Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
meervoudige kamer
UITSPRAAK
in het geding met reg.nr. AWB 97/13671 CSV
van:
A S.A., gevestigd in Polen,
eiseres,
vertegenwoordigd door mr. R.S. Ferouge,
tegen:
het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gevestigd te Amsterdam,
verweerder,
vertegenwoordigd door E.I. van Dompselaar.
1. PROCESVERLOOP
De rechtbank heeft op 23 december 1997 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van 20 november 1997, namens het Landelijk instituut sociale verzekeringen genomen door Gak Nederland bv.
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Invoeringswet Wet SUWI) treedt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in deze procedure in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan het Landelijk instituut sociale verzekeringen.
Het onderzoek is gesloten ter zitting van 18 september 2001.
2. OVERWEGINGEN
Eiseres is een in Polen gevestigde luchtvaartmaatschappij met een nevenvestiging in Amsterdam. Bij deze nevenvestiging zijn in de jaren 1990 tot en met 1995 enkele Poolse werknemers werkzaam geweest. Verweerder heeft deze Poolse werknemers aangemerkt als verzekerd ingevolge de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Werkloosheidswet (WW), de Ziektewet (ZW) en de Ziekenfondswet (Zfw) en over het door hen genoten loon premie vastgesteld.
Eiseres heeft in beroep primair aangevoerd dat verweerder de betrokken werknemers ten onrechte heeft aangemerkt als zijnde Nederlands verzekerd. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat aan (de werknemers van) een aantal andere buitenlandse luchtvaartmaatschappijen, onder toepassing van artikel 15 van Pro het Besluit uitbreiding en beperking kring van verzekerden werknemersverzekeringen 1990, vrijstelling is verleend van de Nederlandse verzekeringsplicht. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder, door haar anders te behandelen dan deze luchtvaartmaatschappijen, het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.
Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat verweerder het matigingsbeleid ARA-PBZ had moeten toepassen, waarvan eiseres met een beroep op de Wet openbaarheid van Bestuur een beschrijving heeft verkregen en de premie dusdoende had moeten matigen tot nihil.
Meer subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat verweerder bij het vaststellen van de premie is uitgegaan van een te hoog loon. Naar de mening van eiseres heeft verweerder de bedragen die eiseres aan haar werknemers heeft uitbetaald ten onrechte gebruteerd. Voorts had verweerder in de visie van eiseres de 35%-regeling moeten toepassen.
De rechtbank overweegt het volgende.
Premiejaar 1990
De rechtbank stelt vast dat voor wat betreft de correctie over het premiejaar 1990 als besluit in primo dient te worden aangemerkt de correctienota, gedateerd 8 december 1995. Aangezien eiseres niet heeft betwist dat zij deze nota kort na 8 december 1995 heeft ontvangen, ziet de rechtbank geen aanleiding uit te gaan van een andere datum van bekendmaking van dit besluit dan genoemde datum. Eiseres heeft pas op 28 maart 1996, derhalve na het verstrijken van de bezwaartermijn van zes weken, bezwaar gemaakt. Eiseres heeft ter verontschuldiging van deze termijnoverschrijding gewezen op haar gebrekkige kennis van de Nederlandse taal, waardoor zij niet begrepen zou hebben wat precies de strekking van de nota was. Naar het oordeel van de rechtbank is hier geen sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Indien eiseres de Nederlandse taal niet voldoende machtig was om de aan haar gerichte correspondentie te kunnen begrijpen, had het op haar weg gelegen daarbij hulp te zoeken. De gevolgen van het feit dat zij dat niet heeft gedaan dienen voor haar risico te blijven.
Uit het bovenstaande volgt dat verweerder het bezwaar van eiseres voor wat betreft de correctie over het premiejaar 1990 niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Aangezien verweerder ook voor wat betreft het premiejaar 1990 is overgegaan tot een inhoudelijke behandeling van het bezwaar van eiseres en het bezwaar ongegrond heeft verklaard, houdt het bestreden besluit in zoverre geen stand.
De rechtbank ziet aanleiding gebruik te maken van de in artikel 8:72, vierde lid van de Awb neergelegde mogelijkheid en te bepalen dat haar uitspraak ten aanzien van het premiejaar 1990 in de plaats treedt van het bestreden besluit.
