Uitspraak
12/5512 ZW
Datum uitspraak: 24 september 2014
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 13 september 2012, 12/7952 en 12/7955 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante] te [woonplaats] (appellante)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. O. Huisman, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2014. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Huisman. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D.C. van Beek. Als getuige is gehoord [getuige].
OVERWEGINGEN
1.1. Op 1 maart 2010 hebben [uitzendbureau], vertegenwoordigd door [naam 1], en appellante een uitzendovereenkomst met uitzendbeding getekend, waarbij zij zijn overeengekomen dat [uitzendbureau] appellante met ingang van 12 oktober 2009 ter beschikking zal stellen aan de opdrachtgever om onder toezicht en leiding van de opdrachtgever arbeid te verrichten in de functie van algemene uitzendkracht. Op grond van artikel 4 eindigt Pro de uitzendovereenkomst na 78 weken, tenzij anders is overeengekomen.
1.2. Bij besluit van 30 juni 2011 heeft het Uwv appellante met ingang van 1 oktober 2010 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW).
1.3. In opdracht van het Uwv is de afdeling Fraude Preventie en Opsporing in december 2010 een onderzoek gestart naar [uitzendbureau]. In een rapport Werknemersfraude van
2 november 2011 (frauderapport) is op basis van dat onderzoek met betrekking tot appellante het volgende advies gegeven:
“Op basis van dit onderzoek is [appellante] niet verzekerd geweest voor de Ziektewet althans zij kan geen beroep doen op artikel 46 van Pro de Ziektewet, het zogenaamde ‘nawerkingartikel’. Zij heeft immers de laatste 4 weken voorafgaand aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag niet gewerkt voor [naam 1] althans niet aantoonbaar.”
2.1. Bij besluit van 14 november 2011 heeft het Uwv vastgesteld dat appellante met ingang van 1 oktober 2010 geen recht had op ziekengeld omdat haar verzekering voor de ZW eindigde op 29 juli 2010 en zij meer dan vier weken daarna (op 1 oktober 2010) ziek werd. Het Uwv heeft daarom de ZW-uitkering van appellante ingetrokken en teruggevorderd over de periode van 1 oktober 2010 tot en met 9 oktober 2011.
2.2. Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt. Het Uwv heeft dit bezwaar bij besluit 12 juli 2012 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Volgens het Uwv is uit het onderzoek gebleken dat appellante in ieder geval de laatste vier weken voor de ziekmelding niet persoonlijk arbeid heeft verricht dan wel loon heeft ontvangen. Appellante heeft niet aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat zij in de laatste vier weken voor haar ziekmelding in de thuiszorg heeft gewerkt. Appellante voldeed daarom niet aan de vereisten voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking en was dus niet verzekeringsplichtig. Ook op grond van artikel 46, eerste lid, van de ZW kon appellante daarom evenmin aanspraak maken op ziekengeld.
3.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv met het rapport Werknemersfraude voldoende aannemelijk gemaakt dat appellante in september 2010 niet in dienst van [uitzendbureau] werkzaamheden heeft verricht.
4.1.
In hoger beroep heeft appellante aangevoerd dat zij in de maanden augustus en september 2010 wel degelijk werkzaamheden heeft verricht. Zij heeft in de thuiszorg gewerkt, zij maakte het kantoor van [uitzendbureau] schoon en zij heeft lichamelijke verzorging gegeven. Volgens appellante heeft het Uwv onvoldoende onderzoek verricht naar de door haar al in de bezwaarfase overgelegde bewijsstukken van haar werkzaamheden in de thuiszorg en naar de administratie van [uitzendbureau]. Daarom ontberen de herziening en de terugvordering volgens haar een voldoende feitelijke grondslag.
4.2.
Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Het Uwv heeft onder verwijzing naar het rapport Werknemersfraude herhaald dat er in september 2010 geen sprake was van een dienstbetrekking omdat appellante in de maand september 2010 niet heeft gewerkt. Het Uwv ziet de door appellante ingebrachte verklaringen van mensen, bij wie zij in de maand september 2010 zou hebben gewerkt, niet als objectieve en verifieerbare gegevens.
5.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1.
In deze procedure is het vooreerst de vraag of het Uwv appellante op 1 oktober 2010 terecht niet verzekerd heeft geacht voor de ZW omdat er op dat moment geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
5.2.
Voor de vraag of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stond, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (zie ECLI:NL:HR:2012:BU8926, en ECLI:NL:HR:2011:BP3887). De omstandigheid dat overeengekomen werkzaamheden niet dan wel niet volledig worden verricht, staat op zichzelf genomen nog niet in de weg aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit is één van de omstandigheden die meegewogen dient te worden bij de beantwoording van voornoemde vraag.
5.3.
Bij de beantwoording van deze vraag staat verder voorop dat het bij besluiten tot intrekking en terugvordering van sociale zekerheidsuitkeringen, zoals hier aan de orde, gaat om belastende besluiten waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat het Uwv in het voorliggende geval feiten moet aandragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat er in de relevante periode geen sprake was van een dienstbetrekking. Indien op grond van de door het Uwv gepresenteerde feiten aannemelijk is dat appellante ten tijde van belang geen dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten vervulde, dan ligt het op de weg van appellante de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens aannemelijk te maken.
