ECLI:NL:CRVB:2017:3578

Uitspraak

16/4169 WW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van
25 mei 2016, 15/5933 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellante] te [woonplaats] (appellante)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Datum uitspraak: 11 oktober 2017

PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. F. van Schaik, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2017. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Van Schaik. Het Uwv is met voorafgaande kennisgeving niet verschenen.

OVERWEGINGEN

1.1.

Appellante was met ingang van 1 mei 2006 werkzaam bij [BV] ( [BV] ). Bij vonnis van 28 april 2015 van de rechtbank Rotterdam is [BV] in staat van faillissement verklaard. De curator heeft bij brief van 29 april 2015 de arbeidsovereenkomst van appellante opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal zes weken. Appellante heeft op 11 mei 2015 bij het Uwv een aanvraag ingediend om onder toepassing van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW) de betalingsverplichting van [BV] jegens haar over te nemen, een zogenoemde faillissementsuitkering.

1.2.

Bij e-mailbericht van 29 mei 2015 en bij brief van 3 juni 2015 heeft het Uwv appellante verzocht om nadere stukken over te leggen, waaronder een recente kopie van het aandeelhoudersregister.

1.3.

Bij besluit van 23 juni 2015 heeft het Uwv de aanvraag van afgewezen, omdat appellante de gevraagde gegevens niet heeft verstrekt. Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

1.4.

Bij beslissing op bezwaar van 24 augustus 2015 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard en, onder wijziging van de motivering, de aanvraag buiten behandeling gesteld. Ook in bezwaar heeft appellante niet alle door het Uwv opgevraagde gegevens verstrekt.

2.1.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit, wat inhoudt dat het primaire besluit wordt herroepen en de aanvraag van appellante wordt afgewezen. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat volgens vaste rechtspraak van de Raad, voordat toepassing wordt gegeven aan artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), eerst aan de belanghebbende moet zijn meegedeeld welke consequenties zijn verbonden aan het niet tijdig indienen van de aanvullende gegevens. Doordat het Uwv appellante hierop niet heeft gewezen, is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en daarom heeft de rechtbank het bestreden besluit vernietigd.

2.2.

Ter zitting bij de rechtbank heeft het Uwv verklaard dat de aanvraag, indien deze wel in behandeling was genomen, zou zijn afgewezen op de grond dat onduidelijk is of appellante als werknemer is aan te merken. Hieromtrent heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een beslissing op aanvraag, zodat het aan appellante is om aannemelijk te maken dat zij werknemer in de zin van de WW is. Appellante was directeur van [BV] en hield per
juni 2011 10% van de aandelen. Nu appellante geen recente kopie van het aandeelhoudersregister heeft overgelegd, kan niet worden vastgesteld of sindsdien een wijziging heeft plaatsgevonden in de verdeling van de aandelen van de vennootschap en of zij mogelijk directeur-grootaandeelhouder was, aldus de rechtbank. Gelet hierop heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat zij werknemer was in de zin van de WW en heeft zij geen recht op een faillissementsuitkering, aldus de rechtbank.

3.1.

Het hoger beroep van appellante is gericht tegen de afwijzing van haar aanvraag door de rechtbank. Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij wel als werknemer haar werkzaamheden heeft verricht voor [BV] , omdat aan de drie voor een arbeidsovereenkomst vereiste criteria werd voldaan: zij heeft arbeid verricht, zij heeft daarvoor loon betaald gekregen en zij heeft de werkzaamheden onder het gezag van de vennootschap verricht. Appellante heeft nooit een reële zeggenschap in de aandeelhoudersvergadering gehad.

3.2.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Het Uwv is het met appellante eens dat zij vanaf juni 2011 niet 10% van de aandelen hield (dit percentage berustte op een rekenfout), maar slechts 1%. Het Uwv blijft echter bij zijn standpunt dat een recente kopie van het aandeelhoudersregister nodig is om vast te kunnen stellen of appellante nadien niet alsnog directeur-grootaandeelhouder is geworden. Volgens het Uwv wijzen de volgende feiten erop dat appellante niet als werknemer werkzaam was. De tussen appellante en [BV] op schrift gestelde arbeidsovereenkomst bevat een aantal inconsistenties. Zo is de overeenkomst opgemaakt en ondertekend op 1 mei 2005, terwijl appellante per 1 mei 2006 in dienst is getreden. Ook is in de overeenkomst bepaald dat deze is aangegaan voor de duur van zes maanden en van rechtswege eindigt op 17 augustus 2008. Bovendien blijkt niet uit de stukken dat deze overeenkomst is verlengd noch dat de overeenkomst is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het Uwv acht het daarom niet aannemelijk dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tot slot heeft appellante over de feitelijke invulling van de arbeidsovereenkomst geen duidelijkheid verschaft. De notulen van de aandeelhoudersvergaderingen wijzen erop dat er geen sprake was van een bij werknemers gebruikelijke loonbetaling en ook blijkt niet uit de stukken of en op welke wijze appellante verantwoording heeft afgelegd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.1.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de WW is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

4.1.2.

