008 rechtmatig zijn, in rechte stand kan houden. Het College stelt daarbij voorop dat niet in geding is de juistheid van de berekening van de heffingen op basis van de geldende heffingstarieven. De hoger beroepsgronden van appellanten hebben in de hoofdzaak betrekking op (de totstandkoming van) de heffingstarieven zelf.
5.2.1 Met betrekking tot het betoog van appellanten dat aan de bestreden besluiten een motiveringsgebrek kleeft, overweegt het College als volgt.
Voor zover appellanten in algemene zin hebben betoogd dat een nadere specificatie van de bij de financiële dienstverleners in rekening gebrachte kostenposten nodig is om te kunnen controleren of de kostenheffingen rechtmatig zijn, overweegt het College dat dit algemene bezwaar als zodanig onvoldoende is om in het kader van de motiveringsverplichting van verweerder het overleggen van meer gedetailleerde informatie te kunnen eisen. Het College neemt hierbij in aanmerking dat het doel van de gewenste specificatie niet een controle is van de feitelijke berekening van de heffingen op basis van de Regeling 2008, maar een rechtmatigheidtoets van de in de Regeling 2008 vastgestelde tarieven op basis waarvan de kosten worden doorberekend. Het College overweegt hierover dat de totstandkoming en vaststelling van deze tarieven in de Wft van procedurele van waarborgen is voorzien. Op grond van artikel 1:40, derde lid, Wft zijn de toezichtkosten gebaseerd op een begroting waarmee de Minister heeft ingestemd. Indien het exploitatiesaldo van het voorafgaande jaar bij de vaststelling van de tarieven voor het daaropvolgende jaar zal worden betrokken, dient hiervoor een voorstel in de jaarrekening te worden opgenomen en de Minister hiermee in te stemmen. Onbetwist is dat ten aanzien van de bij ministeriële regeling vastgestelde tarieven voor 2008 aan de in de Wft opgenomen vereisten is voldaan. Gelet op het voorgaande ziet het College niet in dat AFM op grond van het algemene betoog dat een nadere specificatie van de kosten nodig is dan welke blijkt uit haar begroting en haar jaarrekening, gehouden zou zijn dergelijke gegevens aan de onder toezichtstaande ondernemingen te verstrekken.
Het College is voorts van oordeel dat, voor zover door een belanghebbende concrete bezwaren worden geuit die zijn gericht tegen de in de regeling vastgestelde tarieven zelf, van verweerder een concrete reactie mag worden verwacht die de bezwaarmaker in staat stelt zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van het besluit. Het College overweegt dat voor zover appellanten in bezwaar naast het algemene bezwaar bovendien concrete bezwaren hebben geuit, AFM in het bestreden besluit op deze bezwaren heeft gereageerd en de toezichtkosten en toezichtactiviteiten op deze punten nader heeft toegelicht. Naar het oordeel van het College heeft AFM appellanten op een zodanig niveau informatie verschaft dat appellanten in staat waren te beoordelen of deze kosten van toezicht zijn te herleiden tot de Wft. Uit de wijze waarop appellanten, mede op basis van deze informatie, in beroep en hoger beroep de rechtmatigheid van de tarieven hebben betwist valt niet af te leiden dat appellanten de daarvoor benodigde informatie ontbeerden.
De door appellanten gemaakte vergelijking met de uitspraak van het College van 20 juli 2007 (AWB 06/549 e.a., LJN: BB0069) waarin werd geoordeeld dat verweerder nadere informatie over de totstandkoming van de kosten moest geven, treft geen doel. Het College overweegt hiertoe dat het in die zaak ging om retributies voor keuringen door de Plantenziektenkundige Dienst. In het onderhavige geval gaat het om een omslag van toezichtkosten. Het omslagstelsel op basis van artikel 1:40 Wft Pro is niet zonder meer op één lijn te stellen met het retributiestelsel dat in de hiervoor genoemde uitspraak aan de orde was. De omstandigheid dat een retributie is gekoppeld aan specifieke werkzaamheden en niet meer mag bedragen dan de hiervoor gemaakte werkelijke kosten brengt met zich dat belanghebbenden aanspraak hebben op meer inzicht in de totstandkoming van de bedragen dan in het onderhavige omslagstelsel waar deze vereisten niet gelden. Het College verwijst naar de eerder genoemde uitspraken van 18 juni 2008 waarin met betrekking tot artikel 42 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (verder onder meer: Wte 1995) is overwogen, dat niet is vereist dat tussen heffing en gemaakte kosten een zodanig rechtstreeks verband bestaat dat de heffingen uitsluitend kunnen zien op concreet geleverde individueel te herleiden diensten. Dit is naar het oordeel van het College voor de heffing op grond van artikel 1:40 Wft Pro niet anders.
