Uitspraak
18.5646 AW, 18/5647 AW, 18/5723 AW, 18/5724 AW, 19/4570 AW
Datum uitspraak: 19 december 2019
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van
21 september 2018, 17/402 en 17/5226 (aangevallen uitspraak)
21 september 2018, 17/402 en 17/5226 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (college)
PROCESVERLOOP
Namens betrokkene heeft mr. L.M. Ravestijn, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het college heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. Ravestijn een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2019. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Ravestijn. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. V.U.C.I. Duran, mr. L.M. ten Berge en K.A. Worst.
OVERWEGINGEN
1.1.
Betrokkene was sinds 2003 werkzaam bij de gemeente Amsterdam (gemeente), laatstelijk als [naam functie A] ([functie A]), bij stadsdeel [standsdeel]. In deze functie hield hij toezicht bij met name werken aan wegen, kademuren en bruggen.
1.2.
In maart 2016 heeft de Rijksrecherche de gemeente geïnformeerd over een strafrechtelijk onderzoek waarbij betrokkene wordt verdacht van ambtelijke corruptie als omschreven in artikel 363 van Pro het Wetboek van Strafrecht, bestaande uit het aannemen van een gift of meerdere giften in ruil voor het verstrekken van gemeentelijke opdrachten aan omkopende partijen. Op 7 maart 2016 heeft de rechter-commissaris in strafzaken een machtiging gegeven tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van betrokkene. Op 8 maart 2016 heeft op vordering van de officier van justitie en onder leiding van de rechter-commissaris een doorzoeking in de woning van betrokkene plaatsgevonden en een onderzoek op zijn werkplek. Diverse goederen zijn in beslag genomen en voor onderzoek overgedragen aan de Rijksrecherche.
1.3.
Het college heeft bij besluit van 8 maart 2016 met toepassing van artikel 13.2, eerste en tweede lid, van de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (NRGA) betrokkene in het belang van de dienst met onmiddellijke ingang geschorst met behoud van salaris. Verder heeft het college bij dit besluit met toepassing van artikel 13.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de NRGA betrokkene de toegang tot zijn werkplek ontzegd. Daarnaast is hem het contact met collega’s verboden en is hij geïnformeerd dat de Rijksrecherche en het Bureau Integriteit (BI) van de gemeente nader onderzoek zullen doen naar het vermoeden van ambtelijke corruptie en plichtsverzuim.
1.4.
In een vertrouwelijk memorandum van 20 mei 2016 heeft de Rijksrecherche het hoofd van BI nader geïnformeerd over de ontwikkelingen van het strafrechtelijk onderzoek naar de vermoedelijke ambtelijke corruptie gepleegd door betrokkene.
1.5.
Bij besluit van 28 juni 2016 heeft het college de grondslag van de onder 1.3 genoemde schorsing gewijzigd in een schorsing wegens strafrechtelijke vervolging voor het plegen van een misdrijf op grond van artikel 13.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de NRGA. Ook is met toepassing van artikel 13.3, tweede lid, van de NRGA de bezoldiging van betrokkene met onmiddellijke ingang met een derde gedeelte ingehouden voor een periode van zes weken en is met toepassing van artikel 13.3, derde lid, van de NRGA bepaald dat de bezoldiging van betrokkene na afloop van die periode volledig wordt ingehouden.
1.6.
Bij besluit van 22 december 2016 (bestreden besluit 1) heeft het college, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie, het bezwaar tegen het besluit van 28 juni 2016 ongegrond verklaard.
1.7.
In een vertrouwelijk memorandum van 28 december 2016 heeft de Rijksrecherche het hoofd van BI nader geïnformeerd over de ontwikkelingen van het strafrechtelijk onderzoek naar de vermoedelijke ambtelijke corruptie gepleegd door betrokkene.
1.8.
Op 2 maart 2017 heeft BI de voorlopige onderzoeksbevindingen van het vermeende plichtsverzuim toegezonden naar betrokkene.
1.9.
