Uitspraak
19.2744 AW, 19/2745 AW
Datum uitspraak: 9 juli 2020
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 9 mei 2019, 18/143 en 18/145 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellante] te [woonplaats] (appellante)
het college van burgemeester en wethouders van Tilburg (college)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. A.M.W.A. van der Hoeven, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Namens het college heeft mr. M.C. van Meppelen Scheppink, advocaat, een verweerschrift ingediend.
Het college heeft op verzoek van de Raad het verslag van een op 5 september 2017 gehouden hoorzitting ingezonden.
Appellante heeft een reactie gegeven op het verslag en daarbij nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2020. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Van der Hoeven. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. Van Meppelen Scheppink, mr. M.J.C. Geerlings en mr. drs. S.A.J. van Rooij.
OVERWEGINGEN
1.1.
Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) in werking getreden. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de AW 2017 behouden krachtens deze wet genomen besluiten die zijn genomen voor 1 januari 2020 hun geldigheid. Ingevolge artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft ten aanzien van de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen alsmede de behandeling van zodanig bezwaar of beroep tegen een op grond van deze wet genomen besluit of handeling dat voor 1 januari 2020 is bekendgemaakt, het recht van toepassing zoals dat gold voor januari 2020.
1.2.
Appellante was sinds 1990 werkzaam bij de gemeente [naam gemeente] , laatstelijk in de functie van [naam functie] bij de afdeling [afdeling] (salarisschaal 10).
1.3.
Op 22 november 2016 heeft de politie een huiszoeking gedaan in de woning van appellante naar aanleiding van een vermoeden van overtreding van de Opiumwet door S, de partner van appellante. Hierbij zijn onder meer enkele vuurwapens aangetroffen. Deze vuurwapens zijn in beslag genomen en de in de woning aanwezige S is gearresteerd. De politie heeft hiervan op 29 november 2016 een ‘Bestuurlijke rapportage aantreffen vuurwapens’ opgesteld en deze naar de gemeente [naam gemeente] gestuurd.
1.4.
Bij besluit van 2 december 2016 heeft het college appellante geschorst met behoud van bezoldiging en haar de toegang tot de systemen, kantoren, werkplaatsen en terreinen van de gemeente ontzegd. Daarbij is vermeld dat het vermoeden is gerezen dat appellante zich mogelijk schuldig heeft gemaakt aan een integriteitsschending en dat naar aanleiding van de ontvangen melding een disciplinair onderzoek wordt ingesteld. De maatregelen gelden voor de duur van het disciplinaire onderzoek en de daarop volgende besluitvorming. Het bezwaar tegen dit besluit heeft het college bij besluit van 24 november 2017 (bestreden besluit 1) ongegrond verklaard. Daaraan is ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat het besluit van 2 december 2015 weliswaar summier is gemotiveerd, maar dat er, gelet op de daarbij betrokken belangen, voldoende aanleiding was om tot die ordemaatregelen over te gaan.
Gelet op de vereiste spoed kon hierbij van vooraf horen worden afgezien.
1.5.
Op 5 december 2016 heeft een constateringsgesprek met appellante plaatsgevonden. In opdracht van het college heeft Lecta B.V. (Lecta) een integriteitsonderzoek verricht. Het college heeft daartoe op 15 december 2016 een kopie van de datagegevens van het gemeentelijke account van appellante op de server van de gemeente [naam gemeente] , tezamen met haar gemeentelijke iPhone en iPad, aan Lecta overgedragen. Op 23 februari 2017 heeft Lecta een rapport uitgebracht.
1.6.