5.2.2 Met betrekking tot de vraag of appellanten kunnen worden gevolgd in hun betoog dat de rechtbank hun verzoek AFM hangende beroep te gelasten de door hen verzochte nadere informatie over de heffingen te verstrekken ten onrechte heeft afgewezen, volgt het College het oordeel van de rechtbank dat de in beroep verzochte stukken geen stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42 Awb Pro. Zij zien immers niet op de aan de orde zijnde individuele heffingsbeschikkingen en gaan verder dan de gegevens waarvan overlegging door AFM in reactie op de concrete bezwaren van appellanten ten aanzien van bepaalde kostenposten kan worden gevergd. De rechtbank heeft dus terecht geen grond gezien AFM te gelasten nadere stukken met betrekking tot de totstandkoming van de begroting en exploitatierekening van AFM in het geding te brengen.
Slotsom uit het voorgaande is dat de eerste grief van appellanten faalt.
5.3 Het College komt vervolgens toe aan de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het Besluit en de Regeling 2008, voor zover deze betrekking hebben op de groep waartoe appellanten behoren, niet onverbindend zijn. Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 3 april 2008, AWB 07/142; LJN: BD1965) kan aan een voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzes strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel indien geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. De toetsing door de rechter van een lagere regeling aan een hoger algemeen verbindend voorschrift is in beginsel een volledige rechtmatigheidstoets, tenzij de lagere regelgever bij het vaststellen van de regeling beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt. In die gevallen past de rechter terughoudendheid bij de beoordeling van de invulling daarvan door de regelgever.
Appellanten hebben in hun tweede grief betoogd dat de Regeling 2008 op een aantal punten in strijd is met de Wft en in hun derde grief dat de Regeling 2008 in strijd is met een aantal algemene rechtsbeginselen. Het College zal deze grieven navolgend puntsgewijs beoordelen.
Strijd met de Wft
5.4 Appellanten hebben allereerst (punt a) gesteld dat de procentueel grotere stijging van de heffingen doet vermoeden dat AFM in feite meer kosten zou hebben doorbelast dan het in de jaarrekening 2008 genoemde bedrag van € 13.736.332. Het College is van oordeel dat deze grond geen doel treft.
Met de rechtbank acht het College aannemelijk dat er na de invoering van een vergunningenstelsel voor financiële dienstverleners per 1 januari 2006 na de overgangsjaren 2006 en 2007 in 2008 minder onder toezicht staande financiële dienstverleners zijn overgebleven. AFM heeft gemotiveerd gesteld en toegelicht dat in de periode tussen de tariefberekening voor 2007 en 2008 een daling van 12% heeft plaatsgehad en dat bij de tariefvaststelling voor 2008 is gerekend met ruim 10.000 instellingen, welk getal in het verlengde ligt van het aantal dat staat genoemd in het Jaarverslag 2007. Omdat appellanten dit onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden, maar hebben volstaan met een blote betwisting, ziet het College aanleiding uit te gaan van het standpunt van AFM. De stelling van appellanten dat de rechtbank bij haar oordeel ten onrechte is uitgegaan van een daling van het aantal financiële dienstverleners, faalt. Het College onderschrijft de overweging van de rechtbank dat een stijging van de toezichtkosten in combinatie met een afname van het aantal ondernemingen waaraan kosten in heffing worden gebracht, zal leiden tot een hogere heffing dan uitsluitend op grond van de begroting zou mogen worden verwacht.
