Uitspraak
10/3224 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellante], wonende te [woonplaats] (appellante),
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 mei 2010, 09/5475 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellante
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
Datum uitspraak: 13 juli 2011
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. D. Maats, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2011. Appellante en mr. Maats zijn verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Visch.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Appellante was als cashier associate werkzaam in dienst van [werkgeefster] gedurende 38 uur per week. Zij heeft met ingang van 19 mei 2008 zwangerschaps- en bevallingsverlof gehad en zich aansluitend ziek gemeld met rugklachten. Nadien zijn ook klachten van vermoeidheid en angstklachten ontstaan.
1.2. De bedrijfsarts van de werkgeefster heeft op 13 maart 2009 aan de werkgeefster laten weten dat hij appellante in staat achtte om op drie dagen per week gedurende drie uur per dag te werken. De werkgeefster heeft appellante ingeroosterd op 24, 27 en 28 maart 2009. Appellante heeft op 24 maart 2009 gewerkt en zich daarna weer ziek gemeld. De werkgeefster heeft appellante geen loon betaald over 27 en 28 maart 2009.
1.3. Een verzekeringsarts van het Uwv heeft vastgesteld dat per 2 april 2009 niet langer sprake was van arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap of bevalling.
1.4. Na een spreekuurcontact op 10 april 2009 heeft de bedrijfsarts het standpunt betrokken dat appellante met ingang van 14 april 2009 gedurende drie dagen per week en drie uur per dag werkzaamheden kan verrichten waarbij zij regelmatig haar houding kan wisselen en met ingang van 27 april 2009 die werkzaamheden stapsgewijze kan uitbreiden tot werkzaamheden gedurende 38 uur per week met ingang van 22 juni 2009.
1.5. Appellante is op en na 14 april 2009 niet op het werk verschenen. Met een brief van 17 april 2009 heeft de werkgeefster appellante meegedeeld dat haar onwettige afwezigheid aanleiding is haar geen loon te betalen over de niet gewerkte uren. De brief, met als onderwerp ‘finale waarschuwing voor ontslag’, bevat verder de volgende passage:
“Mocht er zich in de zeer nabije toekomst weer een probleem voordoen met betrekking tot Uw functioneren, dan is het onvermijdelijk dat wij verdere correctieve maatregelen zullen moeten treffen welke kunnen leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [werkgeefster], mogelijk door middel van een ontslag op staande voet indien de gebeurtenissen daartoe aanleiding zouden geven.
Wij gaan er echter van uit dat U dit maal onze waarschuwing wel ter harte zult nemen en dat U er vanaf nu alles aan doet om succesvol te reintegreren en het advies van Uw bedrijfsarts op te volgen.”
1.6. De werkgeefster heeft appellante uitgenodigd voor een gesprek over haar
re-integratie op het hoofdkantoor van de werkgeefster op 28 april 2009. Appellante heeft de werkgeefster op 28 april 2009 laten weten in verband met lichamelijke klachten niet op de afspraak te kunnen komen.
1.7. Met een brief van 29 april 2009, met als onderwerp ‘allerlaatste finale waarschuwing voor ontslag’, heeft de werkgeefster appellante uitgenodigd voor een gesprek op haar hoofdkantoor op 12 mei 2009. Volgens de werkgeefster kan een werkneemster die door de bedrijfsarts in staat wordt geacht om passende werkzaamheden te verrichten ook voor een afspraak naar haar hoofdkantoor komen. De werkgeefster heeft appellante verder meegedeeld:
“Aangezien geen van beide artsen u ziek hebben verklaard volgen wij het laatste reintegratieadvies dat is afgegeven door onze bedrijfsarts en bent U derhalve dan ook wettelijk en contractueel verplicht de uren van dit advies te werken. U bent momenteel dan ook onwettig afwezig. Wij zijn dan ook genoodzaakt Uw loon te schorsen voor de uren die U volgens het advies van de bedrijfsarts had moeten werken, maar U dit heeft nagelaten.”
De werkgeefster heeft, stellend dat haar vertrouwen in appellante zwaar is beschadigd en dat haar geduld met appellante ten einde loopt, haar waarschuwing herhaald dat op een volgende misstap van appellante ontslag op staande voet zal volgen.