Bij brief van 16 maart 2017 heeft het college aan appellante het voornemen kenbaar gemaakt haar wegens zeer ernstig plichtsverzuim de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag op te leggen. Het college heeft aan dit voornemen het volgende ten grondslag gelegd:
- appellante heeft niet uit eigen beweging melding gemaakt van de doorzoeking van haar woning en het aantreffen van vuurwapens;
- appellante is betrokken bij [naam club] [woonplaats] en heeft ten behoeve van activiteiten van die [club] gebruik gemaakt van gemeentelijke faciliteiten (tijd, opslag en printen van documenten, e-mail), wat als niet-passend gedrag moet worden aangemerkt;
- appellante heeft de gemeentelijke basisadministratie (GBA) geraadpleegd voor privédoeleinden;
- appellante heeft schriftelijk juridische bijstand verleend aan familieleden, ook ten behoeve van gerechtelijke procedures, met gebruik van faciliteiten van de gemeente, in werktijd; in één geval ging het om het eigen werkdomein en de eigen werkgever van appellante, te weten een aanslag naheffing parkeerbelasting die aan haar partner werd opgelegd; appellante heeft voor het opstellen van een daartegen gericht bezwaarschrift geen toestemming gevraagd dan wel hiervan melding gemaakt;
- appellante heeft een zeer grote hoeveelheid persoonlijke, niet-werkgerelateerde documenten, mailwisselingen en foto’s opgeslagen op de server van de gemeente [naam gemeente] ;
- appellante heeft buitensporig veel privé-documenten geprint en zeer regelmatig haar gemeentelijke e-mailadres gebruikt voor privégebruik.
Volgens het college moeten deze gedragingen, in combinatie bezien, worden aangemerkt als zeer ernstig plichtsverzuim.
1.7.
Op 14 april 2017 heeft een zienswijzegesprek plaatsgevonden. Bij besluit van 17 mei 2017 is aan appellante de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag opgelegd met ingang van 19 mei 2017. Het college heeft het bezwaar daartegen bij besluit van 24 november 2017 (bestreden besluit 2) ongegrond verklaard. Daaraan is ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat geen sprake is geweest van een onzorgvuldig dan wel disproportioneel onderzoek, zoals appellante heeft aangevoerd. Volgens het college leveren alle aan appellante verweten gedragingen plichtsverzuim op. Dat deze gedragingen niet aan appellante kunnen worden toegerekend, is niet gebleken. Gezien de ernst van de gedragingen is ontslag geen onevenredige disciplinaire straf. Daarbij is onder meer meegewogen dat betrokkenheid bij een [club] gevoelig kan liggen vanwege de publieke aandacht hiervoor en dat appellante haar activiteiten in dit verband niet heeft beperkt tot haar privéomgeving, maar hiervoor in buitensporige mate gebruik heeft gemaakt van gemeentelijke faciliteiten.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding in de vorm van rehabilitatie afgewezen.
3. In hoger beroep heeft appellante zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Schorsing
4.1.
In hoger beroep heeft appellante over de schorsing naar voren gebracht, kort weergegeven, dat zij erg geschrokken en geschokt was door de inval. Zij wilde eerst achterhalen wat er precies was gebeurd en wilde ook spoedeisende werkzaamheden afronden voor haar verlof per 29 november 2016. Daarom heeft zij de inval niet meteen gemeld. Volgens appellante had niet van vooraf horen mogen worden afgezien, was de reden van de schorsing in het primaire besluit niet vermeld en was er ook onvoldoende grond voor een dergelijke ingrijpende maatregel. In de gegeven omstandigheden is er geen plaats voor toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aldus appellante.
De Raad volgt appellante niet in dit betoog en overweegt daartoe het volgende.
4.2.