Het College onderschrijft ook de overweging van de rechtbank dat uit artikel 1:40 Wft Pro niet volgt dat de totale som aan in rekening gebrachte kosten van doorlopend toezicht samen dient te vallen met de werkelijke toezichtkosten in dat jaar. De verschillen tussen begrote en gerealiseerde baten en lasten kunnen immers leiden tot exploitatieverschillen die op grond van de systematiek van artikel 1:40 Wft Pro in het opvolgende jaar in de heffingen worden verrekend. Dat AFM in de categorie van appellanten meer kosten in rekening heeft gebracht dan in de jaarrekening is verantwoord, is naar het oordeel van het College niet door appellanten aannemelijk gemaakt. Het College heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de jaarrekening 2008 waarin de begrote en gerealiseerde baten en lasten zijn verantwoord, van een goedkeurende accountantsverklaring is voorzien.
5.5 Ten aanzien van het, hiervoor in rubriek 4.1.2 weergegeven, tweede punt (b) overweegt het College dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat een doorberekening van kosten van repressief toezicht in de heffingen niet in strijd zou zijn met artikel 1:40 Wft Pro. De tekst van artikel 1:40, eerste lid, Wft bevat geen aanknopingspunten dat kosten van repressief toezicht niet door middel van heffingen zouden mogen worden doorberekend aan de onder toezicht staande instellingen. Voor zover appellanten hebben gewezen op de inhoud van het rapport “Maat houden” waarvan een samenvatting is gepubliceerd (Stcrt. 10 mei 2000, nr. 90 / p. 9) en het rapport “Herziening toezicht op de financiële sector” (Kamerstukken II, 2002-2003, 28 122, nr. 16), overweegt het College allereerst dat uit de genoemde rapporten niet volgt dat de kosten van repressieve handhaving onder geen omstandigheden zouden mogen worden doorberekend. Daar komt bij dat het College in de eerder genoemde uitspraak van 20 juli 2007 heeft overwogen dat het rapport “Maat houden” wenken bevat voor de regelgever bij het totstandbrengen van regelgeving op het gebied van het doorrekenen van bepaalde overheidskosten en dat de geldigheid of rechtmatigheid van deze regelgeving niet afhankelijk is van het voldoen aan deze wenken. Dit geldt naar het oordeel van het College ook voor het rapport “Herziening toezicht op de financiële sector “waarin de uitgangspunten van het eerdere rapport voor de financiële sector zijn uitgewerkt.
De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat AFM kan worden gevolgd in haar stelling dat onder repressieve handhavingskosten moeten worden begrepen die kosten die voortvloeien uit de voorbereiding en tenuitvoerlegging van handhavingsbesluiten. Het College ziet ook niet in dat AFM het normoverdragend gesprek niet heeft kunnen aanmerken als ‘niet-repressief’, ook indien dit gesprek plaatsvindt nadat AFM een overtreding van een bestuursrechtelijke norm heeft geconstateerd. Het normoverdragend gesprek is immers niet gericht op het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie en strekt ook niet ter voorbereiding van een dergelijke sanctie.
Ten aanzien van het betoog van appellanten dat AFM in strijd met haar hiervoor genoemde uitgangspunt een gedeelte van de kosten van repressieve handhaving toch heeft doorbelast, is het College met de rechtbank van oordeel dat dit niet aannemelijk is gemaakt gezien de door AFM gegeven toelichting op haar tijdschrijfsysteem, waarin tot uitdrukking komt of de uren betrekking hebben op repressieve dan wel niet-repressieve toezichtactiviteiten. Daar komt bij dat de onderbouwing van de verdeelsleutels en de toerekening aan heffingscategorieën door een accountant zijn gecontroleerd. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de beroepsgrond van appellanten dat in strijd met de Wft kosten van repressief toezicht in heffingen worden doorberekend, faalt.
5.6 Ten aanzien van punt c overweegt het College dat, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures zijn aan te merken als kosten in de zin van artikel 1:40, eerste lid, Wft. De behandeling van bezwaarschriften en het instellen van of het zich verdedigen in (hoger) beroep zijn werkzaamheden die naar het oordeel van het College verband houden met de uitvoering van de taak van AFM op grond van de Wft. De kosten van deze werkzaamheden kunnen op grond van artikel 1:40 Wft Pro bij de vaststelling van de door te berekenen toezichtkosten worden betrokken. De omstandigheid dat in de Awb is bepaald dat een natuurlijke persoon slechts in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht veroordeeld kan worden in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep of in appel heeft moeten maken, doet hier niet aan af. De proceskostenregeling in de Awb heeft immers een ander onderwerp dan de heffingenregeling van de Wft. Het in de Awb neergelegde stelsel ter zake van de vergoeding van proceskosten ziet op een (gedeeltelijke) vergoeding van de individuele door partijen gemaakte kosten terwijl het in de Wft gaat het om de omslag van de kosten van werkzaamheden die in het verband met het toezicht worden verricht over alle instellingen die onder toezicht staan en geacht kunnen worden van dat toezicht in algemene zin profijt te hebben omdat daarmee het belang van vertrouwen in de financiële markt is gediend.