1.8. Appellante is op 12 mei 2009 niet verschenen. Met een brief van 20 mei 2009 heeft de werkgeefster aan appellante meegedeeld:
“Helaas moesten wij vaststellen dat u ook geen gehoor gaf aan onze tweede uitnodiging om samen, op 12 mei jl., een gesprek aan te gaan om uw reintegratie, op basis van het advies van de bedrijfsarts te bespreken. Sindsdien bent U – ondanks de stopzetting van uw loon – ook niet op uw werk verschenen om de werkzaamheden te presteren zoals voorgeschreven door de bedrijfsarts.”
Onder verwijzing naar de gegeven waarschuwingen heeft de werkgeefster aangekondigd een ontbindingsprocedure te zullen starten. Haar verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met appellante is op 2 juni 2009 door de rechtbank ontvangen. De werkgeefster heeft aan het ontbindingsverzoek primair een dringende reden en subsidiair een verandering in omstandigheden ten grondslag gelegd.
1.9. Op 5 juni 2009 heeft het Uwv een door appellante op 5 mei 2009 gevraagd deskundigenoordeel gegeven. De verzekeringsarts van het Uwv is na onderzoek van appellante, telefonische overleg met de bedrijfsarts van de werkgeefster en kennisname van gegevens van de huisarts van appellante tot de conclusie gekomen dat appellante op en na 14 april 2009 in staat moest worden geacht om te hervatten in passende werkzaamheden in de door de bedrijfsarts geadviseerde omvang.
1.10. Uit de door partijen tijdens de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op 2 juli 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, die is neergelegd in een proces-verbaal, blijkt dat de werkgeefster het verzoek alleen nog doet steunen op een verandering in omstandigheden bestaande uit het ontbreken van een goede verstandhouding. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 2 juli 2009 met ingang van diezelfde datum ontbonden. Aan appellante is geen vergoeding toegekend. Op grond van de vaststellingsovereenkomst heeft appellante aanspraak op betaling van salaris tot 2 juli 2009, maar zal een afrekening van andere emolumenten achterwege blijven.
1.11. Op het verzoek van appellante om haar met ingang van 2 juli 2009 in aanmerking te brengen voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) heeft het Uwv op 4 augustus 2009 afwijzend beslist.
1.12. Bij besluit op bezwaar van 4 november 2009 heeft het Uwv zijn standpunt gehandhaafd dat appellante verwijtbaar werkloos is geworden. Aan de werkloosheid ligt een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) ten grondslag en appellante kan hiervan een verwijt worden gemaakt.
2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het besluit van 4 november 2009 ongegrond verklaard. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank als haar oordeel gegeven dat het niet verschijnen van appellante op de afspraak van 12 mei 2009 in het licht van de voorafgaande gedragingen zowel objectief als subjectief een dringende reden is voor een onverwijlde beëindiging van het dienstverband. In de omstandigheden van appellante heeft de rechtbank geen aanleiding gezien geen dringende reden aanwezig te achten, terwijl haar evenmin is gebleken dat de werkloosheid appellante niet in overwegende mate kan worden verweten.
3.1. Appellante heeft in hoger beroep opnieuw betwist dat aan haar werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt. Zij heeft verwezen naar het oordeel van de kantonrechter en benadrukt dat de werkgeefster niet tot ontslag op staande voet is overgegaan. Zij heeft verder gesteld dat haar geen verwijt treft omdat haar lichamelijke klachten in de weg stonden aan een andere opstelling in het re-integratietraject.
3.2. Het Uwv heeft zich achter het oordeel van de rechtbank gesteld.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW legt op de werknemer de verplichting te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Volgens artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW is de werknemer verwijtbaar werkloos als aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 7:678 van Pro het BW en de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt. Als de werknemer de verplichting om werkloosheid te voorkomen niet is nagekomen, weigert het Uwv op grond van artikel 27, eerste lid, van de WW de uitkering blijvend geheel, tenzij het niet nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten.
4.2. Voor het aannemen van verwijtbare werkloosheid is niet nodig dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd door een ontslag op staande voet of een ontbinding wegens een dringende reden. De rechtbank heeft, met haar verwijzing naar de uitspraken van de Raad van 18 februari 2009, onder andere LJN BH2387, een juist toetsingskader gegeven. Ook als een werkgever niet is overgegaan tot een ontslag op staande voet, de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde dringende reden niet heeft gehandhaafd en de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden wegens een verandering in de omstandigheden, kan aan de ontstane werkloosheid een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van Pro het BW ten grondslag liggen. Of sprake is van zo’n dringende reden moet worden beoordeeld volgens de maatstaven van het arbeidsovereenkomstenrecht voor zover de werknemer een verwijt kan worden gemaakt. Ter beantwoording is de vraag of in het geval van appellante in haar weigering om passende werkzaamheden te verrichten en het niet verschijnen voor een gesprek met de werkgeefster op 12 mei 2009 een arbeidsrechtelijke dringende reden is gelegen.
