Uitspraak
11/2254 WW en 12/2000 WW
Datum uitspraak: 4 september 2013
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van
25 februari 2011, 09/5481 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B.](appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Op 5 maart 2012 heeft het Uwv een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2013. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. G.Z.U. Virágh, advocaat. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.P.F. Oosterbos.
OVERWEGINGEN
1.1. Het Uwv heeft appellant met ingang van 1 september 2003 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekend, berekend naar een arbeidsurenverlies van gemiddeld 36,62 per week. Omdat appellant al vanaf 1 januari 1996 nevenwerkzaamheden verrichtte als zelfstandige is hem een zogenoemde vrijlating toegekend van 10 uur per week. Uit informatie van de Belastingdienst in 2009 is naar voren gekomen dat appellant onder meer in de jaren 2002 en 2003 bij de Belastingdienst zelfstandigenaftrek heeft geclaimd en gekregen. Naar aanleiding hiervan heeft het Uwv onderzoek gedaan naar de werkzaamheden van appellant als zelfstandige en diens opgave van de daarmee gemoeide uren aan het Uwv. In dat kader is appellant op 14 en 15 april 2009 gehoord. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 23 april 2009 en hebben tot de in 1.2 te noemen besluiten geleid.
1.2. Bij besluit van 20 mei 2009 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant met ingang van 1 september 2003 ingetrokken en van appellant een bedrag van € 140.143,87 als onverschuldigd betaald over de periode van 1 februari (lees: september) 2003 tot en met
22 maart 2009 teruggevorderd. Dit besluit is, na bezwaar, bij besluit van 4 november 2009 (bestreden besluit 1) gehandhaafd. Het Uwv heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat met ingang van 1 februari 2003 arbeidsurenverlies is ingetreden, dat de vrijlating terecht op 10 uur per week is vastgesteld en dat appellant op 1 september 2003 niet meer als werknemer in de zin van de WW kan worden aangemerkt door vanaf maart 2003 minimaal
60
uur per week als zelfstandige te werken. Daardoor had hij met ingang van 1 september 2003 geen recht op een WW-uitkering.
1.3.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen bestreden besluit 1. Hangende dat beroep heeft het Uwv op 22 oktober 2010 een nieuwe beslissing op bezwaar (bestreden besluit 2) genomen na een herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP, ingesteld op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nadat uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” was gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Deze herbeoordeling heeft plaatsgevonden aan de hand van een op 16 juli 2010 opgestelde handleiding met een bijlage met toetsingscriteria (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV,
nr. 5, hierna: Handleiding). Bestreden besluit 2 strekt tot handhaving van bestreden besluit 1.
2.
De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen bestreden besluit 1 bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. De rechtbank is ervan uitgegaan dat het arbeidsurenverlies van appellant is ingetreden op 1 april 2003. Op basis van een door appellant in de bezwaarprocedure overgelegde grafiek van de van 1 februari 2003 tot en met 31 augustus 2003 door hem gewerkte uren als zelfstandige heeft de rechtbank de vrijlating vastgesteld op 20 uur per week. Gezien de uitbreiding naar 60 uur per week die appellant naar het oordeel van de rechtbank van 1 tot 15 juni 2003 aan zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft gegeven, leidde de grotere vrijlating niet tot de conclusie dat appellant met ingang van
1 september 2009 recht had op een WW-uitkering.
3.1.
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Hangende het hoger beroep is de zaak van appellant voorgelegd aan de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP. Deze commissie heeft appellant gehoord en advies uitgebracht aan het Uwv. Naar aanleiding van dat advies heeft het Uwv op 5 maart 2012 een nieuwe beslissing op bezwaar (bestreden besluit 3) genomen. Bij bestreden besluit 3 heeft het Uwv het bezwaar van appellant tegen het besluit van 20 mei 2009 gegrond verklaard en de bestreden besluiten 1 en 2 niet langer gehandhaafd. Het Uwv is bij bestreden besluit 3 tot het standpunt gekomen dat het arbeidsurenverlies is ingetreden op 28 april 2003, dat de vrijlating twintig uur per week bedraagt en dat appellant met ingang van 1 september 2003 gedurende de gehele uitkeringsperiode 40 uur per week werkzaam was als zelfstandige. Het Uwv heeft de WW-uitkering van appellant over de periode van 1 september 2003 tot en met 22 maart 2009 dienovereenkomstig herzien met 20 uur per week en de terugvordering nader vastgesteld op € 85.263,78. In dit bedrag is een korting van inkomsten wegens ouderdomspensioen op de WW-uitkering op grond van artikel 34, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW begrepen. Appellant heeft de juistheid van bestreden besluit 3 betwist, behoudens voor zover dit strekte tot korting van zijn ouderdomspensioen op de WW-uitkering. Volgens appellant is het arbeidsurenverlies eerst op 1 juni 2003 ingetreden en had de vrijlating op 39,4 uur bepaald moeten worden. Appellant heeft verzocht het Uwv te veroordelen tot een schadevergoeding van € 75.000,- ter zake van de door hem aan dossiervorming en -onderzoek en aan zijn verdediging bestede tijd.
