Uitspraak
94/ 645 CSV
97/1704 CSV
97/1705 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
Welman Beheer B.V., gevestigd te Buchten, appellante,
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale
verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de
Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997
treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen
(hierna: Lisv) in de plaats van de betrokken
bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv
in de plaats getreden van de Nieuwe Algemene
Bedrijfsvereniging. In deze uitspraak wordt onder
gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze
bedrijfsvereniging.
Onder dagtekening 30 maart 1992 heeft gedaagde aan
appellante kennis gegeven van zijn beslissing om over
door appellante aan haar werknemers gedane betalingen in
de jaren 1988 tot en met 1990 aanvullende premies vast te
stellen ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten
tot een totaal bedrag van f 23.898,-- en voorts een
administratieve boete op te leggen van f 4.926,--
(hierna: de bestreden beslissing).
De Arrondissementsrechtbank te Roermond heeft bij uit-
spraak van 17 oktober 1994 de bestreden beslissing
vernietigd en bepaald dat gedaagde een nieuw besluit
neemt ter uitvoering van deze uitspraak.
Appellante heeft tegen deze uitspraak hoger beroep
ingesteld. In een aanvullend beroepschrift van 22 mei
1995 heeft mr A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Roermond,
de gronden voor het hoger beroep uiteengezet.
Gedaagde heeft bij schrijven van 8 september 1995 een
verweerschrift ingediend.
Bij (nadere) besluiten van 5 oktober 1995 en 6 oktober
1995 heeft gedaagde uitvoering gegeven aan de uitspraak
van de rechtbank.
Desgevraagd heeft gedaagde bij schrijven van 11 februari
1997 zijn standpunt nader onderbouwd.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden
op 27 februari 1997, waar voor appellante zijn verschenen
haar directeur C.M. van Velzen en mr A.J.T.J. Meuwissen,
voornoemd. Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen
vertegenwoordigen door mr A.C.J.M. Schröder, werkzaam bij
Gak Nederland B.V.
II. MOTIVERING
In de bestreden beslissing heeft gedaagde aanvullende
premies opgelegd in verband met bovenmatige
reiskostenvergoedingen (1), onkostenvergoedingen voor
kleding, telefoon en koffie (2), bovenmatige
feestdagentoeslagen (3), en niet verantwoorde
loonbetalingen (4). Ten slotte heeft gedaagde een
administratieve boete opgelegd (5).
De Raad zal deze (aangevallen) onderdelen van de
bestreden beslissing afzonderlijk bespreken.
1) Bovenmatige reiskostenvergoedingen
Appellante heeft in 1988 en 1989 aan haar werknemers
autokostenvergoedingen verstrekt, die gedaagde in de
bestreden beslissing als bovenmatig heeft gekwalificeerd.
De rechtbank heeft geoordeeld dat dit onderdeel van de
bestreden beslissing een voldoende feitelijke grondslag
mist, zodat om die reden de bestreden beslissing voor
vernietiging in aanmerking komt. Gedaagde heeft in dit
oordeel berust en bij de nadere besluiten van 5 oktober
1995 (betreffende het premiejaar 1989) en 6 oktober 1995
(betreffende het premiejaar 1988) aanvullende
premieoplegging terzake van de reiskostenvergoedingen en
de daarop betrekking hebbende administratieve boete
achterwege gelaten.
De Raad stelt vast dat thans op dit onderdeel geen
geschil meer bestaat tussen partijen, zodat het verder
geen bespreking meer behoeft.
2) Onkostenvergoedingen voor kleding, telefoon en koffie
In de jaren 1988 tot en met 1990 heeft appellante aan
haar werknemers een vast bedrag aan onkostenvergoeding
voor kleding, telefoon en koffie van f 3,35 per dag
uitbetaald.
Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat deze
vergoedingen niet vallen onder het bepaalde in artikel 6,
eerste lid, aanhef en onder f, van de Coördinatiewet
Sociale Verzekering (hierna: CwSV), zoals deze wet tot
1 januari 1990 luidde, en artikel 6, eerste lid aanhef en
onder j, van de CwSV, zoals deze wet in 1990 luidde.