4.3. Vast staat dat appellante op en na 13 maart 2009 – en voortdurend tot 22 juni 2009 – wegens ziekte niet in staat was tot het verrichten van haar eigen werkzaamheden als cashier associate in een omvang van 38 uur per week, zodat sprake was van een situatie waarin appellante haar aanspraak op loon ontleende aan artikel 7:629 van Pro het BW. De bedrijfsarts achtte appellante in staat om ten minste op drie dagen per week gedurende drie uur per dag werkzaamheden te verrichten waarbij regelmatig van houding kan worden gewisseld. Niet is gebleken dat de werkzaamheden die de werkgeefster op en na 24 maart 2009 aan appellante heeft opgedragen niet voldeden aan de door de bedrijfsarts vastgelegde voorwaarden. De verzekeringsarts van het Uwv heeft de passendheid van de werkzaamheden die de werkgeefster aan appellante opdroeg onderschreven met het deskundigenoordeel. De arbeid die appellante met ingang van 27 maart 2009 weigerde te verrichten was passende arbeid in de zin van artikel 7:658a, vierde lid, van het BW. Appellante heeft geen medische gegevens in het geding gebracht die leiden tot het oordeel dat van appellante niet kon worden gevergd dat zij hervatte in de aangeboden werkzaamheden gedurende ten minste drie dagen per week en drie uur per dag.
4.4. Op grond van artikel 7:629, derde lid, aanhef en onder c, van het BW verliest een werknemer die wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van de overeengekomen arbeid zijn aanspraak op loon voor de tijd dat hij zonder deugdelijke grond nalaat de passende arbeid in de zin van artikel 7:658a, vierde lid, van het BW te verrichten die de werkgever hem aanbiedt. In het geval van appellante heeft de werkgeefster in de weigering om na 24 maart 2009 de aangeboden passende arbeid te verrichten grond gezien om de loonbetaling stop te zetten over de uren die appellante volgens de bedrijfsarts zou kunnen werken.
4.5. In zijn uitspraak van 13 oktober 2010, LJN BO1558, heeft de Raad overwogen dat artikel 7:629, derde lid, van het BW voorziet in een specifieke sanctie op het zonder deugdelijke grond weigeren passende arbeid te verrichten. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte heeft de wetgever de sanctie van geheel of gedeeltelijk verlies van het recht op loondoorbetaling voldoende afschrikwekkend geacht om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt, zodat verdergaande sancties niet nodig zijn. In de memorie van toelichting is hierover opgenomen: “In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat” (Kamerstukken II, 1995-1996, 24439, nr. 3, blz. 60). In het enkele feit dat een werknemer niet hervat in voor hem passende werkzaamheden is dus geen arbeidsrechtelijke dringende reden gelegen.
4.6. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet verbetering poortwachter leidt de Raad af dat ook een herhaalde weigering om in de aangeboden passende arbeid te hervatten geen dringende reden is voor ontslag op staande voet (Kamerstukken I, 2001-2002, 27678, nr. 37a, blz. 31). In de memorie van antwoord is tot uitdrukking gebracht dat een werkgever met de inhouding van loon en de mogelijkheid tot een ‘gewone’ opzegging van de arbeidsovereenkomst een voldoende instrumentarium ter beschikking heeft om te reageren op een werknemer die bij herhaling weigert passende werkzaamheden te verrichten, zodat een dringende reden voor ontslag op staande voet niet in beeld is.
4.7. Waar ook in het geval van appellante geldt dat haar herhaalde weigering om op en na 27 maart 2009 passende werkzaamheden te verrichten op zichzelf geen arbeidsrechtelijke dringende reden oplevert, ligt de vraag voor of die dringende reden wel aanwezig is als appellante daarenboven weigert gevolg te geven aan de oproepen van de werkgeefster om over haar re-integratie een gesprek te hebben.
