Uitspraak
09/1360 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 februari 2009, 08/1935 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 6 mei 2010.
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. P.J. de Rooij, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand te Leusden, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2010. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. de Rooij voornoemd. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door A.M.M. Schalkwijk.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Appellant is met ingang van 1 augustus 1999 in dienst getreden van [naam werkgever]. Met ingang van 1 juli 2003 was hij in de functie van verzorger ten behoeve van de zondagselectie werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst, aangegaan voor de periode van 1 juli 2003 tot en met 31 mei 2008.
1.2. Bij vonnis van de rechtbank van 14 april 2008 is de werkgever in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 15 april 2008 heeft de curator de arbeidsovereenkomst met appellant opgezegd.
1.3. Appellant heeft bij het Uwv een aanvraag ingevolge Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (hierna: WW) ingediend tot overneming van de betalingsverplichtingen van de werkgever jegens hem. Hierop heeft het Uwv bij besluit van 22 juli 2008 aan appellant een uitkering ter zake van loon en reiskosten toegekend. Het Uwv heeft de aanvraag van appellant afgewezen voor zover om uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen was verzocht. Hiertegen heeft appellant bezwaar gemaakt. Bij besluit van 9 oktober 2008 heeft het Uwv het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Het Uwv heeft als motivering gegeven dat de vakantiedagen geacht worden te zijn genoten tijdens de seizoenstop van twee maanden in de zomer dan wel tijdens de winterstop, zodat geen sprake was van een voor overneming in aanmerking komend tegoed.
2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het bestreden besluit bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. De rechtbank volgde het Uwv in zijn standpunt dat appellant geen recht heeft op vergoeding van vakantiedagen. De rechtbank overwoog daarbij dat uit de beschikbare gegevens is af te leiden dat appellant in met name de zomerperiodes niet tot nauwelijks heeft gewerkt en dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij over de van belang zijnde periode geen vakantie heeft genoten. Dat appellant er naar zijn zeggen niet mee heeft ingestemd dat de seizoenstop kennelijk is aangemerkt als vakantie en evenmin wensen heeft geuit met betrekking tot de vaststelling van de vakantie kwam de rechtbank niet geloofwaardig voor.
3. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij zich bij het aangaan en gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst niet heeft gerealiseerd dat hij recht op vakantie had, dat daarover geen afspraken zijn gemaakt met de werkgever en dat hij nooit vakantie heeft opgenomen. Appellant heeft herhaald dat hij in de zomerperiode gemiddeld twee uur per week werkte aan de voorbereidingen voor het nieuwe seizoen.
4. De Raad overweegt als volgt.
4.1. Ingevolge artikel 7:634, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) verwerft de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week.
In artikel 7:638, tweede lid, van het BW is bepaald dat, voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten.
Artikel 7:641, eerste lid, van het BW bepaalt, voor zover thans van belang, dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak, overeenkomend met de aanspraak.
4.2. Uit deze wettelijke bepalingen blijkt dat bij de vaststelling van vakantiedagen het primaat bij de werknemer ligt. Ook de in artikel 7:636, eerste lid, van het BW opgenomen regeling met betrekking tot de bevoegdheid van de werkgever om in bepaalde, zich hier niet voordoende, gevallen dagen aan te wijzen als vakantiedagen wijst hierop, nu daaraan de voorwaarde van instemming van de werknemer is gesteld.
4.3. Op de arbeidsverhouding tussen appellant en de werkgever was geen collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing, terwijl in de arbeidsovereenkomst zelf geen bepalingen waren opgenomen over het recht op vakantie, noch over de vaststelling van de vakantie. Hieruit volgt dat appellant aanspraak had op het in artikel 7:634, eerste lid, van het BW neergelegde wettelijke minimum aan vakantie van vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week.
4.4. De Raad ziet in de stukken geen aanknopingspunten voor de aanname van het Uwv dat appellant en de werkgever stilzwijgend de afspraak hebben gemaakt dat appellant zijn vakantie zou opnemen tijdens de seizoenstop en hij acht het in strijd met het primaat van de werknemer om een dergelijke stilzwijgende, door appellant gemotiveerd ontkende afspraak aan te nemen. Nu gegevens waaruit blijkt dat appellant, anders dan hij heeft gesteld, wèl vakantie heeft genoten, ontbreken, moet ervan worden uitgegaan dat appellant bij het einde van de arbeidsovereenkomst een tegoed aan niet-genoten vakantie-uren had en aanspraak kon maken op uitbetaling daarvan door de werkgever. Appellant heeft dan ook terecht het Uwv verzocht om overneming van die betalingsverplichting van de werkgever.
4.5. De Raad voegt aan het vorenstaande toe dat het feit dat appellant niet eerder dan bij zijn aanvraag om een uitkering ingevolge Hoofdstuk IV van de WW enige actie heeft ondernomen om zijn vakantieaanspraak te realiseren niet in de weg staat aan overneming van de desbetreffende betalingsverplichting door het Uwv, nu de uitbetaling van het tegoed aan niet-opgenomen uren niet eerder dan bij het einde van de arbeidsovereenkomst kon worden verzocht. De door het Uwv genoemde uitspraken van de Raad van 8 november 2000, LJN ZB9095, en van 9 mei 2007, LJN BA8366, missen in dit geval dan ook relevantie.
4.6. Wat betreft de omvang van de aanspraak op uitbetaling van niet-genoten vakantie-uren is de Raad, gelet op het bepaalde in artikel 64, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW, van oordeel dat deze vier maal tien uur, ofwel 40 uur, bedraagt. Appellant heeft onder overlegging van een door hem opgesteld overzicht van het in de periode van 27 mei 2007 tot 31 mei 2008 feitelijk door hem gewerkte aantal uren van gemiddeld 13,65 per week weliswaar uitbetaling van 54,5 uur gevorderd, maar dit overzicht kan wegens het ontbreken van gegevens niet worden geverifieerd. De Raad wijst in dit verband ook op het e-mailbericht van de curator in het faillissement van de werkgever van 24 december 2008 aan de raadsman van appellant, waarin deze aangeeft dat hij niet beschikt over de gegevens die nodig zijn om de aanspraak van appellant te kunnen verifiëren. Voor zover appellant het Uwv om vergoeding van meer dan 40 uur heeft gevraagd is zijn vordering dan ook aan gerede twijfel onderhevig en kan deze niet worden toegewezen.
5. Uit het vorenstaande volgt dat appellant recht heeft op uitbetaling van 40 niet-genoten vakantie-uren. Het Uwv heeft de aanvraag van appellant om uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dan ook ten onrechte afgewezen. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De Raad zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met de wet vernietigen. Het Uwv zal opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van appellant en in dat kader tevens een besluit moeten nemen op het verzoek van appellant om vergoeding van de kosten van bezwaar en om betaling van wettelijke rente over de nabetaling.
7. Nu de aangevallen uitspraak wordt vernietigd bestaat aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze worden begroot op € 644, - in beroep en op € 644, - in hoger beroep aan kosten van rechtsbijstand, in totaal derhalve op € 1.288, -.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
Bepaalt dat het Uwv met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft overwogen een nieuwe beslissing op bezwaar neemt;
Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.288,-;
Bepaalt dat het Uwv het door appellant betaalde griffierecht van in totaal € 149,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en K.J. Kraan en B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2010.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) P.W.J. Hospel.
JvS