Premiejaren 1991 tot en met 1995
Premieplicht ingevolge de Nederlandse werknemersverzekeringswetten
De rechtbank is van oordeel dat verweerder de verzekeringspositie van de betrokken werknemers terecht heeft beoordeeld aan de hand van de Nederlandse wetgeving. De werknemers verrichtten hun werkzaamheden in Nederland, terwijl er geen internationale overeenkomst of verdrag van toepassing was op grond waarvan een andere wetgeving dan de Nederlandse zou moeten worden toegepast.
Verweerder heeft de betrokken werknemers aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 3 van Pro de WAO, de WW en de ZW en hen op grond van deze wetten en de ZFW verzekerd geacht.
Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van Pro de ZW, de WW en de WAO is sprake wanneer de volgende drie elementen aanwezig zijn:
a. de verplichting van de werkgever om loon te betalen;
b. de verplichting van de werknemer om persoonlijk arbeid te verrichten;
c. een gezagsverhouding.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in casu terecht heeft aangenomen dat genoemde elementen aanwezig waren, hetgeen door eiseres overigens ook niet wordt betwist. Voorts heeft zich geen van de uitzonderingen voorgedaan, genoemd in artikel 3 van Pro de ZW, de WW en de WAO, of in het daarop gebaseerde Besluit uitbreiding en beperking kring der verzekerden werknemersverzekeringen.
Naar aanleiding van hetgeen eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot artikel 15 van Pro het Besluit uitbreiding en beperking kring der verzekerden werknemersverzekeringen overweegt de rechtbank het volgende.
Het betreft hier een vrijstellingsbepaling die alleen op verzoek van de instelling waarbij de werknemer in dienst is kan worden toegepast. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres nimmer een verzoek om vrijstelling heeft ingediend. De rechtbank constateert dat eiseres op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor haar werknemers een vrijstelling als hier bedoeld heeft gevraagd. Onder deze omstandigheden gaat de rechtbank ervan uit dat eiseres geen verzoek om vrijstelling heeft ingediend en dus ook geen vrijstelling voor haar werknemers heeft verkregen.
Aan het feit dat de toenmalige accountmanager van eiseres, zoals door eiseres gesteld, meende dat voor het personeel wel een vrijstelling was verleend kan naar het oordeel van de rechtbank geen betekenis worden toegekend.
Dat andere luchtvaartmaatschappijen voor hun personeel mogelijk wel vrijstelling hebben gevraagd en verkregen acht de rechtbank evenmin relevant. Voor zover eiseres, met een beroep op het gelijkheidsbeginsel, bedoelt te stellen dat zij op dezelfde wijze moet worden behandeld als deze luchtvaartmaatschappijen kan de rechtbank eiseres hierin niet volgen. De positie van eiseres is niet vergelijkbaar met die van de luchtvaartmaatschappijen die wel vrijstelling hebben gevraagd.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het vertrouwensbeginsel in casu niet met zich brengt dat verweerder de betrokken werknemers slechts per toekomende datum als verzekerd had mogen aanmerken. De rechtbank acht in dit verband van belang dat een premieschuld van rechtswege ontstaat en dat verweerder op grond daarvan in beginsel steeds verplicht is om, met inachtneming van de wettelijke verjaringstermijnen, de ingevolge de werknemersverzekeringen verschuldigde premies – ook over voorbije jaren - vast te stellen. Mogelijk zijn vóór de looncontrole die tot het bestreden besluit heeft geleid andere looncontroles uitgevoerd, die niet hebben geleid tot het vaststellen van premieplicht, maar niet is gebleken dat de looncontroleur bij die gelegenheden op de hoogte is geweest van alle voor het vaststellen van verzekeringsplicht relevante feiten en omstandigheden omtrent de categorie werknemers voor wie thans verzekeringsplicht is aangenomen. Niet is gebleken dat door of namens verweerder in de voorbije jaren ondubbelzinnig en zonder voorbehoud toezeggingen zijn gedaan dat voor de betrokken werknemers geen verzekeringsplicht en dus voor eiseres geen premieplicht zou bestaan.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft aangenomen dat de bewuste werknemers in de jaren 1991 tot en met 1995 onderworpen waren aan de Nederlandse werknemersverzekeringswetten.
Hoogte loonbedragen; brutering
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de aan de betrokken werknemers uitbetaalde bedragen ten onrechte heeft gebruteerd.
Verweerder heeft aangevoerd dat hij terecht is overgegaan tot brutering, aangezien aannemelijk is dat zowel eiseres als de werknemers zich ten tijde van de loonbetaling bewust waren van het feit dat sprake was van loonbetaling. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder aangevoerd dat eiseres had kunnen weten dat haar werknemers Nederlands verzekerd waren.