3.2.
Het Uwv heeft zijn in bestreden besluit 3 neergelegde standpunt gehandhaafd.
4.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Voor een weergave van het toepasselijke wettelijk kader wordt verwezen naar onderdeel 2.3 van de aangevallen uitspraak. Daaraan worden toegevoegd artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW, waarin is bepaald dat het recht op uitkering eindigt voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest, en artikel 20, tweede lid, van de WW, waarin is bepaald dat voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, het recht op uitkering eindigt ter zake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
4.2.
De Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende voorafgaande aan het recht op WW-uitkering aan de Belastingdienst al zijn indirect productieve uren opgaf in verband met de zelfstandigenaftrek. In dat geval wordt ervan uitgegaan dat er bij de betrokkene op zijn minst twijfel moest bestaan of hij tegenover het Uwv had kunnen volstaan met opgave van uitsluitend de direct productieve uren. Hij had aan die twijfel een einde moeten maken door expliciet aan het Uwv te vragen of hij ook de indirecte uren moest opgeven (haalplicht).
5.1.
In het voorliggende geval heeft het Uwv met bestreden besluit 3 opnieuw beslist over de intrekking en de terugvordering van de WW-uitkering van appellant. Het Uwv heeft zijn eerdere besluiten niet gehandhaafd. Bestreden besluit 3 is daarom een nieuw besluit op het tegen het besluit van 20 mei 2009 gemaakte bezwaar, dat het door de rechtbank beoordeelde bestreden besluit 1 vervangt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij bestreden besluit 1 in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor bestreden besluit 2. Bestreden besluit 3 wordt, gelet op het bepaalde in de artikelen 6:18, 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), mede in de beoordeling betrokken.
5.2.
Naar aanleiding van wat partijen hebben aangevoerd zal de Raad eerst ingaan op de vraag of appellant de op hem rustende inlichtingenplicht heeft geschonden.
5.2.1.
In het besluit van 29 september 2003 tot toekenning van een WW-uitkering aan appellant en van een vrijlating in verband met diens werkzaamheden als zelfstandige sinds
1 januari 1996 is appellant erop gewezen dat hij alle gewerkte uren op het werkbriefje moest opgeven. Appellant heeft de indirecte uren niet opgegeven en aan directe uren slechts twee uren per dag van maandag tot en met vrijdag. Hij heeft dit naar zijn zeggen gedaan omdat voor de Belastingdienst bij een bedrijf aan huis uitsluitend daadwerkelijk gewerkte uren moeten worden opgegeven. Appellant heeft daaronder verstaan de uren waarin hij klanten ontving. Hiermee heeft hij miskend dat ook uren die worden besteed aan administratie, acquisitie en dergelijke daadwerkelijk gewerkte uren zijn. Dit had appellant uit de tekst van het besluit van 29 september 2003 en van de werkbriefjes, waarop is gevraagd naar de uren die zijn gewerkt van maandag tot en met zondag, duidelijk kunnen zijn. Appellants aanname dat de opgave aan de Belastingdienst ook zou gelden voor het Uwv komt dan ook voor zijn risico. Verder had appellant uit de werkbriefjes kunnen opmaken dat hij ook de uren die hij in het weekend aan zijn bedrijf besteedde moest opgeven.
5.2.2.
Uit het voorgaande volgt dat appellant de op hem rustende inlichtingenplicht heeft geschonden. Aan de bevoegdheidsvoorwaarden om de WW-uitkering van appellant met ingang van 1 september 2003 te herzien en van hem terug te vorderen wat onverschuldigd is betaald, is voldaan.