Voor zover appellanten hebben gewezen op de omstandigheid dat andere toezichthouders de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures niet doorbelasten en hebben verwezen naar de toelichting bij de Regeling vergoedingen OPTA 2008, stelt het College vast dat artikel 16.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) voorziet in een “vergoeding van de kosten van werkzaamheden of diensten verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet”. Gezien de van artikel 16.1, eerste lid, Tw afwijkende – ruimere – formulering van artikel 1:40, eerste lid, Wft is het College van oordeel dat aan de omstandigheid dat uit de toelichting bij de Regeling vergoedingen OPTA 2008 blijkt dat de Staatssecretaris van Economische Zaken van mening is dat de behandeling van bezwaar- en beroepschriften niet als werkzaamheden of diensten in de zin van artikel 16.1 Tw kunnen worden aangemerkt, geen doorslaggevende betekenis toekomt voor de beoordeling van deze kosten in het kader van de Wft.
Voor zover appellanten ter onderbouwing van hun standpunt hebben gewezen op de inhoud van meer genoemd rapport “Maat houden” wijst het College erop dat dit rapport, zoals hiervoor in paragraaf 5.5 is overwogen, slechts wenken bevat voor de regelgever bij het tot stand brengen van regelgeving en dat de rechtmatigheid van deze regelgeving niet afhankelijk is van het volledig voldoen aan deze wenken. Voor zover appellanten hebben betoogd dat de uitgangspunten van het rapport “Maat houden” verder zijn uitgewerkt in het rapport “Herziening financiering toezicht op de financiële marktsector” overweegt het College dat ook dit rapport, zoals hiervoor al is overwogen, niet meer dan aanbevelingen bevat en bovendien dat dit rapport de kosten van de behandeling van bezwaar- en beroepschriften niet noemt. Gelet op het vorenstaande faalt deze beroepsgrond.
5.7 Appellanten hebben voorts gesteld dat de kosten voor het opstellen van beleidsregels en zogenaamde level 3 werkzaamheden binnen CESR (punt d) ten onrechte bij de vaststelling van de in rekening te brengen toezichtkosten zijn betrokken. Het College overweegt hierover dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vaststelling van beleidsregels, mede gelet op de definitie daarvan in artikel 1:3, vierde lid, Awb geacht moet worden plaats te hebben in het kader van de uitvoering van de Wft. Over het argument van appellanten dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat beleidsregels onder de Awb moeten worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, overweegt het College dat de omstandigheid dat beleidsregels zich naar strekking en inhoud er toe kunnen lenen om als recht te worden toegepast, niet eraan afdoet dat de beleidsregels zien op de wijze waarop AFM haar bevoegdheden uit hoofde van de Wft zal aanwenden of hoe zij de wettelijke voorschriften uitlegt. Naar het oordeel van het College gaat het daarmee niet om kosten van activiteiten die rechtstreeks verband houden met het tot stand brengen van nationale regelgeving als bedoeld in de hiervoor onder 5.2.1 genoemde uitspraken van het College van 18 juni 2008.