Een concrete verdenking van plichtsverzuim is in het algemeen voldoende grond voor het treffen van een ordemaatregel, als aan de integriteit van de betrokken ambtenaar moet worden getwijfeld en het in hem te stellen vertrouwen zozeer is geschaad dat het niet aanvaardbaar is dat hij zijn werk blijft doen (uitspraak van 7 maart 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ3512). Daarbij geldt niet de eis dat de gronden voor het treffen van de ordemaatregelen ook het voorgenomen ontslag moeten kunnen dragen. Beslissend is of aan de beschikbare gronden, bezien vanuit het standpunt van het bestuursorgaan, voldoende gewicht kan worden toegekend om te komen tot het voornemen tot die disciplinaire maatregel (uitspraak van
2 oktober 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG1010). Naar het oordeel van de Raad was er op basis van de Bestuurlijke rapportage van 29 november 2016 voldoende grondslag voor de opgelegde ordemaatregelen, nu die rapportage aanleiding gaf voor het vermoeden van het plegen van strafbare feiten door in ieder geval de partner van appellante, die tijdens de huiszoeking in de woning aanwezig was. Appellante is in het rapport niet zelf als verdachte aangemerkt. Desondanks bestond wel aanleiding voor het vermoeden van (enige) betrokkenheid of bekendheid van haar met de strafbare feiten, onder meer nu volgens de rapportage één van de wapens in de slaapkamer is aangetroffen.
2 oktober 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG1010). Naar het oordeel van de Raad was er op basis van de Bestuurlijke rapportage van 29 november 2016 voldoende grondslag voor de opgelegde ordemaatregelen, nu die rapportage aanleiding gaf voor het vermoeden van het plegen van strafbare feiten door in ieder geval de partner van appellante, die tijdens de huiszoeking in de woning aanwezig was. Appellante is in het rapport niet zelf als verdachte aangemerkt. Desondanks bestond wel aanleiding voor het vermoeden van (enige) betrokkenheid of bekendheid van haar met de strafbare feiten, onder meer nu volgens de rapportage één van de wapens in de slaapkamer is aangetroffen.
4.3.
Bij het nemen van een belastend besluit dat niet op aanvraag is genomen, is ingevolge artikel 4:8 van Pro de Awb vooraf horen het uitgangspunt. Op grond van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb kan daarvan worden afgezien als de met de besluitvorming vereiste spoed zich daartegen verzet. Gelet op wat in 4.2 is overwogen over de ernst van de situatie op grond van de Bestuurlijke rapportage van 29 november 2016 en in aanmerking nemend dat appellante heeft nagelaten zelf melding te doen van de inval en de situatie toe te lichten, kon het college er spoedheidshalve voor kiezen om eerst te schorsen en kort daarna, op 5 december 2016 appellante te horen. Daarbij komt dat appellante in de loop van de procedure uitgebreid haar zienswijzen naar voren heeft kunnen brengen en dit ook heeft gedaan. Met het college is de Raad van oordeel dat het besluit van 2 december 2016 weliswaar summier is gemotiveerd, maar dat er, gelet op de daarbij betrokken belangen, voldoende aanleiding was om tot de ordemaatregelen over te gaan. Nu geen sprake is van gebreken in de besluitvorming, is toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb niet aan de orde.
Strafontslag
4.4.
Appellante heeft zich in hoger beroep, evenals in beroep, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat zij zich niet kan vinden in het vastgestelde plichtsverzuim, dat het vastgestelde plichtsverzuim niet (volledig) aan haar kan worden toegerekend en dat de straf van ontslag niet evenredig is aan het vastgestelde plichtsverzuim. Voorts heeft zij gesteld dat de rechtbank ten onrechte het verzoek om rehabilitatie heeft afgewezen.
4.5.