Gelet op de voorlopige onderzoeksbevindingen heeft het college bij besluit van 3 maart 2017 het voornemen kenbaar gemaakt om betrokkene onvoorwaardelijk strafontslag op te leggen met terugwerkende kracht. Daarnaast heeft het college de grondslag van de onder 1.5 genoemde schorsing gewijzigd in een schorsing wegens het voornemen tot oplegging van onvoorwaardelijk strafontslag op grond van artikel 13.3, eerste lid, aanhef en onder c, van de NRGA. De inhouding van zijn bezoldiging is in stand gebleven.
1.10.
De definitieve onderzoeksbevindingen van BI zijn neergelegd in het onderzoeksrapport ‘Krokus’.
1.11.
Na kennis te hebben genomen van de zienswijze van betrokkene over het voornemen hem te ontslaan, heeft het college betrokkene bij besluit van 23 maart 2017 met toepassing van artikel 13.6, eerste lid, aanhef en onder f en het derde lid, van de NRGA wegens plichtsverzuim de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd met ingang van 28 juni 2016. Hieraan zijn de volgende gedragingen ten grondslag gelegd:
Het aannemen van meerdere giften, ten bedrage van in totaal ten minste € 44.994,-, van een of meerdere bedrijven ([naam B.V. 1] / [naam B.V. 2]) met wie eiser uit hoofde van zijn functie bij de gemeente een zakelijke relatie onderhoudt, welke zakelijke relatie zich kenmerkt door een zekere afhankelijke positie van partijen (gemeente t.o.v. bedrijven) ten opzichte van elkaar.
Het laten ontstaan en voortbestaan van ontoelaatbare verstrengeling van eisers persoonlijke belang met dat van de gemeente, door met gebruikmaking van zijn zakelijke contacten in zijn privébehoeften te voorzien.
Het op zich laden van de ontoelaatbare schijn van ambtelijke corruptie en/of omkoping. Giften met een dusdanig grote omvang en onder omstandigheden zoals waarvan in eisers geval is gebleken, wekken immers de verwachting dat daar een zakelijke tegenprestatie tegenover staat/heeft gestaan. Het is althans niet aannemelijk dat deze giften, mede gelet op de omvang ervan, ‘om niet’ hebben plaatsgevonden.
Het toebrengen van grote schade aan het imago van de gemeente.
Als strafverzwarende omstandigheden heeft het college laten meewegen:
De opzettelijkheid van eisers handelen, met het duidelijke oogmerk zichzelf te verrijken met gebruikmaking van zijn netwerk uit hoofde van zijn functie bij de gemeente. Vooralsnog kan bovendien niet worden uitgesloten dat deze verrijking plaatsvond ten financiële laste van de gemeente en/of ter zakelijke bevoordeling van de desbetreffende bedrijven.
Eiser heeft zich in het onderzoek door BI ten overstaan van de onderzoekers volstrekt niet transparant en meewerkend opgesteld, door met een beroep op zijn zwijgrecht geen duidelijkheid te verschaffen over zijn gedragingen en de toedracht daarvan.
De omvang en aard van de giften en de lange periode waarin daarvan sprake is geweest.
1.12.
Bij besluit van 8 augustus 2017 (bestreden besluit 2) heeft het college, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie, de bezwaren tegen de besluiten van 3 maart 2017 en 23 maart 2017 ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover van belang, de beroepen tegen de bestreden besluiten gegrond verklaard.
2.1.
De rechtbank heeft bestreden besluit 1 vernietigd en het besluit van 28 juni 2016 herroepen, omdat de schorsing niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 13.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de NRGA. Daartoe is overwogen dat het college in de tekst van de bepaling en in de toelichting limitatief heeft beschreven wanneer sprake is van strafrechtelijke vervolging. Uit de desbetreffende bepaling en de toelichting daarop blijkt niet dat een door de rechter-commissaris afgegeven machtiging voor een doorzoeking van de woning en werkplek en door de rechter-commissaris afgegeven machtiging tot het leggen van conservatoir beslag, vallen onder het voorleggen van een strafzaak aan de rechter.
2.2.