Met betrekking tot de kosten die gemoeid zijn met de vaststelling van voornoemde level 3 documenten in het kader van CESR, is de rechtbank terecht tot eenzelfde beoordeling gekomen op de grond dat de zogenoemde level 3-werkzaamheden zien op het afstemmen van de uitvoeringstaak met andere Europese toezichthouders. Het College onderschrijft de overweging van de rechtbank dat voor zover deze werkzaamheden uitmonden in het geven van nadere uitleg aan bepalingen uit relevante Europese richtlijnen die zijn of worden geïmplementeerd in de bij of krachtens de Wft gestelde voorschriften, dit niet maakt dat daardoor het niveau van uitvoering zou worden verlaten. Voor zover appellanten ter zitting hebben aangevoerd dat de activiteiten van AFM in het kader van CESR geen verband houden met de Wft, maar supranationaal van aard zijn, wijst het College erop dat AFM als toezichthouder op grond van artikel 1:51 Wft Pro gehouden is samen te werken met toezichthoudende instanties van andere lidstaten waarbij de samenwerking in Europees verband onder meer plaats vindt in het kader van CESR (per 1 januari 2011 opgegaan in de European Securities and Markets Authority). Gelet hierop kan niet staande worden gehouden dat de activiteiten van AFM in het kader van CESR geen wettelijke basis hebben in de Wft. Slotsom is dat deze grond faalt.
5.8 Met betrekking tot de stelling van appellanten dat een deel van de indirecte toezichturen ten onrechte aan de markt is doorbelast, overweegt het College dat de rechtbank haar oordeel heeft mogen baseren op de uiteenzetting van AFM over de verdeelsystematiek zoals door AFM in bezwaar en beroep toegelicht. Daarbij zijn de niet direct toerekenbare kosten pro rata verdeeld op basis van alle directe uren en zijn alleen de indirecte toezichtkosten die op deze wijze zijn toebedeeld aan de directe uren van niet-repressief toezicht aan de marktpartijen doorberekend. Uitgaande van deze verdeelsystematiek mist de veronderstelling van appellanten dat de directe toezichturen die verband hielden met repressief toezicht zijn meegenomen bij het bepalen van het door de marktpartijen te dragen aandeel van de indirecte kosten feitelijke grondslag. Dat deze verdeelsystematiek met het onderscheid tussen repressief toezicht en niet-repressief toezicht mogelijk niet duidelijk blijkt uit de begroting van AFM waarin de systematiek kort is toegelicht, doet aan dit oordeel niet af. Deze grief faalt.
5.9 Naar het oordeel van het College faalt ook, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, het betoog van appellanten dat artikel 1:40 Wft Pro niet toe zou staan dat kosten die worden veroorzaakt door wanbetaling (punt f) in het volgende jaar in de heffingen worden verwerkt. Het College overweegt hiertoe dat in artikel 1:40, derde lid, Wft is bepaald dat de door te berekenen kosten worden gebaseerd op de begroting en op het exploitatiesaldo. Het exploitatiesaldo wordt ingevolge artikel 1:35, eerste lid, Wft gevormd door het verschil tussen de gerealiseerde baten en lasten van de toezichthouder aan het eind van een begrotingsjaar. Een tekort dat ontstaat door niet voldane heffingsfacturen zal, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, gelet op artikel 1:35, eerste lid, Wft, bijdragen aan een negatief exploitatiesaldo. De toezichthouder mag ingevolge artikel 1:40, derde lid, Wft het exploitatiesaldo betrekken bij de in rekening te brengen kosten, indien de Minister met het voorstel van de toezichthouder hiertoe heeft ingestemd. Uit het voorgaande volgt dat artikel 1:40 Wft Pro in samenhang bezien met artikel 1:35 Wft Pro een wettelijke basis geeft voor het betrekken van de kosten van wanbetaling bij een heffing over het volgende jaar.