5.4.
Bij de vaststelling van de feiten die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een dienstbetrekking, komt in beginsel een groot gewicht toe aan processen-verbaal met bevindingen van opsporingsambtenaren en verklaringen van betrokkenen die tegenover bevoegde opsporingsambtenaren zijn afgelegd en ondertekend. Indien op grond van de door het Uwv gepresenteerde feiten aannemelijk is dat appellante ten tijde van belang geen dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten vervulde, dan ligt het op de weg van appellante de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens aannemelijk te maken.
5.5.
Niet (langer) in geschil is dat appellante tot 29 juli 2010 heeft gewerkt in de visverwerking en tot die datum verzekerd was voor de ZW. De zaak spitst zich toe op de vraag of het Uwv terecht heeft aangenomen dat appellante na 29 juli 2010 niet meer heeft gewerkt en er daarom vanaf dat moment geen sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
5.6.
Het Uwv heeft de conclusie dat appellante niet heeft gewerkt in de maanden augustus en september 2010 gebaseerd op het rapport Werknemersfraude. Uit dit rapport blijkt dat appellante steeds heeft verklaard dat zij in de periode tot 1 oktober 2010 heeft gewerkt in de visverwerking, in de thuiszorg en op het kantoor van [uitzendbureau], alwaar zij schoonmaakte en lichamelijke verzorging gaf. [naam 1]van [uitzendbureau], heeft dit bevestigd. Uit het rapport blijkt dat het onderzoek met name was gericht op het door appellante verrichten van werkzaamheden in de visverwerking, waarvan nu niet meer wordt betwist dat deze inderdaad zijn verricht. Naar de werkzaamheden van appellante in de thuiszorg en de overige door haar vermelde werkzaamheden is geen onderzoek verricht, terwijl hiertoe blijkens het rapport Werknemersfraude wel mogelijkheden waren. Zo volgt uit een verklaring van [naam 1] (p. 19) dat er een administratie bestond van werkzaamheden in de thuiszorg en het schoonmaakwerk, welke deels was overgedragen aan de [naam 2] van het Uwv. Onderzoek hiernaar is niet verricht. In de bezwaarfase heeft appellante bovendien nog verschillende verklaringen van haar klanten in de thuiszorg verstrekt en van de werkbriefjes die op die werkzaamheden betrekking hadden. Ook dit heeft niet geleid tot nader onderzoek. Waarom deze verklaringen niet objectief zouden zijn of niet te verifiëren, is niet toegelicht. Dat appellante zich tijdens de verhoren ruim een jaar later niet meer precies kon herinneren bij wie ze wanneer welke werkzaamheden heeft verricht, en zij daarom op dit punt niet geheel eenduidig heeft verklaard, ontslaat het Uwv niet van zijn onderzoeksplicht. Zoals in 5.3 al is overwogen ligt de last om informatie te vergaren immers bij het Uwv.
5.7.
Ter zitting van de Raad is de door appellante meegebrachte getuige[getuige] gehoord. Hij heeft gedetailleerd verklaard over de thuiszorgwerkzaamheden, die appellante in de maanden augustus en september 2010 wekelijks bij hem verrichtte, en ook uit eigen waarneming bevestigd dat appellante verschillende werkzaamheden op [uitzendbureau] verrichtte, waaronder het schoonmaken van het kantoor van [uitzendbureau] en het geven van lichamelijke verzorging aan klanten in een aparte ruimte op kantoor. Er is geen aanleiding om aan die verklaring te twijfelen. Tegen de achtergrond van de overige zich in het dossier bevindende informatie en verklaringen, in onderling verband bezien, duidt deze verklaring er op dat appellante in de maanden augustus en september 2010 heeft gewerkt.
5.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het Uwv niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat er geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking op 1 oktober 2010. Dat geen loon zou zijn betaald, hetgeen appellante gemotiveerd heeft betwist, is evenmin aannemelijk geworden. Bovendien staat niet betalen van loon niet in de weg aan het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het bestreden besluit is dan ook genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Gelet op hetgeen is overwogen in 5.7 alsmede het tijdsverloop is niet aannemelijk dat het Uwv dit gebrek aan het bestreden besluit nog kan herstellen. De Raad zal daarom zelf voorzien en met toepassing van artikelen 8:72, vierde lid, van de Awb het besluit van 14 november 2011 herroepen. Daarmee vervallen de intrekking en de terugvordering van de ZW-uitkering.
6.
Er is aanleiding voor een kostenveroordeling. De kosten voor verleende rechtsbijstand worden begroot op € 944,- in beroep en op € 944,- in hoger beroep. Tevens dient het Uwv de kosten van verleende rechtsbijstand in bezwaar te vergoeden. Die kosten worden begroot op € 944,-. In totaal dient het Uwv dus € 2.832,- te vergoeden.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit 12 juli 2012;
- herroept het besluit van 14 november 2011 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt
- van het vernietigde besluit;
- veroordeelt het Uwv in de kosten van appellante tot een bedrag van € 2.832,-;
- bepaalt dat het Uwv aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 157,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en C.C.W. Lange als leden, in tegenwoordigheid van H.J. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 24 september 2014.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) H.J. Dekker
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH
’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake de begrippen werknemer, werkgevers, dienstbetrekking en loon.