Op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW wordt niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van een persoon die
directeur-grootaandeelhouder is.

4.1.3.

Op grond van artikel 61 van de WW, voor zover hier van belang, heeft een werknemer recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk, indien hij van een werkgever, die in staat van faillissement is verklaard, loon, vakantiegeld, of vakantiebijslag te vorderen heeft.

4.2.

Aan de orde is de vraag of appellante kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van de WW, die in geval van faillissement van de werkgever recht heeft op een faillissementsuitkering als bedoeld in hoofdstuk IV van de WW.

4.3.

Gelet op de artikelen 3, eerste lid, en 61 van de WW is daarvoor vereist dat appellante tot [BV] in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Hiervoor is volgens vaste rechtspraak maatgevend of de rechtsverhouding tussen partijen een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Bepalende criteria hierbij zijn het persoonlijk verrichten van arbeid, een verplichting tot het betalen van loon en het bestaan van een gezagsverhouding. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (uitspraak van de Raad van 20 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1649).

4.4.

Omdat appellante een aanvraag heeft ingediend voor een faillissementsuitkering ligt het volgens vaste rechtspraak in beginsel op haar weg om aan de hand van objectieve en controleerbare gegevens aannemelijk te maken dat zij recht heeft op deze uitkering (uitspraak van de Raad van 13 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1524). Dit betekent dat appellante aannemelijk moet maken dat zij haar arbeid voor [BV] heeft verricht op grond van een arbeidsovereenkomst.

4.5.

Appellante en [BV] hebben op 1 mei 2005 een overeenkomst ondertekend met als aanhef “arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd”. Hierin is appellante aangeduid als werknemer en [BV] als werkgever. In artikel 1 is bepaald dat appellante met ingang van
1 mei 2006 in dienst treedt van werkgever, dat de overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van zes maanden en eindigt van rechtswege op 17 augustus 2008 en dat er sprake is van een volledig dienstverband van 36 uur per week. In artikel 2 is bepaald dat appellante is aangesteld in de functie van adjunct-directeur. Ingevolge artikel 7 bedraagt het loon bij een werkweek van 36 uur per maand € 1.616,16.

4.6.

De door appellante en [BV] ondertekende overeenkomst doet vermoeden dat partijen een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Uit dit geschrift volgt dat partijen het eens waren over de essentiële elementen die vereist zijn voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, waaronder de verplichting tot het verrichten van arbeid en de verplichting tot betaling van loon. Hoewel het Uwv er terecht op heeft gewezen dat de arbeidsovereenkomst een aantal inconsistenties bevat, blijkt desondanks voldoende dat partijen hebben beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

4.7.

Appellante heeft ter zitting van de Raad desgevraagd bevestigd dat er na het tekenen van de in 4.5 vermelde overeenkomst geen nieuwe arbeidsovereenkomst meer op schrift is gesteld. Appellante heeft haar werkzaamheden voor [BV] na 1 oktober 2006 voortgezet, zodat de op 1 mei 2006 aangevangen arbeidsovereenkomst telkens stilzwijgend is verlengd en de arbeidsovereenkomst na de derde verlenging van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden.

4.8.

Wat betreft de uitvoering van de tussen appellante en [BV] gesloten overeenkomst heeft appellante ter zitting van de Raad het volgende toegelicht. Appellante was werkzaam als directeur, zij werkte fulltime. Zij probeerde nieuwe klanten te werven, had contact met de ouders en stond ook als leidster op de groep. Appellante is in oktober 2008 met terugwerkende kracht per 3 mei 2006 benoemd tot statutair directeur, omdat zij beschikte over de door de GGD vereiste diploma’s. Wat betreft het loon heeft appellante verklaard dat zij vanuit een bijstandssituatie is gaan werken bij [BV] . Appellante was blij dat zij werk had en nam daarom genoegen met het lage loon. Appellante heeft in 2012 een paar maanden loon ingeleverd vanwege de slechte financiële situatie van [BV] . Vanaf januari 2013 kreeg zij weer loon betaald. Het is meerdere keren in de aandeelhoudersvergadering aan de orde geweest dat het loon van appellante als fulltime directeur te laag was, maar vanwege de slechte financiële situatie waarin [BV] zich bevond, was er geen ruimte voor een loonsverhoging. Vanaf januari 2015 heeft appellante een hoger loon betaald gekregen, omdat er toen financiële ruimte was om appellante te kunnen compenseren voor het voorheen te lage loon. Dit verklaart volgens appellante het aanmerkelijk hogere sv-loon in de polisadministratie over de maanden januari tot en met april 2015 (€ 6.094,31 in plaats van voorheen € 1.687,20).