Ten aanzien van bestreden besluit 2 heeft de rechtbank geoordeeld dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan toerekenbaar plichtsverzuim en dat het college in redelijkheid bevoegd was tot het opleggen van strafontslag. Bestreden besluit 2 is vernietigd en het besluit van 23 maart 2017 herroepen voor zover het strafontslag met terugwerkende kracht is opgelegd wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De rechtbank heeft 23 maart 2017 aangemerkt als ontslagdatum en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van bestreden besluit 2. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat het college over voldoende gronden beschikte voor het ontslagvoornemen en daarom bevoegd was tot het schorsen van betrokkene. Het beroep van betrokkene was in zoverre ongegrond.
3. De Raad komt naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep hebben aangevoerd tot de volgende beoordeling.
Bestreden besluit 1: Schorsing wegens strafrechtelijke vervolging
3.1.
Ingevolge artikel 13.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de NRGA kan de medewerker worden geschorst als hij strafrechtelijk wordt vervolgd voor het plegen van een misdrijf. In de toelichting bij dit artikel staat, samengevat, dat sprake is van een strafrechtelijke vervolging als:
a. een strafzaak wordt voorgelegd door het Openbaar Ministerie aan de rechter;
b. de verdachte ambtenaar in verzekering is gesteld;
c. de verdachte ambtenaar in voorlopige hechtenis is gesteld.
Als een ambtenaar bijvoorbeeld voor verhoor een aantal uren naar het politiebureau wordt meegenomen is er geen sprake van een strafrechtelijke vervolging. Bij een inbewaringstelling en een strafrechtelijke dagvaarding uiteraard wel.
3.2.
Het college keert zich tegen de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen grondslag was voor de schorsing van 28 juni 2016. Het college stelt zich op het standpunt dat voor de uitleg van het begrip “strafrechtelijke vervolging” aangesloten moet worden bij de betekenis daarvan in het strafrecht. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8744, volgt dat sprake is van strafrechtelijke vervolging op het moment dat een rechter-commissaris betrokken is bij het verrichten van een doorzoeking ter inbeslagneming. Deze situatie is ook van toepassing in deze zaak, waardoor wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 13.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de NRGA en de toelichting op dat artikel.
3.3.
Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat uit de tekst van artikel 13.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de NRGA in samenhang met de daarbij behorende toelichting niet volgt dat voor de uitleg van het begrip “strafrechtelijke vervolging” aansluiting gezocht moet worden bij het strafrecht. Het college heeft in de tekst van de bepaling en in de toelichting immers limitatief beschreven wanneer sprake is van strafrechtelijke vervolging. De omstandigheid dat de officier van justitie de rechter-commissaris heeft verzocht tot het doorzoeken van de woning en werkplek van betrokkene is geen situatie als bedoeld onder 13.3, eerste lid, onder a, van de NRGA. Nu de inhouding van de bezoldiging op grond van artikel 13.3, tweede lid, van de NRGA onlosmakelijk is verbonden met de schorsing, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat deze inhouding evenmin stand kan houden. Het hoger beroep van het college slaagt op dit punt niet.
Bestreden besluit 2: Strafontslag
3.4.
Ingevolge artikel 13.4 van de NRGA kan de ambtenaar wegens plichtsverzuim worden gestraft als hij zich niet gedraagt overeenkomstig artikel 11.1 van de NRGA. Op grond van artikel 11.1 van de NRGA volgt de ambtenaar de hem gegeven voorschriften op en behoort hij in het algemeen alles te doen of na te laten wat van een goed ambtenaar wordt verwacht. Ingevolge artikel 13.6, eerste lid, onder f, van de NRGA kan de ambtenaar strafontslag worden opgelegd.
De verweten gedragingen
3.5.
Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven, is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.
3.6.