Ten aanzien van het betoog van appellanten dat tekorten die ontstaan in de categorie eenmalige toezichthandelingen niet zouden mogen worden doorberekend in het kader van de doorlopende heffingen, omdat in artikel 1:40, eerste lid, Wft is bepaald dat de kosten in rekening worden gebracht “bij de ondernemingen ten aanzien waarvan de werkzaamheden worden verricht” overweegt het College als volgt. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft het College in zijn uitspraken van 18 juni 2008 met betrekking tot artikel 42 Wte Pro 1995, de voorloper van artikel 1:40 Wft Pro, geoordeeld dat niet is vereist dat tussen heffing en gemaakte kosten een zodanig rechtstreeks verband bestaat dat de heffingen ten aanzien van bepaalde instellingen uitsluitend kunnen zien op aan de betreffende instellingen concreet geleverde individueel te herleiden diensten. In de onderhavige heffingen kunnen kosten zijn begrepen met betrekking tot activiteiten die niet rechtstreeks tot profijt van een individuele instelling strekken, maar zijn aan te merken als algemene kosten voor diensten waarvan de betrokken (sub)categorie van instellingen geacht kan worden in algemene zin profijt te hebben. Naar het oordeel van het College geldt het voorgaande eveneens voor artikel 1:40 Wft Pro, nu het heffingenstelsel van de Wft, evenals dat van de Wte 1995 gebaseerd is op het profijtbeginsel. Het College overweegt voorts dat in artikel 1:40, vijfde lid, Wft is bepaald dat bij de doorberekening van kosten aan onder toezicht staande instellingen onderscheid kan worden gemaakt tussen incidenteel en jaarlijks in rekening te brengen kosten. Aangezien het maken van dit onderscheid is geformuleerd als een bevoegdheid, en niet als verplichting, valt niet in zien dat exploitatiesaldi die ontstaan bij de eenmalige toezichthandelingen niet zouden mogen worden verrekend in het doorlopend toezicht. Niet valt staande te houden dat de onder toezicht staande instellingen niet in algemene zin profijt zouden hebben bij incidentele toezichthandelingen van AFM, zoals de behandeling van een aanvraag voor een vergunning. Uit het voorgaande volgt dat deze beroepsgrond van appellanten faalt.
5.10 Ten aanzien van het laatste punt (g) van appellanten in dit verband, het doorberekenen van rentelasten in verband met de financiering van toezichttaken van AFM, overweegt het College het volgende. Uit de artikelen 6 en 11 van het Besluit volgt dat de in rekening te brengen kosten van toezicht jaarlijks voor 15 juli voor het lopende jaar op basis van de begroting voor dat jaar en het exploitatiesaldo worden vastgesteld. De inning van de heffingen van de onder toezicht staande instellingen vindt dus pas plaats in de tweede helft van het lopende jaar. Uit de memorie van toelichting bij artikel 1:40 Wft Pro (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 708, nr. 3) volgt dat aan het begrip ‘kosten’ een ruime betekenis toekomt en dat hieronder de integrale kosten die verband houden met het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden moeten worden begrepen, waaronder bijvoorbeeld overheadkosten. Gezien de noodzaak van voorfinanciering van de toezichtkosten en in aanmerking genomen het ruime kostenbegrip in artikel 1:40 Wft Pro, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat rentelasten in verband met de financiering van toezichttaken vallen onder de op basis van artikel 1:40 Wft Pro te verhalen kosten. Het College overweegt ten slotte dat de rentelasten, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet zien op kosten die zouden moeten worden voldaan uit de algemene middelen. AFM heeft gesteld dat de rijksbijdrage telkens aan het begin van het betreffende jaar wordt vooruitbetaald. Dit is door appellanten niet weersproken. Gelet op het voorgaande faalt ook deze beroepsgrond.
Strijd met algemene rechtsbeginselen
5.11 Ten aanzien van het betoog van appellanten dat de Regeling 2008 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel omdat de heffingen voor financiële dienstverleners in 2008 ten opzichte van 2007 met 33% (voor een financiële dienstverlener met 1 fte van € 925 naar € 1.229) tot 83% (voor een financiële dienstverlener met 200 fte of meer van € 20.925 naar € 38.288,87) zijn gestegen, overweegt het College dat, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, door AFM een toereikende verklaring is gegeven voor de kostenstijging. AFM heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat de reden voor de intensivering van het toezicht lag in het gebrekkige niveau van naleving van de Wft door adviseurs en bemiddelaars dat AFM in 2007 had waargenomen en dat dit ook heeft geleid tot een verhoogde intensiteit van het preventieve toezicht, waaronder een viertal themaonderzoeken ten aanzien van adviseurs en bemiddelaars. Tegen deze achtergrond ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de stijging van de tarieven niet in een redelijke verhouding met de vergroting van de toezichtinspanningen zou staan. Hierbij is in aanmerking genomen dat de hoogte van de tarieven in het lopend jaar mede is bepaald door het exploitatiesaldo over het voorafgaande jaar. Anders dan in de hiervoor genoemde uitspraken van het College van 18 juni 2008 zijn de vermelde stijgingen van de heffingen, zoals de rechtbank eveneens terecht heeft overwogen, niet zodanig hoog, dat geoordeeld zou moeten worden dat de vastgestelde maatstaven, de binnen de betreffende groep totaal en de binnen deze groep individueel in rekening te brengen bedragen aan toezichtkosten naar willekeur of volstrekt in strijd met de redelijkheid zijn vastgesteld. Het beroep van appellanten op het evenredigheidsbeginsel faalt.