4.9.

Het Uwv heeft niet betwist dat appellante vanaf 1 mei 2006 arbeid heeft verricht voor [BV] en dat zij daarvoor loon betaald heeft gekregen.

4.10.

Het feit dat appellante in 2012 over een aantal maanden loon heeft ingeleverd, betekent niet dat zij afstand heeft gedaan van haar aanspraak op loon. Dat appellante een te laag loon ontving voor de functie van directeur, doet niet af aan het karakter van de betalingen door [BV] als loon, zijnde een wederprestatie voor de door appellante verrichte arbeid. Dit betekent dat is voldaan aan twee van de drie vereiste criteria van een arbeidsovereenkomst, te weten het verrichten van arbeid en een verplichting tot betaling van loon.

4.11.

Wat betreft het derde criterium waaraan moet zijn voldaan, de gezagsverhouding, wordt overwogen dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling van de vraag of tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat niet van belang is welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan die natuurlijke personen kan geven. Of materieel sprake is van een gezagsverhouding is bij die beoordeling niet relevant. Dit betekent dat de statutair directeur van een B.V. voor die B.V. werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst indien hij zich verbonden heeft die werkzaamheden tegen loon te verrichten (uitspraak van de Raad van 22 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:227).

4.12.

Tussen partijen is niet in geschil dat appellante statutair directeur was van [BV] , hetgeen ook blijkt uit de notulen van de in 2008 gehouden aandeelhoudersvergadering, waarin onder meer is vermeld dat appellante is benoemd tot directeur. Gelet op wat is overwogen in 4.11 betekent dit dat er sprake was van een (formele) gezagsverhouding tussen appellante en [BV] .

4.13.

Uit wat in 4.1 tot en met 4.12 is overwogen volgt dat aan de drie criteria voor een arbeidsovereenkomst is voldaan, zodat appellante in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stond ten opzichte van [BV] en op grond van artikel 3, eerste lid, van de WW werknemer was in de zin van de WW. Vervolgens dient beoordeeld te worden of appellante desondanks niet verzekerd was voor de WW vanwege het feit dat zij directeur-grootaandeelhouder was.

4.14.

De arbeidsovereenkomst tussen een B.V. en haar directeur wordt op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW bij wijze van uitzondering niet als dienstbetrekking aangemerkt indien sprake is van een directeur-grootaandeelhouder. In de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (Regeling) zijn op grond van artikel 6, vierde lid, van de WW regels gegeven over wat wordt verstaan onder directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling is dat de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen.

4.15.

In hoger beroep is duidelijk geworden dat appellante per 23 juni 2011 niet 10% van de aandelen in haar bezit heeft gekregen, maar slechts 1%. Appellante heeft in hoger beroep een door een notaris vergeleken afschrift van het tot en met 23 juni 2011 bijgewerkte aandeelhoudersregister overgelegd en een beëdigde verklaring van de heer [naam] , die per 23 juni 2011 99% van de aandelen hield. [naam] heeft verklaard dat hij vanaf 23 juni 2011 tot aan de datum van het faillissement van [BV] geen aandelen meer heeft verkocht. Met deze stukken heeft appellante aannemelijk gemaakt dat zij nooit meer dan 1% van de aandelen hield. Dit betekent dat appellante geen directeur-grootaandeelhouder was in van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling.

4.16.

Uit wat in 4.1 tot en met 4.15 is overwogen volgt dat appellante werknemer was in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW en uit dien hoofde verzekerd was voor de WW. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat appellante geen recht had op een faillissementsuitkering als bedoeld in artikel 61 van de WW.

4.17.

Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd voor zover aangevochten. Er zijn te weinig gegevens voorhanden om zelf in de zaak te voorzien. Voor het doen van een tussenuitspraak is geen ruimte. Een opdracht aan het Uwv op grond van artikel 8:51d van de Awb verdraagt zich niet met het rechtsmiddel van beroep in cassatie dat openstaat tegen de toepassing door de Raad van bepalingen inzake de begrippen werknemer en dienstbetrekking.

4.18.

Het Uwv zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil is er aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de door het Uwv te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.

5. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 990,- voor verleende rechtsbijstand.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;

- draagt het Uwv op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak en bepaalt dat beroep tegen dit besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld;

- veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 990,-;

- bepaalt dat het Uwv aan appellante het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 124,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door C.C.W. Lange als voorzitter en B.M. van Dun en E. Dijt als leden, in tegenwoordigheid van R.H. Budde als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 11 oktober 2017.

(getekend) C.C.W. Lange

(getekend) R.H. Budde

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH
’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon.