Uitspraak
10/2743 WW
11/359 WW
12/928 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 april 2010, 09/1026 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak: 20 juni 2012
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. P. Garretsen hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Op 10 januari 2011 en op 18 november 2011 heeft het Uwv nieuwe besluiten genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 mei 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Garretsen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J.G. Lindeman.
OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 15 mei 2009 ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Bij dat besluit heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard dat was gemaakt tegen zijn besluit van 12 januari 2009, waarbij de WW-uitkering van appellant is herzien met ingang van 7 maart 2005 en een bedrag van € 62.489,10 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant is teruggevorderd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 15 mei 2009 ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv terecht vastgesteld dat appellant vanaf 7 maart 2005 in stappen door (meer) uren te gaan werken als zelfstandige zijn werknemerschap over die uren heeft verloren en daarmee zijn recht op een WW-uitkering. Appellant heeft de berekening die het Uwv heeft gemaakt, zoals die als bijlage bij het besluit van 12 januari 2009 is meegezonden, niet bestreden. Hij heeft wel naar voren gebracht dat het Uwv rekening had moeten houden met zijn daadwerkelijke inkomsten, maar voor de beoordeling van de aanspraken op grond van de WW wordt, aldus de rechtbank, gekeken naar de gewerkte uren en niet naar de daadwerkelijke inkomsten. Ten aanzien van de stelling dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs heeft de rechtbank overwogen dat dit niet aan de orde is, aangezien geen sprake is van een punitieve sanctie. Niet gebleken is dat de verklaringen door appellant onder druk zijn afgelegd of dat namens het Uwv anderszins onzorgvuldig of onjuist is opgetreden. Het had appellant (gelet op de vraagstelling op de werkbriefjes) redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat hij de door hem gewerkte uren diende op te geven op de werkbriefjes. Appellant heeft niet voldaan aan zijn inlichtingenplicht. Appellant is niet verkeerd voorgelicht over de op de werkbriefjes op te geven uren. Het Uwv is terecht overgegaan tot herziening en terugvordering.
3.1. Appellant heeft zich gemotiveerd tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
3.2. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering’ is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding).
3.3. In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het onder het procesverloop genoemde besluit van het Uwv van 10 januari 2011. Anders dan in het besluit van 15 mei 2009 heeft het Uwv daarbij ook getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a en 36 van de WW af te zien. Bij het besluit van 10 januari 2011 heeft het Uwv het eerder ingenomen standpunt gewijzigd. Besloten is de herziening tot 2 mei 2006 te handhaven. De herziening over de periode vanaf 2 mei 2006 is gewijzigd wat betreft de indirecte uren, met uitzondering van de acquisitie-uren. Het terug te vorderen bedrag is nader vastgesteld op € 45.177,85. Appellant heeft in een brief van 2 augustus 2011 uiteengezet waarom hij zich ook met het besluit van 10 januari 2011 niet kan verenigen.
3.4. Op 14 oktober 2011 heeft de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP desgevraagd advies uitgebracht. Het Uwv heeft bij besluit van 18 november 2011 te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP op te volgen en de herziening en terugvordering wederom te wijzigen. Over de periode van 7 maart 2005 tot en met 22 augustus 2005 zijn alsnog de indirecte uren in de herziening en terugvordering betrokken met beperking, conform de beslissing van 10 januari 2011, tot de uren besteed aan acquisitie en administratie. Vanaf 23 augustus 2005 zijn de indirecte uren besteed aan acquisitie maar niet de overige indirecte uren in de herziening en terugvordering betrokken. Het terugvorderingsbedrag is nader vastgesteld op € 28.822,30. Bij brief van 8 februari 2012 heeft appellant te kennen gegeven dat hij zich ook met het besluit van 18 november 2011 niet kan verenigen.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Er is geen aanleiding voor het aanhouden van de behandeling van het hoger beroep van appellant teneinde de belastingkamer van de Hoge Raad een prejudiciële vraag voor te leggen. De Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, die op 1 juli 2012 in werking treedt, biedt immers slechts de mogelijkheid om, onder enkele door die wet genoemde omstandigheden, aan de civiele kamer van de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. Anders dan de gemachtigde van appellant stelt, bestaat voor een analoge toepassing geen ruimte en is de Raad niet bevoegd tot het stellen van prejudiciële vragen aan de belastingkamer van de Hoge Raad.