Betrokkene betoogt dat het zwijgen over de verweten gedragingen hem niet tegengeworpen kan worden omdat hij “zijn kruit droog wil houden” met het oog op de strafrechtelijke procedure. Dit betoog slaagt niet. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 7 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BK9676) en in lijn met de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (bijvoorbeeld EHRM 13 september 2007, 27521/04, Moullet tegen Frankrijk) kan het opleggen van een disciplinaire maatregel wegens plichtsverzuim niet worden aangemerkt als een strafvervolging in de zin van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Dat brengt mee dat betrokkene in de disciplinaire procedure geen zwijgrecht toekomt. De enkele ontkenning van de verweten gedragingen is onvoldoende om de informatie van de Rijksrecherche, de digitale data, de stukken uit de financiële administratie en meerdere verklaringen die ten grondslag liggen aan de onderzoeksbevindingen van BI in twijfel te trekken. De Raad gaat daarom uit van de bevindingen die uit het door BI verrichte onderzoek naar voren zijn gekomen. Gelet daarop is de Raad van oordeel dat betrokkene de verweten gedragingen heeft begaan.
Plichtsverzuim
3.7.
Met het uitlokken en aannemen van meerdere giften heeft betrokkene een ontoelaatbare verstrengeling laten ontstaan van persoonlijke belangen en belangen die hij uit hoofde van zijn functie voor de gemeente diende te behartigen. Hij heeft met gebruikmaking van zijn zakelijke contacten in zijn privébehoeften voorzien en daarmee de ontoelaatbare schijn van ambtelijke corruptie op zich geladen. Met het begaan van de verweten gedragingen heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan toerekenbaar plichtsverzuim.
Evenredigheid
Evenredigheid
3.8.
Betrokkene heeft door zijn gedrag het in hem te stellen vertrouwen in ernstige mate geschonden en de integriteit van de gemeente grote schade toegebracht. Het strafontslag is, gezien de ernst en de aard van de gedragingen, de betekenis hiervan voor het functioneren binnen de dienst en de terecht gestelde eisen van integriteit, betrouwbaarheid en verantwoordelijkheid van medewerkers van die dienst, niet onevenredig aan het gepleegde plichtsverzuim. Het college mocht in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik maken om betrokkene strafontslag op te leggen.
3.9.
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van betrokkene gericht tegen het strafontslag niet slaagt.
Terugwerkende kracht
3.10.
Het college heeft besloten om het strafontslag met terugwerkende kracht met ingang van 28 juni 2016 op te leggen, de dag waarop betrokkene is geschorst wegens strafrechtelijke vervolging.
3.11.
Het college betoogt dat betrokkene op 28 juni 2016 wist of had moeten weten dat hij ontslagen zou worden en dat het strafontslag met ingang van deze datum daarom niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Dit betoog slaagt niet. Zoals de Raad eerder heeft overwogen, geldt in het algemeen dat ontslag met terugwerkende kracht in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel (uitspraak van 16 februari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV6077). Dat is in dit geval niet anders, nu het gaat om een ingrijpend en belastend besluit en er geen sprake is van een gemaakte fout. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat het ontslag niet eerder kan ingaan dan per 23 maart 2017. Het hoger beroep van het college slaagt op dit punt dan ook niet.
Bestreden besluit 2: schorsing wegens het voornemen tot strafontslag en inhouding bezoldiging
3.12.
Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 3 december 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK7366) moet bij gebruikmaking van de bevoegdheid om de ambtenaar bij een voornemen tot strafontslag te schorsen, worden beoordeeld of het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit tot schorsing beschikte over voldoende gronden voor dat ontslagvoornemen. Daarbij is beslissend of aan de beschikbare gronden, bezien vanuit het standpunt van het bestuursorgaan, voldoende gewicht kan worden toegekend om te komen tot het voornemen.
3.13.
Betrokkene stelt dat de schorsing van 3 maart 2017 geen stand kan houden, omdat het voornemen op onvoldoende basis is gebaseerd. Deze beroepsgrond slaagt niet. Nu, gelet op het voorgaande, het ontslag standhoudt, moet ervan worden uitgegaan dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het vermelde plichtsverzuim. Daarom kan niet worden gezegd dat het in 1.9 genoemde voornemen op onvoldoende basis berustte. Ten tijde van het uitbrengen van het strafvoornemen was er een concrete verdenking van plichtsverzuim waardoor aan de integriteit van betrokkene moest worden getwijfeld en het noodzakelijk in hem te stellen vertrouwen was geschaad. Het college heeft zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat het onder die omstandigheden niet aanvaardbaar was dat betrokkene zijn werkzaamheden bleef verrichten. In zoverre slaagt het hoger beroep van betrokkene niet.
