Uitspraak
19.3513 AW
Datum uitspraak: 4 juni 2021
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van
2 juli 2019, 18/4100 (aangevallen uitspraak)
2 juli 2019, 18/4100 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellant] te [woonplaats] (appellant)
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (college)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. W. Vermeer, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Vermeer. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.J. Hauser en [X].
OVERWEGINGEN
1.1.
Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 bekend zijn gemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep.
1.2.
Appellant is per 1 maart 2008 aangesteld bij de gemeente Amsterdam en vanaf 1 mei 2010 werkzaam in de functie van [naam functie] bij het team [team].
1.3.
Op 4 april 2011 is appellant schriftelijk gewaarschuwd in verband met het zich onttrekken aan werkzaamheden.
1.4.
Bij besluit van 21 juni 2011 is aan appellant voorwaardelijk strafontslag verleend wegens herhaaldelijk gepleegd ernstig plichtsverzuim, waaronder het gebruik van drugs onder werktijd.
1.5.
Op 2 juni 2016 is appellant geschorst vanwege het sterke vermoeden dat een door appellant veroorzaakte aanrijding met de veegmachine eerder op die dag onder invloed van drugs is gebeurd, alsmede vanwege de onheuse bejegening van zijn leidinggevende toen deze hem aansprak op de aanrijding. Op 20 juni 2016 heeft het college appellant in verband met deze gedragingen een schriftelijke waarschuwing gegeven.
1.6.
Op 31 augustus 2016 is appellant aangesproken op het zich met de veegmachine ongeoorloofd buiten zijn werkgebied bevinden.
1.7.
Bij besluit van 2 november 2017 heeft het college het voornemen kenbaar gemaakt om appellant op grond van het onder 1.8 te vermelden plichtsverzuim onvoorwaardelijk ontslag te verlenen op grond van artikel 13.6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (NRGA). Gelet op dit voornemen is appellant tevens op grond van artikel 13.3, eerste lid, aanhef en onder e, van de NRGA geschorst en is bepaald dat gedurende de schorsing een derde van zijn salaris wordt ingehouden op grond van artikel 13.3, tweede lid, van de NRGA met ingang van 2 november 2017 voor de duur van zes weken.
1.8.
Op dit voornemen is namens appellant bij brief van 15 november 2017 een zienswijze gegeven. Bij besluit van 12 december 2017 heeft het college aan appellant met onmiddellijke ingang onvoorwaardelijk strafontslag verleend. Verder is bij dit besluit subsidiair ontslag verleend op grond van artikel 12.12, aanhef en onder b, van de NRGA (dringend belang) en meer subsidiair ontslag op grond van artikel 12.12, aanhef en onder a, van de NRGA (functieongeschiktheid). Bij besluit van 14 mei 2018 (bestreden besluit) heeft het college de bezwaren tegen de besluiten van 2 november 2017 en 12 december 2017 ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit ligt, samengevat, het volgende ten grondslag. Volgens het college was er voldoende aanleiding om over te gaan tot schorsing en de salarisinhouding, gezien de aard en ernst van het gepleegde plichtsverzuim en de reële verwachting dat appellant permanent niet meer terug zou keren in de gemeentedienst. Het plichtsverzuim dat appellant is verweten, bestaat uit de volgende gedragingen:
1. het in de ochtend van 19 mei 2017 niet verrichten van de opgedragen werkzaamheden met zijn team en het zich daarbij zonder toestemming begeven buiten het eigen werkgebied;
2. het afleggen van wisselende verklaringen over dit incident;
3. het op 8 juni 2017 veroorzaken van een aanrijding met een bloembak met schade tot gevolg zonder zich ervan te vergewissen of sprake was van schade en zonder het incident te melden aan de leidinggevende;
4. het ook over het incident van 8 juni 2017 afleggen van wisselende verklaringen.
Volgens het college leveren deze gedragingen ernstig plichtsverzuim op en is niet gebleken dat dit plichtsverzuim appellant niet kan worden toegerekend. Mede omdat appellant voorafgaand aan de gedragingen diverse malen is aangesproken op zijn gedrag en daarbij is gewaarschuwd voor mogelijke rechtspositionele gevolgen, is het college overgegaan tot onvoorwaardelijk strafontslag. Volgens het college rechtvaardigen de desbetreffende gedragingen van appellant ook ontslag op de subsidiaire ontslaggronden.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
3. In hoger beroep heeft appellant zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4. Het oordeel van de Raad.
Schorsing/inhouding salaris
4.1.
Volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 3 december 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK7366) moet bij gebruikmaking van de bevoegdheid om de ambtenaar bij een voornemen tot disciplinair ontslag te schorsen worden beoordeeld of het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit tot schorsing beschikte over voldoende gronden voor dat ontslagvoornemen. Daarbij geldt niet de eis dat die gronden ook het voorgenomen ontslag moeten kunnen dragen.
4.2.
Ten tijde van het uitbrengen van het voornemen tot oplegging van strafontslag was sprake van een concrete verdenking van ernstig plichtsverzuim waardoor aan de integriteit van appellant moest worden getwijfeld en het noodzakelijk in hem te stellen vertrouwen was geschaad. Het college heeft in verband daarmee en mede gelet op de voorgeschiedenis redelijkerwijs kunnen menen dat het niet aanvaardbaar was dat appellant zijn werkzaamheden zou blijven verrichten. In zoverre slaagt het hoger beroep niet.
4.3.
Evenmin kan worden geconcludeerd dat het college gedurende de schorsing geen gebruik had mogen maken van de in artikel 13.3, tweede lid, van de NRGA neergelegde bevoegdheid om tot inhouding van een derde van het salaris over te gaan. Appellant heeft in dit verband uitsluitend naar voren gebracht dat er geen basis was voor het schorsingsbesluit en heeft geen omstandigheden genoemd op grond waarvan het college minder dan een derde op het salaris had moeten inhouden. Uit wat in 4.2 is overwogen, volgt dat er wel een voldoende basis was voor de schorsing. Ook op dit punt slaagt het hoger beroep dus niet.
Strafontslag
4.4.
Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire straf aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Daarbij mag het bestuursorgaan gedrag dat plichtsverzuim oplevert beoordelen in het licht van eerdere gebeurtenissen (uitspraak van 31 mei 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7766).
4.5.1.
Het college heeft appellant in de eerste plaats verweten dat hij in de ochtend van 19 mei 2017 geen werkzaamheden heeft verricht, althans niet de hem opgedragen werkzaamheden die hij met zijn team had behoren te verrichten. Volgens het college is appellant die ochtend in plaats daarvan met collega S meegereden en hebben zij zich daarbij een deel van de tijd buiten het werkgebied van appellant begeven, gelet op de Track & Trace-gegevens van het voertuig. Verder is door de teamleider van appellant waargenomen dat appellant en S die ochtend eendjes hebben gevoerd.
4.5.2.
Appellant heeft in hoger beroep niet betwist dat hij de ochtend van 19 mei 2017 niet de hem opgedragen werkzaamheden met zijn team heeft verricht en dat hij zich een deel van de tijd samen met S buiten zijn werkgebied heeft begeven. Met het college en de rechtbank merkt de Raad dit aan als plichtsverzuim. Dat, zoals appellant heeft gesteld, ook anderen van zijn team zich die ochtend aan hun werkzaamheden hebben onttrokken maar daarvoor niet zijn bestraft, is door het college ontkend en kan niet als vaststaand worden aangenomen.
4.6.1.
Over het voorval op 19 mei 2017 heeft appellant op 22 mei 2017 tegenover zijn leidinggevende aanvankelijk verklaard dat hij die ochtend met S alleen in Geuzenveld is geweest en dat zij daar zijn gaan prikken en vuil hebben opgehaald. Op een later moment tijdens dit gesprek heeft appellant verklaard dat hij ook op andere plekken dan Geuzenveld is geweest. Tijdens een vervolggesprek op 5 juli 2017 heeft appellant in dit verband desgevraagd verklaard dat hij onder meer op de Postjesweg heeft gereden en vervolgens naar de Sloterplas is gegaan. Verder heeft hij toen verklaard dat hij en S gedurende het rijden onderweg niet zijn gestopt. In de onder 1.8 genoemde zienswijze van 15 november 2017 is evenwel onder meer vermeld dat S het voertuig bestuurde en dat S even is gestopt om met een kennis langs de weg te gaan praten.
4.6.2.