4.8. In een situatie waarin het toepassen van de sanctie van artikel 7:629, derde lid, aanhef en onder c, van het BW niet tot resultaat heeft dat een werknemer voldoet aan de verplichting van artikel 7:660a, aanhef en onder c, van het BW, zal een werkgever in het algemeen belang hebben bij het vernemen van de reden van de weigering van zijn werknemer om de aangeboden werkzaamheden te verrichten voordat hij een met artikel 7:670b, derde lid, aanhef en onder b, van het BW mogelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst in overweging neemt. Verder geldt dat een werkgever in de toelichting van de werknemer van zijn weigering aanleiding kan zien zijn aanbod van te verrichten werkzaamheden aan te passen dan wel andere maatregelen te treffen die de re-integratie van de werknemer kunnen bevorderen.
4.9. De opdracht van de werkgeefster aan appellante om op 12 mei 2009, nadat het eerder op 28 april 2009 geplande gesprek was afgezegd, aanwezig te zijn in het hoofdkantoor van de werkgeefster om te spreken over haar re-integratie op basis van het re-integratieadvies van de bedrijfsarts was naar het oordeel van de Raad een redelijke opdracht. De werkgeefster mocht van appellante verlangen dat zij in een gesprek haar beweegredenen om de aangeboden werkzaamheden niet te verrichten en haar kennelijke onvrede met het advies van de bedrijfsarts om geleidelijk het werk te hervatten zou toelichten. Temeer omdat in het geval van appellante de gedeeltelijke stopzetting van de loonbetaling geen middel was gebleken om haar tot de van haar te verwachten re-integratieactiviteiten aan te zetten en voorstellen van appellante langs welke weg werkhervatting wel zou kunnen worden bereikt waren uitgebleven. Appellante heeft niet gesteld dat zij niet in staat was om naar het hoofdkantoor van de werkgeefster te reizen en een gesprek te voeren. Appellante is zonder bericht van verhindering niet verschenen. Daarmee heeft zij geweigerd gevolg te geven aan een redelijke opdracht. De werkgeefster had appellante met de ‘finale waarschuwing voor ontslag’ van 17 april 2009 en de ‘allerlaatste finale waarschuwing voor ontslag’ van 29 april 2009 erop gewezen dat niet voldoen aan opdrachten van de werkgeefster tot ontslag op staande voet zou kunnen leiden.
4.10. De Raad volgt de rechtbank in haar oordeel dat het niet verschijnen van appellante op 12 mei 2009, bezien tegen de achtergrond van de voortdurende weigering van appellante om in de door de werkgeefster op advies van de bedrijfsarts voorgestelde zin invulling te geven aan de verplichting om appellante te re-integreren, is aan te merken als een arbeidsrechtelijke dringende reden. Dat de werkgeefster appellante niet, zoals zij in het vooruitzicht heeft gesteld, op staande voet heeft ontslagen maar is overgegaan tot de indiening van een ontbindingsverzoek doet er niet aan af dat de werkgeefster een beëindiging van het dienstverband op korte termijn heeft nagestreefd nadat zij had vastgesteld dat het gedrag van appellante van dien aard was dat voortduren van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet kon worden gevergd. De rechtbank is ook terecht tot het oordeel gekomen dat niet is gebleken van persoonlijke omstandigheden die in het geval van appellante aanleiding geven om aan de dringendheid van de ontslagreden te twijfelen.
4.11. Appellante heeft aangevoerd dat zij licht verstandelijk beperkt is. Voor zover zij daarmee heeft beoogd te stellen dat het niet nakomen van de verplichting om verwijtbare werkloosheid te voorkomen haar niet in overwegende mate kan worden verweten, slaagt deze beroepsgrond niet. Appellante, die volgens de aan het deskundigenoordeel ten grondslag liggende verzekeringsgeneeskundige rapportage matig begaafd is en om die reden is aangewezen op routinematig werk, heeft volgens haar eigen opgave gedurende 9 jaar naar behoren in arbeid gefunctioneerd. Zonder medische onderbouwing van de gestelde verstandelijke beperking kan dan ook niet worden aangenomen dat appellante onvoldoende besef had van de verplichtingen die uit hoofde van een arbeidsovereenkomst op een werknemer rusten.
4.12. De Raad onderschrijft de conclusie van de rechtbank dat het Uwv terecht aan appellante een WW-uitkering heeft geweigerd. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van R.L. Venneman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2011.
(get.) H.G. Rottier.
(get.) R.L. Venneman.
EV