In het verlengde van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, onder meer neergelegd in de uitspraken van 17 oktober 1996, gepubliceerd in RSV 1997/39 [LJN url('ZB6422',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=33602)], van 10 april 1997, gepubliceerd in RSV 1997/257 [LJN: url('ZB6891',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=33603)] en van 17 april 1997, gepubliceerd in RSV 1997/117, is de rechtbank van oordeel dat in een situatie als de onderhavige slechts ruimte bestaat voor brutering wanneer is voldaan aan de volgende voorwaarden.
Ten eerste dienen zowel de werkgever als de werknemers zich ten tijde van de betaling bewust zijn geweest van het feit dat sprake was van premieplichtig loon.
Ten tweede moet het zo zijn dat:
· hetzij door werkgever en werknemers netto loonafspraken zijn gemaakt;
· hetzij de werkgever bij de betaling al besloten had eventueel door verweerder vast te stellen premies voor zijn rekening te nemen;
· hetzij de betalingen zijn gedaan onder omstandigheden die verhaal op de werknemers van ten onrechte achterwege gebleven inhoudingen bij voorbaat uitsluiten.
Het ligt op de weg van verweerder voldoende aannemelijk te maken dat aan beide voornoemde voorwaarden is voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin niet geslaagd. Dit leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit voor wat betreft de brutering berust op een onvoldoende draagkrachtige motivering.
Hoogte loonbedragen; 35%-regeling
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de 35%-regeling. Eiseres heeft in dit verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1999, gepubliceerd in BNB 2000/124. [LJN: url('AA2935',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=15712)] De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen.
Naar eiseres ter zitting heeft verklaard heeft zij zich eerst na de in geding zijn de periode tot de belastingsdienst gewend met een verzoek op toepassing van de 35%-regeling (thans 30%-regeling) en heeft de belastingdienst geen toestemming verleend de regeling met terugwerkende kracht toe te passen. De rechtbank constateert dat dit in overeenstemming is met respectievelijk de Resolutie van 28 maart 1990, zoals gewijzigd bij Resolutie van 28 december 1990, gepubliceerd in BNB 1991/86 en de Resolutie van 4 juni 1992, gepubliceerd in BNB 1992/284. Uit beide Resoluties volgt dat in een situatie als de onderhavige binnen vier maanden nadat de betrokken werknemer in Nederland is komen te werken een aanvraag voor toepassing van de regeling moet worden ingediend. Bij overschrijding van de aanvraagtermijn gaat de regeling pas in op de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin het verzoek is gedaan.
De vergelijking met het arrest van de Hoge Raad gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. In dat arrest overweegt de Hoge Raad weliswaar dat het niet relevant is of tevoren een aanvraag is ingediend, doch anders dan in het onderhavige geval gaat het in dat arrest om een situatie waarin de toepasselijke Resolutie geen aanvraagtermijn stelt, zodat in de visie van de Hoge Raad moet worden aangenomen dat de regeling ook met terugwerkende kracht kan worden toegepast.
Matigingsbeleid ARA-PBZ
Het matigingsbeleid ARA-PBZ behelst, voor zover hier van belang, dat indien in een premieprocedure het besluit op bezwaar wordt afgegeven tussen één jaar en anderhalf jaar na indiening van het bezwaarschrift 10% van de premie wordt kwijtgescholden en dat indien het besluit op bezwaar later dan anderhalf jaar na indiening van het bezwaarschrift wordt afgegeven de gehele premie wordt kwijtgescholden. Bij brief van 30 november 2000 heeft verweerder, desgevraagd, aangegeven op welke wijze hij dit beleid heeft gehanteerd. Uit deze brief leidt de rechtbank het volgende af.
Het matigingsbeleid is gebaseerd op een door de afdeling ARA-PBZ opgesteld voorstel, dat door Gak Nederland bv eind 1996 is voorgelegd aan de toenmalige bedrijfsverenigingen die bij haar waren aangesloten. Het voorstel is ingegeven door artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Hoewel dit niet uit de brief blijkt neemt de rechtbank aan dat men bij het formuleren van het voorstel met name het oog heeft gehad op de in het eerste lid van artikel 6 genoemde Pro “redelijke termijn”.