Gedaagde heeft dit standpunt onderbouwd door aan te geven
dat de uitzondering op het loonbegrip ingevolge de
hiervoor genoemde bepalingen alleen geldt voor
afzonderlijk overeengekomen en vastgestelde
onkostenvergoedingen.
De Raad kan zich met deze onderbouwing niet verenigen.
Volgens vaste jurisprudentie van deze Raad en van de Hoge
Raad -zie bijvoorbeeld de uitspraken gepubliceerd in RSV
1959/2, RSV 1980/109 en BNB 1994/318- dient een
onkostenvergoeding als hier in geding afzonderlijk te
zijn vastgesteld.
Uit de gedingstukken komt naar voren dat appellante met
haar werknemers netto-all-in loonafspraken maakte, waarin
onkostenvergoedingen waren begrepen. In de
salarisspecificaties werden de onkostenvergoedingen
vervolgens gespecificeerd en ze werden in de
loonadministratie vastgelegd. Het ging om reële,
gebruikelijke onkostenvergoedingen. Naar het oordeel van
de Raad is daarmee voldaan aan de criteria voor het
vrijstellen van een onkostenvergoeding. De eis die
gedaagde stelt komt er op neer dat de werknemers
expliciet in de vergoeding van de onderscheidene
kostenposten en in de vastgestelde hoogte van de
verstrekte vergoeding moeten hebben bewilligd. Deze eis
vindt geen steun in de wet. Gedaagde heeft derhalve ten
onrechte de betreffende onkostenvergoedingen als loon
aangemerkt, zodat (ook) terzake van dit onderdeel ten
onrechte aanvullende premies zijn vastgesteld.
3) Bovenmatige geschenken ter gelegenheid van feestdagen
In de bestreden beslissing heeft gedaagde vastgesteld dat
appellante in 1990 een netto bedrag van f 100,-- per
werknemer als bovenmatige geschenken ter gelegenheid van
feestdagen heeft uitbetaald. Gedaagde heeft deze
uitbetaling vervolgens omgerekend naar een bruto loon
('brutering').
Appellante heeft erkend dat zij een te hoge
feestdagentoeslag van f 100,-- per werknemer heeft
uitbetaald, doch appellante kan zich niet verenigen met
de brutering.
De Raad overweegt het volgende.
In zijn arrest van 4 mei 1994, gepubliceerd in
RSV 1995/11 waarin de brutering van bovenmatige
onkostenvergoedingen in geding was, heeft de Hoge Raad
overwogen dat, indien de werkgever en de werknemer zich
bij de betaling van de onkostenvergoeding van de
bovenmatigheid bewust waren, plaats is voor bruteren,
indien de werkgever, toen hij de betaling deed, al had
besloten de wettelijke voorgeschreven inhoudingen in
geval van ontdekking voor zijn rekening te nemen.
Gedaagde heeft de brutering van de bovenmatige geschenken
ter gelegenheid van feestdagen in zijn schrijven van
11 februari 1997 als volgt onderbouwd:
"De toepassing van de geschenkenregeling bij
feestdagen is vastgelegd in de Handleiding voor de
werkgever van de belastingdienst en de Wegwijzer
voor de werkgever van de bedrijfsvereniging (vide
bijlage verweerschrift d.d. 8 september 1995). Er
mag derhalve verondersteld worden dat appellante op
de hoogte was van de wijze waarop deze regeling
dient te worden uitgevoerd. Door meer te betalen van
destijds krachtens de van toepassing zijnde
geschenkenregeling was toegestaan heeft appellante
haar werknemers bewust een netto loonvoordeel doen
toekomen. Tevens heeft zij daarmee de inhoudingen
voor haar rekening genomen. Overigens is niet
gebleken dat appellante de inhoudingen op haar
werknemers heeft verhaald.".
De Raad is van oordeel dat dit betoog geen doel treft.
De Raad stelt daarbij ten eerste vast dat blijkens het
hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van belang
is dat zowel werkgever als werknemer zich bewust zijn van
de bovenmatigheid van een bepaalde vergoeding c.q. het
feit dat er -te belasten- loon werd betaald. Het betoog
van gedaagde betreft echter uitsluitend de bewustheid van
de werkgever en niet die van de werknemers.