4.2. Voor een weergave van het toepasselijk wettelijk kader verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. Tevens is artikel 8 van Pro de WW van belang. Deze bepaling luidde ten tijde hier van belang:
(…)
2. Een persoon, wiens werknemerschap is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, herkrijgt bij beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, voor zover die beëindiging plaatsvindt binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat die werkzaamheden een aanvang hebben genomen.
(…)
4.3. De onder 3.2 genoemde Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van de gewerkte uren als zelfstandige, indien de belanghebbende wel heeft aangegeven erover te denken om als zelfstandige te gaan werken, maar daarvan concreet niets blijkt of indien de belanghebbende goede informatie heeft gehad, maar desondanks onjuiste informatie opgeeft aan het Uwv. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
4.4. Het besluit van 18 november 2011 is een nieuw besluit op het tegen het besluit van 12 januari 2009 gemaakte bezwaar, dat het door de rechtbank beoordeelde besluit van 15 mei 2009 en het nadere besluit van 10 januari 2011 vervangt (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501). Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij het besluit van 15 mei 2009 in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Nu het besluit van 18 november 2011 niet geheel tegemoet komt aan appellant, maakt dit besluit, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van het geding.
5.1. Naar aanleiding van wat partijen hebben aangevoerd zal de Raad eerst nagaan of in het geval van appellant voldaan is aan de in de WW opgenomen toepassingsvoorwaarden voor de in geding zijnde herziening en terugvordering.
5.2. In de bijlage Rechten en plichten bij het besluit waarbij aan appellant WW-uitkering is toegekend, is appellant er expliciet op gewezen dat hij onbetaald of betaald werk op tijd moest doorgeven. Op grond van de bijlage Rechten en plichten en de werkbriefjes, waarop is gevraagd of appellant als zelfstandige werkzaam is geweest, had het appellant redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat alle uren die besteed werden aan activiteiten die direct verband hielden met werkzaamheden als zelfstandige op de werkbriefjes moesten worden opgegeven.
5.3. De Raad volgt appellant niet in zijn stelling dat in de zogenoemde oriëntatiefase geen verplichtingen golden tot het inzenden van werkbriefjes. In de brief van 23 augustus 2005, waarbij appellant toestemming is verleend voor een oriëntatieperiode als zelfstandige, is appellant er ook expliciet op gewezen dat hij, zolang hij een WW-uitkering ontvangt, werkbriefjes moet blijven opsturen. Ook de stelling dat het Uwv ten onrechte geen rekening heeft gehouden met aanloopkosten en dat de netto verdiensten van belang zijn, slaagt niet. De WW, zoals deze luidde ten tijde hier van belang, ging immers uit van een urensystematiek, zodat slechts de gewerkte uren van belang zijn voor het recht op uitkering.
5.4. Het is vaste rechtspraak van de Raad dat, als een onderzoek er uitsluitend op is gericht om vast te stellen of en zo ja in welke omvang recht op uitkering bestaat, er in die fase van het onderzoek geen aanleiding bestaat om aan de werknemer bescherming en waarborgen te bieden die aan een verdachte in strafrechtelijke zin toekomen. Op het Uwv rustte dan ook niet de verplichting om op het recht te wijzen dat de werknemer niet gehouden zou zijn om geen verklaringen af te leggen. Dit zou ook niet overeenkomen met de in artikel 25 van Pro de WW neergelegde verplichting om - onder omstandigheden spontaan en onverwijld - inlichtingen te verstrekken. Evenmin brengt dit met zich dat een gesprek over de rechtmatigheid van een uitkering slechts dan kan plaatsvinden als de werknemer in de gelegenheid is geweest daarover een raadsman te raadplegen, en ook niet dat hij zich tijdens dat gesprek moet kunnen laten bijstaan door een raadsman (zie onder meer CRvB 16 november 2011, LJN BU6392).
5.5. Het gesprek met de fraude-inspecteur op 4 december 2008 was gericht op de beoordeling van de rechtmatigheid van de WW-uitkering van appellant. Dat appellant voorafgaand aan het gesprek niet is gewezen op het in artikel 27b, eerste lid, van de WW neergelegde recht om geen verklaring af te leggen, brengt gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen, niet mee dat het Uwv de in dat onderzoek van appellant verkregen informatie niet mocht gebruiken voor de vaststelling van de omvang van het recht op WW-uitkering. Niet gebleken is dat appellant deze verklaring onder onaanvaardbare druk heeft afgelegd of dat de fraude-inspecteur hem woorden in de mond heeft gelegd. Er bestaat dan ook geen aanleiding om niet uit te gaan van de door appellant afgelegde verklaring, mede nu hetgeen hij heeft verklaard wordt ondersteund door het door appellant zelf ondertekende urenoverzicht.
