Uitspraak
22/3113 NOW, 22/3115 NOW
Datum uitspraak: 19 juli 2023
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 17 augustus 2022, 21/532, 21/1799 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[naam BV] te [vestigingsplaats] (appellante)
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. M.M.J.F. Sijben, advocaat, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2023. Namens appellante is verschenen [A.], bijgestaan door mr. Sijben. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door P.J.L.H. Coenen.
OVERWEGINGEN
1.1.1. Appellante heeft op 2 december 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3), derde tranche, voor de maanden oktober, november en december 2020. In de aanvraag is een verwacht omzetverlies van 74% opgegeven.
1.1.2. Bij besluit van 11 december 2020 heeft de minister de aanvraag afgewezen omdat appellante in de referentiemaand juni 2020 geen loonkosten heeft gehad. Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt en zich daarbij op het standpunt gesteld dat de maand juni 2020 niet als uitgangspunt kan worden genomen, omdat de werknemer waarvoor de tegemoetkoming is aangevraagd pas per 1 oktober 2020 in dienst is gekomen. Over de maanden oktober, november en december 2020 heeft appellante wel loonkosten gehad.
1.1.3. Bij beslissing op bezwaar van 6 januari 2021 (bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 11 december 2020 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat uit de polisadministratie blijkt dat appellante over de maand juni 2020 geen loonaangifte heeft gedaan. Er mag dan worden uitgeweken naar de maand april 2020, maar over die maand heeft appellante ook geen loonaangifte gedaan. De subsidie wordt geweigerd indien geen loongegevens beschikbaar zijn over de maanden juni en april 2020. Afwijking van de NOW-3 regeling is niet mogelijk, ook niet op grond van uitzonderlijke omstandigheden.
1.2.1. Appellante heeft op 17 februari 2021 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3, vierde tranche, voor de maanden januari, februari en maart 2021. In de aanvraag is een verwacht omzetverlies van 100% opgegeven.
1.2.2. Bij besluit van 5 maart 2021 heeft de minister de aanvraag afgewezen omdat appellante in de referentiemaand juni 2020 geen loonkosten heeft gehad. Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt en zich daarbij op het standpunt gesteld de maand juni 2020 niet als uitgangspunt kan worden genomen omdat de twee werknemers waarvoor de tegemoetkoming is aangevraagd per 1 oktober 2020, respectievelijk 1 januari 2021, in dienst zijn gekomen. Het zou volgens appellante eerlijker zijn om voor de loonsom te kijken naar bijvoorbeeld oktober of november 2020.
1.2.3. Bij beslissing op bezwaar van 28 mei 2021 (bestreden besluit 2) heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 5 maart 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat uit de polisadministratie blijkt dat appellante over de maand juni 2020 geen loonaangifte heeft gedaan. Er mag dan worden uitgeweken naar de maand april 2020, maar over die maand heeft appellante ook geen loonaangifte gedaan. De subsidie wordt geweigerd indien geen loongegevens beschikbaar zijn over de maanden juni en april 2020. Afwijking van de NOW-3 regeling is niet mogelijk, ook niet op grond van uitzonderlijke omstandigheden.
2. Appellant heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten 1 en 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank die beroepen ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat appellante op grond van de artikelen 16, tweede en derde lid, en 19, tweede en derde lid, van de NOW-3 niet in aanmerking komt voor een voorschot, omdat het loon in juni 2020 en april 2020 nihil was. De rechtbank heeft het standpunt van appellante, dat moet worden afgeweken van de regeling, opgevat als een beroep op exceptieve toetsing van de regeling, waarbij specifiek de vraag aan de orde is of genoemde bepalingen in dit geval buiten toepassing moeten blijven wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Onder aanhaling van passages uit de toelichtingen bij de NOW-1 en de NOW-3, de brief van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 22 maart 2021 (35420, nr. 243) en antwoorden van de minister van 19 april 2021 op vragen van Kamerleden (Aanhangsel handelingen II 2020/2021, nr. 2387) en onder verwijzing naar de uitspraken van de Raad van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87, en 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2393, heeft de rechtbank overwogen dat het een bewuste keuze van de minister is geweest om voor het berekenen van de hoogte van de subsidie op grond van de NOW-3 uit te gaan van de loongegevens over de maand juni 2020 zoals vastgelegd in de polisadministratie. Gelet op de uitdrukkelijke afweging en keuzes van de minister kan volgens de rechtbank niet geoordeeld worden dat toepassing van de artikelen 16, tweede en derde lid, en 19, tweede en derde lid, van de NOW-3 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat de minister bij het vaststellen van de NOW-3 veel beslissingsruimte heeft en dat daarom de rechtbank de regeling ook terughoudend moet toetsen. De rechtbank heeft geen reden gezien om deze artikelen onverbindend te verklaren. Dat appellante deze uitkomst – mede gelet op haar inspanningen om de werknemer aan het werk te houden – voor haar persoonlijk als onrechtvaardig voelt, heeft de rechtbank begrijpelijk geacht, maar dat heeft niet tot het oordeel geleid dat de minister in haar concrete geval had moeten afzien van toepassing van genoemde bepalingen en alsnog rekening had moeten houden met de loongegevens over de maand oktober 2020.