Ten tweede acht de Raad in het betoog van appellante
onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor de juistheid
van de stelling dat appellante bij de betaling van de
(bovenmatige) geschenken al had besloten de wettelijk
voorgeschreven inhoudingen in geval van ontdekking voor
haar rekening te nemen.
De bestreden beslissing berust derhalve ten aanzien van
de brutering van de bovenmatige geschenken niet op een
voldoende draagkrachtige motivering.
4) Niet verantwoorde loonbetalingen in 1990
Uit processen-verbaal van verhoren van werknemers van
appellante is gebleken dat deze werknemers een netto
(all-in) loon ontvingen van (in eerste instantie)
f 600,-- tot (in een later stadium) f 675,-- per week,
terwijl in de loonadministratie een bruto loon van
f 750,-- per week werd vermeld. Gedaagde gaat er van uit
dat appellant een deel van de feitelijke loonbetalingen
niet als loon heeft verantwoord.
Ter zitting van de Raad heeft appellantes directeur C.M.
van Velzen aangegeven dat de werknemers per week contant
een netto bedrag kregen uitbetaald, waarin naast het
weekloon mede waren begrepen onkostenvergoedingen,
vakantietoeslag en loon over vakantiedagen.
De Raad is van oordeel dat die verklaring geen
rechtvaardiging kan vormen. Als appellante bij de
wekelijkse loonbetalingen tevens de vakantietoeslag en
loon voor vakantiedagen betaalt, dient zij die betalingen
in die week bruto in haar loonadministratie op te nemen.
De gevolgde handelwijze van appellante strookt niet met
hetgeen bij en krachtens de CwSV en de Wet op de
Loonbelasting is bepaald. De Raad wijst er op dat loon
niet genoten wordt op het moment dat het schriftelijk
verantwoord wordt, maar op het moment dat het betaald
wordt.
Appellantes handelwijze leidt derhalve tot een onjuiste
loonadministratie die voorts niet voldoet aan eisen van
controleerbaarheid en verifieerbaarheid.
Gedaagde heeft alleen voor het premiejaar 1990
aanvullende premies vastgesteld in verband met niet
verantwoorde loonbetalingen. De aanleiding voor het
vaststellen van aanvullende premies was gelegen in de
omstandigheid dat in dat jaar de verhouding van het loon
tot de (van materiaalkosten geschoonde) omzet minder dan
50% bedroeg. Gelet op de aard van het bedrijf van
appellante (het uitlenen van arbeidskrachten) is ook de
Raad van oordeel dat in dit (lage) percentage een
vermoeden ligt besloten dat niet alle loonbetalingen in
de loonadministratie zijn verantwoord. Daarnaast blijkt
uit het relatief geringe verschil tussen het netto
uitbetaalde en het bruto verantwoorde weekloon, ook
wanneer de verstrekte onkostenvergoedingen in aanmerking
worden genomen, dat de uitbetaalde netto lonen niet
stroken met de verantwoorde bruto lonen. Onder deze
omstandigheden acht de Raad voldoende aanleiding aanwezig
om tot aanvullende premievaststelling over te gaan. In
dit verband kan worden voorbijgegaan aan de hierboven
gegeven verklaring -wat daar ook van zij- van appellante
bij het uitbetalen van lonen, omdat deze wijze van
handelen onjuist is.
Gedaagde heeft bij de aanvullende premieheffing voor het
jaar 1990 als uitgangspunt genomen netto uitbetaalde
lonen van f 650,-- per week. Gelet op de door de
werknemers van appellante in het opsporingsonderzoek
afgelegde verklaringen, acht de Raad dit uitgangspunt
niet onjuist, zij het dat op dit bedrag in mindering
moeten worden gebracht de aanvankelijk door gedaagde als
loonbetaling aangemerkte onkostenvergoedingen.