5.3.
Met betrekking tot de omvang van de herziening en de terugvordering zijn, gezien de inhoud van bestreden besluit 3 en de gronden die appellant daartegen heeft aangevoerd, thans nog in geschil het tijdstip waarop het arbeidsurenverlies is ingetreden, de omvang van de vrijlating en de omvang van de werkzaamheden van appellant met ingang van 1 september 2003.
5.4.1.
Het Uwv heeft het moment van intreden van het arbeidsurenverlies bepaald op 28 april 2003. Appellant meent dat dit 1 juni 2003 moet zijn, omdat hij tot die dag voltijds werkzaam is geweest bij zijn ex-werkgever. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft appellant een verklaring van zijn ex-werkgever overgelegd.
5.4.2.
Appellant heeft in de loop van de procedure diverse data genoemd waarop arbeidsurenverlies is ingetreden, waaronder eind april/begin mei 2003 en begin juni 2003. Voor zijn uiteindelijke, ook in hoger beroep ingenomen standpunt dat eerst op 1 juni 2003 arbeidsurenverlies is ingetreden bevat het dossier op de in 5.4.1 genoemde verklaring na, geen aanknopingspunten. Het standpunt van het Uwv dat het arbeidsurenverlies is ingetreden op
28 april 2003 wordt ondersteund door de door appellant in de beroepsprocedure bij de rechtbank overgelegde lijst van werkzaamheden die hij in 2003 heeft verricht voor zijn
ex-werkgever, waarvan de laatste activiteit een bespreking was op 25 april 2003, en door de verklaring die appellant op de zitting van de rechtbank heeft afgelegd. Het Uwv heeft op basis hiervan het intreden van het arbeidsurenverlies terecht vastgesteld op 28 april 2003.
5.5.1.
Appellant meent dat de vrijlating 39,4 uur had moeten bedragen. Hij heeft dit onderbouwd met een overzicht van de door hem gewerkte uren in de periode voordat hij arbeidsuren verloor, herleid uit bedrijfsdocumenten over 2003.
5.5.2.
Het Uwv voert een buitenwettelijk beleid met betrekking tot de situatie waarin een betrokkene na aanvang van zijn werkloosheid niet-verzekeringsplichtige nevenwerkzaamheden continueert die al vóór aanvang van de werkloosheid werden verricht. Dit beleid houdt in dat deze werkzaamheden na aanvang van de uitkering niet tot vermindering van de uitkering leiden voor zover zij per week niet in een grotere omvang worden verricht dan in de laatste 26 weken voor aanvang van het intreden van het arbeidsurenverlies gemiddeld het geval was. In het geval van appellant is dat de periode van 28 oktober 2002 tot 28 april 2003.
5.5.3.
Zoals in 3.1 is weergegeven is het aantal vrijgelaten uren in bestreden besluit 3 bepaald op 20 uur. Het Uwv heeft hiervoor aansluiting gezocht bij de grafiek van appellants werkzaamheden als zelfstandige in de periode van 1 februari 2003 tot en met 31 augustus 2003, die appellant in de bezwaarprocedure heeft overgelegd aan het Uwv. Uit die grafiek blijkt dat appellant in de periode van 1 februari 2003 tot en met 27 april 2003 steeds 20 uur per week werkzaam is geweest als zelfstandige. Het Uwv heeft geen reden gezien om aan te nemen dat de omvang van de werkzaamheden als zelfstandige in de periode van 28 oktober 2002 tot 1 februari 2003 hiervan afweek. Dit standpunt wordt gedeeld. Appellant heeft weliswaar betoogd dat hij in november 2002 heel veel uren heeft besteed aan het opzetten van een internetwinkel, waardoor het gemiddelde over de referteperiode uitkomt op 39,6 uur, maar hij heeft geen gegevens overgelegd waaruit de door hem genoemde tijdsbesteding in november 2002 en daarna kan worden afgeleid. Hierbij wordt opgemerkt dat aan het door appellant overgelegde overzicht van gewerkte uren naast zijn dienstverband van 1 december 2002 tot 1 juni 2003, genoemd in 5.5.1, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, omdat daarin niet de juiste referteperiode is gehanteerd. Gelet hierop wordt geconcludeerd dat niet kan worden gezegd dat het Uwv de vrijlating te laag heeft vastgesteld.