Appellante heeft aangevoerd dat het onderzoek door Lecta buitensporig was en dat deels sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Daarbij is een beroep gedaan op de bewaartermijn van drie maanden die in artikel 9 van Pro het Reglement gebruik kantoorfaciliteiten versie 2010 (Reglement) is opgenomen. Verder is aangevoerd dat het college en het onderzoeksbureau ten onrechte hebben nagelaten appellante vooraf te informeren over de aanleiding, aard en omvang van het - breed opgezette - onderzoek. Daarbij is gewezen op de artikelen 33 en 34 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), onderdeel 8.1 van de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus (gedragscode) en het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 5 september 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD00649608 (Barbulescu v. Roemenië). Dit betoog slaagt niet. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat de Bestuurlijke rapportage van 29 november 2016 het college voldoende aanleiding bood om een onderzoek in te stellen. In de woning van appellante is een tweetal vuurwapens aangetroffen. Het bezit van een vuurwapen is een ernstig misdrijf. Het ingestelde onderzoek heeft zich beperkt tot de vraag of en in welke mate er aanleiding was te twijfelen aan de integriteit van appellante als ambtenaar van de gemeente [naam gemeente] , en of sprake was van een ondermijningsrisico. Daartoe is uitsluitend onderzoek verricht naar het zakelijke account van appellante bij de gemeente [naam gemeente] en de aan haar ten behoeve van haar werk ter beschikking gestelde communicatiemiddelen. Aldus heeft het onderzoek zich beperkt tot het functioneren van appellante als ambtenaar en is het niet groter of breder opgezet dan noodzakelijk was. Dat daarbij ook privébestanden zijn aangetroffen maakt dit niet anders. Van schending van de Wbp of strijd met het aangehaalde EHRM-arrest is de Raad niet gebleken. Het college heeft met juistheid erop gewezen dat op de bewaartermijn van drie maanden een uitzondering mogelijk is bij een redelijk vermoeden van misbruik. Het college heeft verder bij het schorsingsbesluit van 2 december 2016 en in het gesprek van 5 december 2016 appellante in kennis gesteld van het onderzoek. Ook verbiedt het EHRM-arrest niet zonder meer het controleren en lezen door de werkgever van e‑mailverkeer op het werk van werknemers. Van belang is onder meer of de werknemer vooraf is geïnformeerd over de mogelijkheid van controle (hier is dat in het Reglement vastgelegd), of er voldoende reden was voor het onderzoek en of het onderzoek proportioneel is geweest. Van onrechtmatig verkregen bewijs is in de gegeven omstandigheden geen sprake.
4.6.
De Raad stelt vast dat appellante de haar verweten gedragingen erkent, maar dat zij daaraan niet het predicaat (ernstig) plichtsverzuim toegekend wenst te zien. De Raad overweegt hierover het volgende.
- Niet melden huiszoeking
Appellante wordt niet de huiszoeking als zodanig verweten en de feiten die daarvoor de aanleiding vormden, maar wel het niet (tijdig) melden van de huiszoeking. Appellante heeft zelf verklaard dat hier een meldingsplicht gold en dat hier mogelijk sprake is van plichtsverzuim. Met de rechtbank kan hier plichtsverzuim worden aangenomen, gelet op wat appellante hier zelf over heeft verklaard en ook gezien de functie van appellante van [naam functie] .
- Gebruik maken van computerfaciliteiten ten behoeve van [naam club]
In artikel 5 van Pro het Reglement is bepaald, kort samengevat, dat kantoorfaciliteiten slechts in beperkte mate voor persoonlijke doeleinden kunnen worden gebruikt. Hierbij is onder meer bepaald dat medewerkers een eigen verantwoordelijkheid hebben (vierde lid) en dat medewerkers bij het gebruik van kantoorfaciliteiten de nodige zorgvuldigheid betrachten en de goede naam en integriteit van de gemeente waarborgen (tiende lid). [naam club] is weliswaar geen verboden vereniging, zoals [naam motorclub] , maar is wel gelieerd aan [naam motorclub] (uitspraak gerechtshof Den Haag van 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1451, waarin is geoordeeld dat de verbodenverklaring van [naam motorclub] zich niet mede uitstrekt jegens [club] omdat het voldoende zelfstandig opereert). Het college heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van publieke aandacht voor [club] en dat betrokkenheid van een ambtenaar bij een dergelijke club gevoelig kan liggen. Door geen begrip te tonen voor deze bedenkingen van het college en het op grote schaal op de werkcomputer opslaan van bestanden ten behoeve van [club] heeft appellante zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
- Buitensporig misbruik van computerfaciliteiten in het algemeen
Gelet op de vastgestelde omvang van het gebruik van gemeentelijke faciliteiten voor privé doeleinden door appellante is, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, in dit geval sprake van excessief gebruik van computerfaciliteiten in het algemeen onder meer vanwege het internetgebruik, de vele privébestanden en het uitprinten daarvan. Ook dit wordt aangemerkt als plichtsverzuim.