Gedaagde heeft vervolgens het bedrag van f 650,--
omgerekend naar een uurloon, dit uurloon omgerekend naar
een bruto loon, en vervolgens per werknemer aan de hand
van het aantal gewerkte uren het verloonde bedrag
vastgesteld.
Naast de zojuist vermelde kanttekening met betrekking tot
het in mindering brengen van onkostenvergoedingen, acht
de Raad in deze berekening ook de toegepaste brutering
niet juist.
In zijn arrest van 4 mei 1994, gepubliceerd in
RSV 1995/10, heeft de Hoge Raad ten aanzien van verzwegen
loonbetalingen overwogen dat voor bruteren in het jaar
van uitbetalen slechts plaats is indien de werkgever,
toen hij de loonbetaling deed, de wettelijke
voorgeschreven inhoudingen op het loon voor zijn rekening
wilde nemen. Dat hiervan sprake was, dient een
bedrijfsvereniging van geval tot geval aannemelijk te
maken. De Hoge Raad heeft voorts aangegeven dat een
bedrijfsvereniging aan haar bewijslast kan voldoen door
aannemelijk te maken dat een netto loonafspraak is
gemaakt, dat het bedingen van netto lonen in de
betreffende bedrijfstak gebruikelijk is, of dat de
loonbetalingen zijn gedaan onder omstandigheden die
verhaal op de werknemers van de ten onrechte achterwege
gebleven inhoudingen bij voorbaat uitsluiten.
In het schrijven van 11 februari 1997 heeft gedaagde de
brutering met betrekking tot de niet verantwoorde
loonbetalingen als volgt onderbouwd:
"Ten aanzien van het niet verantwoord loon merken wij
op dat uit de door de werknemers van appellante
afgelegde verklaringen (gedingstukken 18.46 en
volgende) valt op te maken dat appellante met haar
werknemers netto loonbedragen heeft afgesproken.
Gelet op deze expliciete afspraak tussen appellante
en haar werknemers kan genoegzaam worden aangenomen
dat appellante daadwerkelijk de wil had of op zijn
minst geacht moet worden de wil te hebben gehad om
de verschuldigde premie voor haar rekening te
nemen.".
De Raad kan gedaagde in dit betoog niet volgen. Uit de
verklaringen waar gedaagde zich op beroept, blijkt
namelijk dat de werknemers van appellante feitelijk
tussen f 600,-- en f 675,-- netto per week ontvingen van
appellante, doch ook dat een bruto weekloon van f 750,--
was overeengekomen.
Gelet hierop kan bezwaarlijk worden volgehouden dat
appellante met haar werknemers netto loonafspraken had
gemaakt.
De Raad wijst er voorts op dat er in het onderhavige
geval evenmin sprake is van omstandigheden die verhaal
achteraf bij voorbaat onmogelijk maken.
Gedaagde is er derhalve niet in geslaagd aannemelijk te
maken dat appellante, toen zij de loonbetalingen deed, de
wettelijk voorgeschreven inhoudingen (ten volle) voor
haar rekening wilde nemen.
Niettemin was er sprake van door de werknemers in 1990
genoten voordelen, waarover gedaagde premies kan
vaststellen. Gedaagde kan ter berekening daarvan uitgaan
van de in de loonadministratie van appellante
verantwoorde bruto lonen en deze om rekenen naar netto
lonen. Deze netto lonen kunnen vervolgens in mindering
worden gebracht op de per week uitbetaalde bedragen van
f 650,-- (verminderd met de onkostenkostenvergoedingen).
De uitkomst van deze rekensom kan vervolgens
-ongebruteerd- als grondslag voor de aanvullende
premieheffing dienen.
5) Administratieve boete
Gedaagde heeft bij de bestreden beslissing de
feitencomplexen die hebben geleid tot aanvullende
premieheffing gekwalificeerd als 'eerste verzuim' en
geoordeeld dat steeds sprake is geweest van 'opzet' of
'grove schuld'.
De Raad stelt voorop dat uit het vorenoverwogene volgt
dat aanvullende premieheffing in 1988 en 1989 geheel
achterwege had dienen te blijven, zodat de over deze
jaren opgelegde administratieve boete evenmin stand kan
houden.