5.12 Het College is voorts, anders dan appellanten, van oordeel dat de onderhavige kostenstijging niet zodanig hoog of onvoorzienbaar is dat appellanten daar in redelijkheid geen rekening mee hadden kunnen houden. Ten aanzien van het betoog van appellanten dat het in rekening brengen van een exploitatietekort dat, naar appellanten stellen, 38% van de oorspronkelijke subbegroting bedraagt in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, overweegt het College dat de Wft in artikel 1:40, derde lid, een wettelijke basis schept voor het doorberekenen van exploitatietekorten in de heffingen. Verder blijkt uit de Begroting 2008, zoals AFM ook heeft gesteld, dat er in de categorie adviseurs en bemiddelaars een exploitatietekort over 2007 te verwachten was van meer dan drie miljoen euro. Gelet hierop faalt het betoog van appellanten dat zij er gezien de begroting voor 2008 geen rekening mee hoefden te houden dat het exploitatietekort over 2007 zou meetellen bij het vaststellen van heffingen voor 2008. Ten aanzien van het betoog van appellanten dat zij erop mogen vertrouwen dat AFM binnen de eenmaal opgestelde begroting blijft, overweegt het College dat een begroting een inschatting is van de te verwachten lasten en baten waar appellanten op zich zelf geen rechtens te eerbiedigen vertrouwen aan kunnen ontlenen. Ook uit het feit dat de toezichthouder ingevolge artikel 1:31 Wft Pro aanmerkelijke verschillen die (dreigen te) ontstaan tussen de werkelijke en begrote baten en lasten dan wel inkomsten en uitgaven aan de Minister dient te melden, blijkt dat de wetgever rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de begroting door de toezichthouder wordt overschreden. Gelet op het voorgaande faalt het beroep van appellanten op het rechtszekerheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel.
5.13 Het College is voorts van oordeel dat het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel faalt. Het College onderschrijft de overweging van de rechtbank dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen omdat met betrekking tot beleggingsondernemingen sprake was van een zeer explosieve stijging van de toezichtkosten, mede als gevolg van een voor die groep gewijzigde heffingsmaatstaf, waardoor de Minister meende voor die categorie compenserende maatregelen te moeten treffen, terwijl dit niet het geval is bij de onderhavige adviseurs en bemiddelaars. De omstandigheid dat de Minister heeft besloten om het exploitatietekort voor zover dat samenhangt met wanbetaling bij heffingen in 2009, anders dan in 2008, niet door te berekenen aan de onder toezicht staande instellingen getuigt naar het oordeel van het College niet van willekeur, maar veeleer van een gewijzigd of voortschrijdend inzicht.
5.14 Ten aanzien van de grief van appellanten dat het doorberekenen van de kosten veroorzaakt door niet betaalde heffingen getuigt van een onredelijke belangenafweging, omdat daarmee wanbetalers zouden worden beloond, herinnert het College er aan dat, zoals overwogen in punt 5.9, de Wft toestaat dat dit soort kosten via het exploitatiesaldo in het volgende toezichtjaar wordt verdisconteerd in de heffingen. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn in omstandigheden waarin de kosten van wanbetaling, gelet op de omvang ervan, onevenredig zwaar zouden drukken op de heffingsplichtigen. Van een dergelijke situatie is het College echter in dit geval niet gebleken. Verder acht het College van belang dat de markt niet alleen de lasten, maar ook de baten van deze heffingssystematiek ondervindt, omdat de in het kader van het incassotraject alsnog betaalde betaalde bedragen via het exploitatiesaldo ten goede komen aan de betreffende categorie van instellingen. Ook deze grief van appellanten faalt.
5.15 Het voorgaande leidt het College tot de volgende conclusie. Het hoger beroep van appellanten is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.16 Gelet op het voorgaande komt het verzoek van appellanten om schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking.
5.17 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. E. Dijt, mr. R.R. Winter en mr. E.R. Eggeraat, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2011.
w.g. E. Dijt w.g. A. Graefe