5.6. Appellant is de door hem als zelfstandige gewerkte uren pas op 3 april 2006 op de werkbriefjes gaan vermelden, terwijl uit de verklaringen die appellant tegenover de fraude-inspecteur op 4 december 2008 en tegenover de opsporingsfunctionaris op 3 maart 2009 heeft afgelegd en uit het door appellant ondertekende overzicht van gewerkte uren volgt dat appellant in ieder geval vanaf 7 maart 2005 werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht in een wisselende omvang. Door niet vanaf de aanvang van de werkzaamheden als zelfstandige de gewerkte uren op de werkbriefjes te vermelden, is appellant zijn inlichtingenverplichting niet nagekomen.
5.7. Uit de gedingstukken genoemd in 5.6 volgt dat appellant per 7 maart 2005 tien uur per week werkzaam is geweest als zelfstandige en het aantal uren stapsgewijs is verhoogd tot 38 uur in de week van 11 juli 2005. Mede gelet op het feit dat het recht op uitkering van appellant betrekking heeft op een arbeidsurenverlies van 38 uur volgt hieruit dat het recht op uitkering van appellant ingaande 7 maart 2005 voor tien uur is geëindigd en met ingang van 11 juli 2005 geheel is geëindigd. Uit artikel 8, tweede lid, van de WW en de daarmee samenhangende vaste rechtspraak vloeit voort dat een (gedeeltelijk) geëindigd recht op WW-uitkering niet kan herleven indien niet binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat de werkzaamheden als zelfstandige een aanvang hebben genomen, aan die werkzaamheden een einde is gekomen (zie bijvoorbeeld CRvB 9 mei 2012, LJN BW5822). Aan die voorwaarde is hier niet voldaan. Appellant is ook in een gesprek met zijn re-integratiecoach op 13 september 2005 er expliciet op gewezen dat het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van zijn onderneming gevolgen heeft voor zijn uitkering en dat gewerkte uren blijvend in mindering worden gebracht op het uitkeringsrecht.
5.8. Op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder a, en 36, eerste lid, van de WW was het Uwv in dit geval verplicht tot herziening van de WW-uitkering van appellant en tot terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald. Ook indien het niet nakomen van de inlichtingenplicht appellant subjectief niet zou kunnen worden verweten, brengt dit niet met zich dat het Uwv zou kunnen afzien van herziening en terugvordering van de uitkering. Een dergelijke omstandigheid is immers niet aan te merken als een dringende reden. Volgens vaste rechtspraak kunnen dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de financiële of sociale consequenties die een terugvordering voor de betrokkene heeft en niet op het ontstaan van de terugvordering.
5.9. Aan de toepassingsvoorwaarden van herziening en terugvordering is derhalve voldaan.
6.1. In verband met de door appellant gestelde onjuiste informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
6.2. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
6.3. In het geval van appellant heeft het Uwv aanleiding gezien alle uren te korten over de periode van 7 maart 2005 tot 22 augustus 2005, nu appellant tot dat moment het Uwv niet heeft geïnformeerd over het starten als zelfstandige. Gelet op het feit dat appellant bij brief van 23 augustus 2005 expliciet is geïnformeerd over het feit dat het verrichten van werkzaamheden en het binnenhalen van opdrachten gevolgen hebben voor het recht op WW-uitkering maar niet dat dit ook geldt voor overige indirecte of niet-declarabele uren, zijn vanaf dat moment wel de directe, maar niet de indirecte uren in mindering gebracht op de WW-uitkering, behoudens de uren besteed aan acquisitie. Aldus heeft het Uwv consistente toepassing gegeven aan het in de Handleiding opgenomen beleid.
6.4. Het beroep tegen het besluit van 18 november 2011 moet ongegrond worden verklaard.
7. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten voor verleende rechtsbijstand begroot op € 644,- in beroep en op € 1.529,50 in hoger beroep, totaal € 2.173,50.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
-vernietigt de aangevallen uitspraak;
-verklaart de beroepen tegen de besluiten van 15 mei 2009 en 10 januari 2011 gegrond en vernietigt die besluiten;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 18 november 2011 ongegrond;
-veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.173,50;
-bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 152,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en D.J. van der Vos als leden, in tegenwoordigheid van H.L. Schoor als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2012.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) H.L. Schoor
JL