Uit het vorenoverwogene volgt voorts dat de aanvullende
premieheffing in 1990 voor bovenmatige geschenken ter
gelegenheid van feestdagen niet ten volle stand kan
houden en dat de administratieve boete in zoverre evenmin
stand kan houden.
De Raad is voorts van oordeel dat gedaagde niet in
voldoende mate heeft aangetoond dat appellante voor het
betalen van de bovenmatige geschenken ter gelegenheid van
feestdagen opzet dan wel grove schuld verweten kan
worden. Hoewel appellante enig verwijt kan worden gemaakt
terzake van het teveel uitbetalen van geschenken ter
gelegenheid van feestdagen heeft de Raad noch in de
gedingstukken, noch naar aanleiding van het verhandelde
ter zitting, aanknopingspunten gevonden om te kunnen
spreken van grove schuld of opzet.
Wel acht de Raad, onder verwijzing naar zijn hierboven
onder punt 4 vermelde overwegingen ten aanzien van
appellantes wijze van administreren en uitbetalen van
loon, voldoende aangetoond dat de niet verantwoorde
loonbetalingen aan opzet dan wel grove schuld van
appellante te wijten zijn. Gedaagde is derhalve bevoegd
over de eventueel nog, met inachtneming van hetgeen
hiervoor onder punt 4 is overwogen, na te heffen premies
een administratieve boete op te leggen op basis van de
kwalificaties 'eerste verzuim' en 'opzet of grove
schuld'.
Bij een eventueel nader te nemen besluit dient gedaagde
zich nog wel te beraden over de vraag of de op te leggen
administratieve boete zowel in absolute als in relatieve
zin als evenredig valt aan te merken.
De Raad onderschrijft tenslotte de grief van appellante
dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten een
proceskostenveroordeling uit te spreken ondanks het feit
dat appellante in eerste aanleg gedeeltelijk in het
gelijk is gesteld. De Raad zal daartoe alsnog overgaan.
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de aangevallen
uitspraak, zij het deels op andere gronden, voor
bevestiging in aanmerking komt.
Voorts vloeit uit het hiervoor overwogene voort dat de
nadere besluiten van 5 oktober 1995 en 6 oktober 1995,
die de Raad op de voet van de artikelen 6:18, 6:19 en
6:24 van de Algemene wet bestuursrecht in zijn
beoordeling betrekt, voor vernietiging in aanmerking
komen.
Verder acht de Raad termen aanwezig om gedaagde op grond
van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te
veroordelen in de proceskosten van appellante in eerste
aanleg ten bedrage van f 1.775,-- en in hoger beroep ten
bedrage van f 1.420,--.
Ten slotte dient gedaagde het door appellante in hoger
beroep gestorte recht te vergoeden.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt, zij het gedeeltelijk op andere gronden, de
aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen de besluiten van 5 oktober
1995 en 6 oktober 1995 gegrond;
Vernietigt de besluiten van 5 oktober 1995 en 6 oktober
1995;
Bepaalt dat gedaagde een nader besluit kan nemen met
inachtneming van hetgeen deze uitspraak is overwogen;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten in eerste aanleg
en hoger beroep, begroot op f 3.195,--;
Bepaalt dat gedaagde aan appellante het in hoger beroep
gestorte recht van ƒ 600,-- vergoedt;
Wijst het Lisv aan als de rechtspersoon die deze kosten
dient te betalen.
Aldus gegeven door mr A.F.M. Brenninkmeijer als
voorzitter en mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr L.J.A.
Damen als leden in tegenwoordigheid van
P.S. van Gelein Vitringa als griffier en uitgesproken in
het openbaar op 10 april 1997.
(get.) A.F.M. Brenninkmeijer.
(get.) P.S. van Gelein Vitringa.
Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep
ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering kan ieder
der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen
ter zake van schending of verkeerde toepassing van het
bepaalde bij of krachtens een der artikelen 4, 5, 6, 7 en
8 van die wet.
Dit beroep wordt ingesteld door binnen 6 weken nadat dit
afschrift der uitspraak ter post is bezorgd, een
beroepschrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep
in te zenden.