Vastgesteld moet worden dat appellant over het voorval op 19 mei 2017 wisselend heeft verklaard. Anders dan appellant heeft gesteld, kan het afleggen van wisselende verklaringen en het verkondigen van onwaarheden als zodanig plichtsverzuim opleveren en is dit niet slechts een omstandigheid die bij de bepaling van de evenredigheid van de disciplinaire straf aan de orde kan komen. Met het college en de rechtbank is de Raad van oordeel dat appellant zich in dit opzicht niet heeft gedragen zoals van een goed ambtenaar mag worden verwacht en dat sprake is van plichtsverzuim.
4.7.1.
Het is niet in geschil dat appellant op 8 juni 2017 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden met zijn voertuig tegen een bloembak is aangereden. Volgens het college ging dit gepaard met een behoorlijke klap en was sprake van schade aan het voertuig. Daarbij is verwezen naar een melding van een burger over dit voorval per e-mail, waarbij een filmpje van het voorval was gevoegd. Verder heeft het college appellant verweten dat hij zich niet ervan heeft vergewist of schade was opgetreden en dat hij dit voorval niet, zoals is voorgeschreven, heeft gemeld aan zijn leidinggevende.
4.7.2.
Appellant heeft ontkend dat sprake was van een behoorlijke klap en van schade aan het voertuig. Hij heeft dit zelf niet waargenomen. Als sprake zou zijn geweest van schade aan het voertuig zou dit ook snel moeten zijn bemerkt, aangezien de voertuigen dagelijks worden schoongemaakt. Hij is echter pas op 5 juli 2017 door zijn leidinggevende aangesproken op dit voorval. Verder heeft appellant naar voren gebracht dat het college hem de beelden die van het voorval zouden bestaan, ondanks meerdere verzoeken daartoe, niet heeft getoond.
4.7.3.
Voor de Raad is niet komen vast te staan dat, zoals het college heeft gesteld, sprake was van een harde klap en van schade aan het voertuig. Appellant heeft dit ontkend en het college heeft deze stelling niet kunnen onderbouwen. Van de zijde van het college is ter zitting desgevraagd verklaard dat niet met zekerheid is te zeggen of het filmpje van het voorval aan appellant is getoond en evenmin of het filmpje is bewaard. Ook anderszins heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een harde klap en van schade aan het voertuig. Daarnaast is niet komen vast te staan dat appellant dit voorval had moeten melden aan zijn leidinggevende. Het college heeft niet duidelijk kunnen maken in welke gevallen voor appellant een dergelijke meldingsplicht bestond. Ter zitting is van de zijde van het college desgevraagd verklaard dat op dit punt geen protocollen of schriftelijke werkinstructies bestaan. Bovendien is de precieze toedracht van het voorval onduidelijk gebleven. De conclusie is dat het voorval van 8 juni 2017 en het niet melden daarvan aan zijn leidinggevende niet als plichtsverzuim kunnen worden aangemerkt.
4.8.
Tijdens het gesprek op 5 juli 2017 heeft appellant aanvankelijk verklaard dat hij op 8 juni 2017 niets heeft bemerkt van een aanrijding. Nadat hem door zijn leidinggevende was voorgehouden dat er beelden bestonden van het voorval waaruit blijkt dat sprake was van een behoorlijke klap, heeft appellant meegedeeld dat hij wel iets heeft bemerkt maar dat hij dacht dat het niet zo erg was. Anders dan het college en de rechtbank merkt de Raad dit niet aan als strafwaardig plichtsverzuim. Daarbij is mede van belang dat het college appellant pas op 5 juli 2017 met het voorval van 8 juni 2017 heeft geconfronteerd en dat het in de gegeven omstandigheden niet onvoorstelbaar is dat appellant zich het voorval niet direct kon herinneren.
4.9.
Bij de vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 20 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3895) van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het ligt op de weg van de ambtenaar aannemelijk te maken dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend. Appellant heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat het resterende plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend. Het bestuur was dus bevoegd appellant een disciplinaire straf op te leggen.
4.10.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig is te achten aan het plichtsverzuim waarvan appellant een verwijt valt te maken. Van het plichtsverzuim dat appellant is verweten, resteren alleen de gedragingen op 19 mei 2017 en het wisselend verklaren daarover. Ook als de voorgeschiedenis wordt meegewogen, is dit geen plichtsverzuim van een dusdanige aard en ernst dat de zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag gerechtvaardigd is. Het ontslag op de primaire grondslag kan dan ook geen stand houden.
Subsidiaire ontslaggronden
4.11.