3.14.
Ingevolge artikel 13.3, tweede lid, van de NRGA kan het college tijdens een schorsing voor een periode van zes weken de bezoldiging verminderen met maximaal een derde deel van de bezoldiging. Ingevolge artikel 13.3, tweede lid, van de NRGA heeft de ambtenaar bij een schorsing als bedoeld in artikel 13.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de NRGA na zes weken geen recht meer op bezoldiging.
3.15.
Betrokkene voert aan dat de inhouding van bezoldiging geen stand kan houden, omdat het college heeft verzuimd de belangen van betrokkene zorgvuldig af te wegen. Deze beroepsgrond slaagt. Uit de tekst van artikel 13.3, tweede lid, van de NRGA volgt dat het college beoordelingsvrijheid heeft bij de beslissing om de bezoldiging van zijn geschorste werknemers in te houden. Daarom is de toetsing door de bestuursrechter terughoudend. Zij is in beginsel beperkt tot de beantwoording van de vraag of het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen. Tijdens de zitting van de Raad heeft het college gesteld dat in dit soort zaken een “zero-tolerance beleid” wordt toegepast, inhoudende dat bij verdenkingen van plichtsverzuim altijd de bezoldiging van de betrokken ambtenaar wordt ingehouden. Dit beleid laat geen ruimte om de persoonlijke belangen van de betrokkene, zoals bijvoorbeeld zijn financiële positie, te betrekken bij de keuze om tot inhouding over te gaan. Door een dergelijke belangenafweging achterwege te laten, voldoet bestreden besluit 2 naar het oordeel van de Raad niet aan de in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde eis dat een besluit zorgvuldig dient te worden voorbereid en ontbeert het tevens een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
Conclusie
3.16.
Uit het voorgaande volgt dat hoger beroep van het college niet slaagt. Het incidenteel hoger beroep van betrokkene slaagt, voor zover dit is gericht tegen de inhouding van de bezoldiging. Dit betekent dat bestreden besluit 2 wordt vernietigd voor zover het college de bezoldiging heeft ingehouden, evenals de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit, in zoverre ten onrechte, in stand is gelaten. Gelet op de toelichting van het college over het toegepaste “zero-tolerance beleid” is het niet aannemelijk dat het college het geconstateerde motiveringsgebrek alsnog zal herstellen, nu dit beleid volgens het college geen ruimte laat voor de weging van de persoonlijke belangen van de betrokkene. De Raad ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het besluit van 3 maart 2017 te herroepen voor zover de bezoldiging van betrokkene is ingehouden. De aangevallen uitspraak wordt voor het overige bevestigd.
3.17.
Aanleiding bestaat het college te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 1.024,- voor verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het de inhouding van de bezoldiging betreft;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 8 augustus 2017 gegrond en vernietigt dat besluit
voor zover het college de bezoldiging van betrokkene heeft ingehouden;
- herroept het besluit van 3 maart 2017 voor zover het college de bezoldiging van betrokkene
heeft ingehouden;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- veroordeelt het college in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.024,-
- bepaalt dat het college aan betrokkene het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 253,
vergoedt;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 8 augustus 2017 gegrond en vernietigt dat besluit
voor zover het college de bezoldiging van betrokkene heeft ingehouden;
- herroept het besluit van 3 maart 2017 voor zover het college de bezoldiging van betrokkene
heeft ingehouden;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- veroordeelt het college in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.024,-
- bepaalt dat het college aan betrokkene het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 253,
vergoedt;
- bepaalt dat van het college een griffierecht van € 508,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door C.H. Bangma als voorzitter en T. Avedissian en G. Aarts als leden, in tegenwoordigheid van J.B. Beerens als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 december 2019.
(getekend) C.H. Bangma
(getekend) J.B. Beerens