Een beperkt aantal bedrijfsverenigingen is nog vóór 1 maart 1997, de datum met ingang waarvan de taken van de bedrijfsverenigingen zijn overgegaan op het Landelijk instituut sociale verzekeringen, expliciet akkoord gegaan met het voorstel van ARA-PBZ. Ten aanzien van de meeste andere bij Gak Nederland bv aangesloten bedrijfsverenigingen is op grond van het door hen in het zicht van 1 maart 1997 verleende integrale mandaat toepassing gegeven aan het voorgestelde beleid, ook indien zij vóór het verlenen van het integrale mandaat hun bedenkingen hadden geuit ten aanzien van het voorgestelde beleid, of zelfs, zoals de Grafische Bedrijfsvereniging, hadden aangegeven niet akkoord te gaan met het voorgestelde beleid.
De bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid heeft haar eigen beleid, dat overigens vergelijkbaar was met het door ARA-PBZ voorgestelde beleid, gecontinueerd.
De Bedrijfsvereniging voor het Vervoer, waaronder eiseres viel, heeft bij brief van 20 januari 1997 laten weten de door ARA-PBZ gekozen benadering principieel onjuist te achten en aangedrongen op voorstellen om termijnoverschrijdingen bij de behandeling van bezwaarzaken in de toekomst te voorkomen. De Bedrijfsvereniging heeft besloten in afwachting van deze voorstellen “vooralsnog niet akkoord te gaan met de voorgestelde standaard kortingen in verband met termijnoverschrijding”. De Bedrijfsvereniging voor het Vervoer heeft bovendien, anders dan de meeste andere bedrijfsverenigingen, geen integraal mandaat verleend. Verdere besluitvorming heeft tussen 20 januari en 1 maart 1997 niet meer plaatsgevonden.
Het voorgaande heeft ertoe geleid dat voor wat betreft de bij Gak Nederland bv aangesloten bedrijfsverenigingen de facto alleen voor de Bedrijfsvereniging van het Vervoer geen matigingsbeleid is geïntroduceerd.
De situatie zoals zij voor 1 maart 1997 bestond is nadien, door toedoen van de uitvoeringsinstelling Gak Nederland en onder verantwoordelijkheid van verweerder, blijven voortbestaan.
Omdat eiseres behoort tot de populatie van de voormalige Bedrijfsvereniging voor het Vervoer heeft verweerder geweigerd het matigingsbeleid toe te passen.
De rechtbank kan en zal in het midden laten of artikel 6 van Pro het EVRM een zo vergaande matiging eist als in het Matigingsbeleid ARA-PBZ neergelegd.
De rechtbank constateert dat de facto het al dan niet toepassen van het matigingsbeleid afhankelijk is geweest van een samenspel van een aantal min of meer toevallige factoren, waarvan met name van belang zijn het moment waarop de besluitvorming van een bepaalde bedrijfsvereniging omtrent het matigingsbeleid is afgerond en het al dan niet verlenen van een integraal mandaat aan Gak Nederland bv. Hierdoor is een verschil in behandeling ontstaan tussen niet wezenlijk van elkaar verschillende gevallen. Op dit verschil in behandeling kan verweerder worden aangesproken.
Naar het oordeel van de rechtbank dient te worden geconcludeerd dat ten tijde hier van belang op het punt van het al dan niet matigen van de verschuldigde premie in verband met de duur van de bezwaarprocedure sprake was van een willekeurige bejegening van werkgevers. Dit betekent dat verweerders besluit is genomen in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, in welke wetsbepaling het verbod van willekeur besloten ligt. Hieruit vloeit voort dat het beroep van eiseres gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
Gelet op voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van verleende rechtsbijstand aan eiseres, begroot op € 805,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting x factor 1 x € 322,-). Van andere op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te vergoeden kosten is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank stelt vervolgens vast dat het door eiser betaalde griffierecht door verweerder dient te worden vergoed.
Beslist wordt als volgt.
3. BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar van eiseres voor zover het betreft de correctie over het premiejaar 1990 alsnog niet-ontvankelijk;
- bepaalt dat verweerder voor zover het betreft de correcties over de premiejaren 1991 tot en met 1995 een nieuw besluit op bezwaar neemt, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van eiseres begroot op € 805,- (zegge: achthonderd en vijf euro), te betalen aan eiseres;
- bepaalt dat verweerder het gestorte griffierecht ad € 190,- aan eiseres vergoedt.
Gewezen door mr. M. van Mourik, voorzitter, en mrs. C.W.M. Giesen en
E.E.V. Lenos, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. A. I. van der Kris, griffier,
en uitgesproken in het openbaar op: 11 december 2001
door mr. M. van Mourik, in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan binnen zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Afschrift verzonden op: 20 maart 2002