- GBA raadplegen voor privédoeleinden
Appellante betwist niet dat zij de GBA voor privédoeleinden heeft gebruikt en dat dit niet was toegestaan. Zij heeft gegevens over haar (pleeg)moeder opgezocht naar aanleiding van een verkeerd bezorgde brief van DELA. Dat die raadplegingen plaatsvonden op beperkte schaal en met goede bedoelingen doet er niet aan af dat sprake is van plichtsverzuim.
- Helpen met juridische procedures van familie
Hier is met name van belang dat appellante op haar werkcomputer een bezwaarschrift heeft gemaakt voor haar partner ten behoeve van een bezwaarprocedure tegen een door het college, haar eigen werkgever, opgelegde naheffingsaanslag parkeerbelasting zonder hiervoor toestemming te vragen. Ook deze gedraging is door het college en de rechtbank terecht aangemerkt als plichtsverzuim.
4.7.
De Raad concludeert met de rechtbank dat de aan appellante verweten gedragingen zijn komen vast te staan en terecht als plichtsverzuim zijn aangemerkt.
Toerekenbaarheid
4.8.
Bij de vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 20 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3895) van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het ligt op de weg van de ambtenaar aannemelijk te maken dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend.
4.9.
In beroep heeft appellante een verklaring overgelegd van behandelend psycholoog Plevier van 29 maart 2018. Hierin is vermeld dat appellante zich op 18 mei 2017 meldde met angstklachten en depressieve klachten. Na een opleving in de zomer van 2017 was eind 2017 sprake van dreigende suïcidaliteit. Plevier relateert de klachten aan de schorsing en het ontslag. Volgens Plevier heeft appellante een groot normbesef, waardoor de impact van een en ander extra groot is. Naar het oordeel van de Raad biedt deze verklaring geen grond
om geen dan wel verminderde toerekenbaarheid aan te nemen. Op basis van de verklaring kan weliswaar worden aangenomen dat de bestreden besluiten een grote impact hebben gehad op appellante, maar uit de verklaring kan niet worden afgeleid dat ook al ten tijde van de verweten gedragingen sprake was van relevante psychische problematiek.
Evenredigheid
4.10.
Volgens appellante is onvoorwaardelijk strafontslag een onevenredige disciplinaire straf voor de gedragingen die als plichtsverzuim kunnen worden aangemerkt. Daarbij heeft zij verwezen naar de verklaring van Plevier en op het feit dat binnen de gemeente [naam gemeente] een cultuur heerste waarin privégebruik van computerfaciliteiten en het inzien van GBA gedoogd werden, althans niet werden gecontroleerd.
4.11.
In het algemeen geldt dat een bepaalde cultuur binnen een organisatie of afdeling de betrokken ambtenaar niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid. Zie onder meer de uitspraken van 22 oktober 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:3671), 22 februari 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:517) en 21 november 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:3697). Zelfs als sprake zou zijn van een losse cultuur in het privégebruik van computerfaciliteiten, zoals betoogd door appellante, kan dit haar handelen niet verontschuldigen. Zij blijft hiervoor immers zelf verantwoordelijk. Bij appellante gaat het bovendien om excessief gebruik. Ook het gestelde niet controleren ontslaat appellante niet van haar verantwoordelijkheid. Gelet op de aard en de ernst van de gedragingen en de terecht gestelde eisen van integriteit en onberispelijk gedrag van appellante als [naam functie] , is de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag niet onevenredig aan het gepleegde plichtsverzuim. Het goede functioneren van appellante in het verleden en haar goede beoordelingen maken niet dat de opgelegde straf onevenredig is.
4.12.
Uit 4.1 tot en met 4.11 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door H. Lagas als voorzitter en N.J. van Vulpen-Grootjans en
J.J.T. van den Corput als leden, in tegenwoordigheid van T. Ali als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2020.
(getekend) H. Lagas
(getekend) T. Ali