Wat hiervoor is overwogen brengt mee dat beoordeeld moet worden of het ontslag op (één van) de subsidiaire ontslaggronden wel stand kan houden.
4.12.
Het college heeft appellant subsidiair ontslag verleend op grond van artikel 12.12, aanhef en onder b, van de NRGA. Op grond van deze bepaling kan de ambtenaar geheel of gedeeltelijk worden ontslagen als om een andere reden dan ongeschiktheid of onbekwaamheid voor de vervulling van de functie, anders dan door ziekte of gebreken, het belang van de gemeente dringend eist dat hij zijn functie op een andere wijze vervult. Het bestaan van een dergelijk belang heeft het college gebaseerd op het aan appellant verweten plichtsverzuim. Mede nu een deel van de desbetreffende gedragingen niet als plichtsverzuim kan worden aangemerkt, kan niet worden geconcludeerd dat sprake was van een belang zoals bedoeld in artikel 12.12, aanhef en onder b, van de NRGA. Het ontslag kan dus evenmin op deze ontslaggrond stand houden.
4.13.1.
Tot slot is aan appellant meer subsidiair ontslag verleend op grond van artikel 12.12, aanhef en onder a, van de NRGA. Op grond van deze bepaling kan de ambtenaar geheel of gedeeltelijk worden ontslagen als hij ongeschikt of onbekwaam is voor de verdere vervulling van zijn functie, anders dan door ziekte of gebreken.
4.13.2.
Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 3 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1098) is een ontslag wegens ongeschiktheid voor het vervullen van de functie anders dan wegens ziekte of gebreken in het algemeen niet toelaatbaar, als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Dit is volgens eveneens vaste rechtspraak (uitspraak van 10 november 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BU4285) anders in als uitzonderlijk aan te merken situaties waarin het bieden van een verbeterkans niet zinvol zou zijn.
4.13.3.
Appellant is in de periode vanaf 2011 diverse malen aangesproken op zijn gedrag nadat zich een incident had voorgedaan en hij is in 2011 disciplinair bestraft. Dat in de periode voorafgaand aan het nu voorliggende ongeschiktheidsontslag sprake is geweest van een verbetertraject waarbij concrete afspraken zijn gemaakt over de verbetering van het functioneren van appellant, is echter niet gebleken. Stukken waaruit dit zou kunnen blijken, zoals verslagen van functionerings- of beoordelingsgesprekken, ontbreken in het dossier. Dat brengt mee dat niet kan worden geconcludeerd dat het college aan appellant een adequate verbeterkans heeft gegeven zoals bedoeld in de vaste rechtspraak op dit punt. Evenmin is gebleken dat sprake was van een uitzonderlijke situatie waarin het bieden van een verbeterkans niet zinvol zou zijn geweest. Het ontslag kan dus ook niet standhouden op de meer subsidiaire ontslaggrond.
4.14.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 12 december 2017. Het beroep zal in zoverre gegrond worden verklaard en het besluit van 14 mei 2018 zal in zoverre worden vernietigd. Omdat het in de eerste plaats op de weg ligt van het college om te bepalen welke straf passend is voor het thans resterende plichtsverzuim, ziet de Raad geen kans om het geschil tussen partijen op dit punt definitief te beslechten. De Raad zal het college opdragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij wordt aangetekend dat appellant ter zitting heeft verklaard dat hij niet meer terug wil keren naar de gemeente Amsterdam. Het is nu aan het college om zich op de ontstane situatie te beraden. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen de door het college te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd voor zover deze betrekking heeft op de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 2 november 2017.
5. Aanleiding bestaat het college te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op een bedrag van € 1.068,- voor verleende rechtsbijstand in beroep (één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het verschijnen op de zitting) en € 1.068,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep (één punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en één punt voor het verschijnen op de zitting), in totaal € 2.136,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 12 december 2017;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 14 mei 2018 in zoverre gegrond en vernietigt dat besluit in zoverre;
- draagt het college op om met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar tegen het besluit van 12 december 2017 en bepaalt dat beroep tegen deze beslissing slechts kan worden ingesteld bij de Raad;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- veroordeelt het college in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.136,-;
- bepaalt dat het college aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 429,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door J.J.T. van den Corput als voorzitter en H.C.P. Venema en P.J. Stolk als leden, in tegenwoordigheid van M.E. van Donk als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2021.
(getekend) J.J.T. van den Corput
(getekend) M.E. van Donk