5.6.1.
Het Uwv heeft de omvang van de werkzaamheden van appellant als zelfstandige op
1 september 2003 geschat op 40 uur per week. Daarbij is aangesloten bij het advies in het inspectierapport, uitgegaan van de openingstijden van de internetwinkel van appellant gedurende 60 uur per week, het feit dat die openingstijden niet alle als gewerkte uren kunnen worden aangemerkt en een aandeel van appellants echtgenote in de werkzaamheden. Volgens appellant werkte hij veel minder dan 40 uur. Appellant heeft aan de hand van een door hem gereconstrueerd overzicht van zijn werkzaamheden vanaf 1 september 2003 betoogd dat hij in september 2003 gemiddeld 23 uur per week heeft gewerkt en daarna steeds ongeveer in gelijke omvang, waarbij er weken waren waarin hij ongeveer 30 uur werkte en weken waarin hij minder dan 20 uur werkte. Appellant heeft ter verklaring van het verschil in uren ten opzichte van de periode voor zijn werkloosheid naar voren gebracht dat de werkzaamheden afnamen toen de webwinkel was opgezet.
5.6.2.
Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer CRvB 20 februari 2013, LJN BZ1802) is in een geval als dit, waarin een uitkeringsgerechtigde heeft nagelaten opgave te doen van zijn werkzaamheden en van de gewerkte uren zelf geen registratie heeft bijgehouden, aanvaardbaar dat het Uwv een schatting maakt van de omvang van die werkzaamheden. Het risico dat die schatting ten nadele van betrokkene uitvalt komt voor diens rekening en risico, mits door het Uwv voldoende en zorgvuldig onderzoek is verricht om tot een vaststelling te komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert.
5.6.3.
De schatting die het Uwv heeft gemaakt is in het licht van het vorenstaande aanvaardbaar. Het door appellant overgelegde overzicht, waaruit volgt dat appellant in de periode voordat hij werkloos werd veel meer uren aan zijn onderneming besteedde dan daarna, is niet zonder meer geloofwaardig en wordt bij gebreke van de onderliggende stukken niet gevolgd.
5.7.1.
In verband met de door appellante gestelde onjuiste informatieverstrekking van de kant van het Uwv is nog het volgende van belang.
5.7.2.
Het in de Handleiding opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
5.7.3.
Appellant heeft niet voldaan aan de in 4.2 genoemde haalplicht. Om die reden behoefde het Uwv niet af te zien van herziening en terugvordering. Aan de eis van consistente toepassing van het in de Handleiding opgenomen beleid is voldaan.
5.8.
Uit 5.2 tot en met 5.7.3 volgt dat het Uwv de WW-uitkering van appellant bij bestreden besluit 3 terecht voor 20 uur heeft herzien met ingang van 1 september 2003 en het bedrag dat in de periode van 1 september 2003 tot en met 22 maart 2009 onverschuldigd is betaald terecht van hem heeft teruggevorderd. Het beroep tegen bestreden besluit 3 zal ongegrond worden verklaard.
6.
Appellant heeft verzocht het Uwv op grond van artikel 8:73 van Pro de Awb te veroordelen tot vergoeding aan hem van door hem geleden schade ter zake van de door hem aan dossiervorming en -onderzoek en aan zijn verdediging bestede tijd. Appellant heeft deze schade begroot op € 75.000,-. Dit verzoek wordt afgewezen, omdat de wetgever met artikel
8:75 van de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht een exclusieve en uitputtende regeling heeft getroffen die geen plaats biedt voor vergoeding van proceskosten langs een andere weg dan via dat artikel.
7.
Aanleiding bestaat om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze worden begroot op € 472,- aan kosten van rechtsbijstand in hoger beroep.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het beroep ongegrond is verklaard;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 4 november 2009 gegrond en vernietigt dat besluit;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 22 oktober 2010 gegrond en vernietigt dat besluit;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 5 maart 2012 ongegrond;
- wijst het verzoek om veroordeling tot schadevergoeding af;
- veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 472,-;
- bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van
in totaal € 153,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en B.M. van Dun en
M.C. Bruning als leden, in tegenwoordigheid van D.E.P.M. Bary als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 september 2013.
(getekend) G.A.J. van den Hurk
(getekend) D.E.P.M. Bary