3.1. Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij door de keuze voor de referentiemaanden juni 2020 en april 2020 onevenredig wordt benadeeld. De minister handelt daarmee in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De minister had maatwerk moeten toepassen. Er is volgens appellante sprake van willekeur. In NOW-1 en NOW-2 werd rekening gehouden met seizoensarbeid en is de regeling aangepast. Appellante beroept zich verder op bijzondere omstandigheden op grond waarvan de minister anders had moeten besluiten. Appellante heeft per 1 oktober 2020 een medewerker in dienst genomen die beperkt inzetbaar is op de arbeidsmarkt.
3.2. De minister heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen.
4. De Raad oordeelt als volgt.
4.1. Wat appellante in hoger beroep heeft aangevoerd, is voor een groot deel een herhaling van wat zij in beroep heeft aangevoerd. Het hoger beroep geeft geen aanleiding om anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.1.1. In artikelen 16 en 19 van de NOW-3 is geregeld hoe de hoogte van de subsidie voor de derde tranche en de vierde tranche wordt berekend. In het eerste lid is hiervoor een formule opgenomen. In het tweede lid is onder meer bepaald dat voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. In het derde lid is onder meer bepaald dat indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, er wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. De volledige tekst van artikelen 16 en 19 van de NOW-3 is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
4.1.2. Artikel 16, tweede en derde lid, en 19, tweede en derde lid, van de NOW-3 schrijven dwingend voor dat voor de loonsom dient te worden uitgegaan van het loon over de maand juni 2020, en bij geen loonsom in die maand, april 2020. De NOW-regeling kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister bevoegd zou zijn om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling. [1]
4.1.3. De rechtbank heeft op een juiste wijze exceptief getoetst of de artikelen 16, tweede en derde lid, en 19, tweede en derde lid, van de NOW-3 in dit geval buiten toepassing moeten blijven. Het oordeel van de rechtbank en de overwegingen die de rechtbank aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd, zoals verkort weergegeven onder 2, worden onderschreven.
4.1.4. De beroepsgrond van appellante, dat sprake is van willekeur omdat in de NOW-1 en de NOW-2 rekening werd gehouden met seizoensarbeid, slaagt niet. Alleen de NOW-1 kent een specifieke regeling voor seizoensarbeid. In latere NOW-regelingen heeft de minister er bewust van afgezien een regeling voor seizoensarbeid op te nemen. Van willekeur is dan ook geen sprake. In de toelichting bij de NOW-3 heeft de minister hierover het volgende opgemerkt:
“Ook in de NOW-3 wordt, net als eerder in de NOW-2, geen aparte regeling opgenomen voor seizoensbedrijven of andere werkgevers met een hogere loonsom in de meetperiode dan in de referentieperiode, zoals nieuw gestarte bedrijven en bedrijven die door overname zijn gegroeid. Enerzijds is dat vanwege het robuuste karakter van de NOW, die eenvoudig uit te voeren moet zijn omdat de regeling erop gericht blijft voor zoveel mogelijk werkgevers zo snel mogelijk ondersteuning te kunnen bieden. Daarnaast geldt dat werkgevers ten opzichte van de NOW-1 beter zicht hebben op de risico’s vanwege corona. Hoewel er bedrijven zijn die weinig invloed hebben op het benodigde personeel per seizoen (appels oogsten kan niet op elk moment in het jaar), geeft – nu seizoensbedrijven voor de uitvoering niet af te bakenen zijn van andere bedrijven – een regeling voor seizoensarbeid een onwenselijke prikkel voor overige ondernemers om in deze tijd activiteiten te ondernemen die gericht zijn op uitbreiding van het personeelsbestand. De NOW-3 is er niet op gericht deze risico’s vooraf af te dekken.” [2]
4.1.5. Ook de bijzondere omstandigheden waarop appellante zich beroept geven geen aanleiding voor een ander oordeel dan de rechtbank heeft gegeven. Weliswaar kan strikte toepassing van de artikelen 16, tweede en derde lid, en 19, tweede en derde lid, van de NOW- 3 in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband gemaakte keuze voor de dwingend vastgestelde referentiemaand.
4.2. Uit 4.1.1 tot en met 4.1.5 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van O.N. Haafkes als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2023.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) O.N. Haafkes
Bijlage
Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
Artikel 16. Hoogte van de subsidie (derde tranche)
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,4 x 0,8
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
5. Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,8
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het tiende tot en met het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, bepaald door het elfde tot en met het dertiende aangiftetijdvak van het jaar 2020 te hanteren, waarbij de loonsom in die aangiftetijdvakken worden verhoogd met 8,33 procent.
7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 februari 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C.
9. De subsidie wordt verlaagd met 5% indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e.
Artikel 19. Hoogte van de subsidie (vierde tranche)
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
5. Indien de loonsom bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het eerste tot en met het derde aangiftetijdvak van het jaar 2021 zijn.
6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, verhoogd met 8,33 procent.
7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C.
9. De subsidie wordt verlaagd met 5%, indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e.