Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z, belanghebbende
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 juni 1999, ingediend door mr. drs. A (B -thans C- belastingadviseurs advocaten notarissen te W) als gemachtigde van belanghebbende en door mr. drs. D aangevuld bij brief van 9 augustus 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 15 mei 1999 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1994. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 114.019.920 en is bij de bestreden uitspraak verminderd op basis van een nader vastgesteld belastbaar bedrag van ¦ 88.533.176.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 87.576.631.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Ter zitting van 7 juni 2000 zijn verschenen de voornoemde gemachtigde in de persoon van mr. drs. D, vergezeld door mr. E werkzaam op het kantoor van de gemachtigde, drs. F, Tax Director van belanghebbende en G, directeur van Y B.V, alsmede mr. E namens de inspecteur tot zijn bijstand vergezeld door drs. F en G.
Partijen hebben elk een pleitnota voorgedragen en in het geding gebracht, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is de moedermaatschappij van een uitgeef- en informatieconcern dat actief is in voornamelijk Europa en Noord-Amerika. Haar aandelen zijn genoteerd aan de beurzen van A, B en C. Zij is tevens de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De besloten vennootschap Q B.V. maakt deel uit van deze fiscale eenheid.
2.2.1. Per 1 oktober 1994 heeft Q B.V. uitgeefaktiviteiten overgenomen van Y B.V. (hierna: Y), gevestigd te R. De onderneming van Y omvatte het uitgeven van diverse titels. Q B.V. kocht de eigendomsrechten op twaalf titels alsmede alle aktiva en passiva, andere dan de debiteuren, die nodig zijn voor de uitgeefaktiviteiten in verband met deze titels. De overnameovereenkomst van 27 oktober1994 omvat de titels P, R, S 1, S 2, S 3, S 4, S5, S6, S7, S 8, S 9 en S 10 (hierna ook: de Titels). Q B.V. verwierf ook het recht op de naam Y en conform de bepaling in het overnamecontract is haar naam onmiddellijk na de overname gewijzigd in Y B.V.
2.2.2. De overeenkomst van 27 oktober 1994 (hierna: de Overeenkomst; bijlage 3 bij de aanvulling op het beroepschrift) omvat, voorzover voor dit geding van belang, de volgende bepalingen:
“Artikel 1 VERKOOP Pro EN LEVERING
1.1 Verkoper verkoopt hierbij aan Koper, gelijk Koper hierbij koopt alle eigendomsrechten op de Titels, met inbegrip van alle intellectuele rechten, merken- en titelrechten betreffende de Titels, en daarvoor vervaardigde materialen (beeld en tekst) inclusief het daarop betrekking hebbende auteursrecht, alsmede op de naam Y.
1.2 De levering van de merkenrechten op de Titels en de naam Y zal plaatsvinden middels, terstond na de datum van ondertekening van deze Overeenkomst “de Overdrachtsdatum”, door Verkoper en Koper te ondertekenen leveringsakte, die als Bijlage 1 aan deze Overeenkomst zal worden gehecht. Verkoper zal alle medewerking verlenen aan voormelde levering.
1.3 Naast de onder Artikel 1.1 genoemde rechten worden alle aktiva en passiva, andere dan de debiteuren, die nodig zijn voor de uitoefening van de uitgeefaktiviteiten verbandhoudende met de Titels en die vermeld zijn in Bijlage 2.1 van deze Overeenkomst, door Verkoper aan Koper in eigendom overgedragen. In Bijlage 2.2. zijn de overeenkomsten, die nodig zijn voor de uitoefening van de uitgeefaktiviteiten verbandhoudende met de Titels, (….) opgesomd. (….)
1.5 a. De verkoop van de uitgeefaktiviteiten van de Titels door Koper aan Verkoper wordt geacht op 1 oktober 1994 te hebben plaatsgevonden weshalve vanaf die datum voornoemde uitgeefaktiviteiten voor rekening en risico van Koper worden uitgevoerd. (….)
Artikel 2 KOOPPRIJS Pro EN BETALING
2.1 De koopprijs voor de onder Artikel 1.1 genoemde rechten bedraagt Dfl 9.565.445 (negenmiljoenvijfhonderdvijfenzestigduizendvierhonderdvijfenveertig gulden) excl. BTW. De onderhavige transactie is vrijgesteld van BTW. (….)
2.4 a. Voor de in Artikel 1.3 genoemde aktiva en passiva zal Koper terstond na de ondertekening van deze Overeenkomst aan Verkoper een bedrag betalen dat overeenkomt met de commerciële boekwaarde per Overdrachtsdatum excl. BTW, zijnde Dfl. 944.778 (negenhonderdvierenveertigduizend-zevenhonderdachtenzeventig gulden). (….)
Artikel 3 GARANTIES Pro
3.1 Verkoper, (….) (….) en (….), garanderen ieder afzonderlijk en gezamenlijk onherroepelijk en onvoorwaardelijk, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk uit de hieraan als Bijlage 4 gehechte schriftelijke verklaring blijkt, zowel op 1 oktober 1994 als op de Overdrachtsdatum dat:
1. Verkoper - onverminderd het bepaalde in Bijlage 4 en 5 en het aan het einde van sub lid 2 bepaalde - de volledige en vrije beschikking heeft over het recht op de door hem thans gevoerde handelsna(a)m(en), logo’s en de door hem thans gevoerde handelsmerk(en) en dat Verkoper voorts de volledige en vrije beschikking heeft over alle rechten van industriële en intellectuele eigendom, daaronder begrepen Titelrechten, die nodig zijn bij de uitoefening van zijn uitgeefbedrijf en dat Verkoper geen inbreuk maakt op de rechten van intellectuele en industriële eigendom van anderen; (….)
6. Verkoper eigenaar is van een aan Koper over te dragen adequaat computersysteem (zowel hardware als software) daaronder begrepen volledige informatiebestanden nodig voor een behoorlijke uitoefening van het uitgeefbedrijf van Verkoper. Verkoper is gerechtigd dit systeem aan Koper over te dragen;
7. Verkoper juridisch en economisch eigenaar is van alle activa vermeld in Bijlage 2 en dat deze activa vrij van beslagen en onbezwaard met enig zakelijk recht zijn; (….)
9. Verkoper, voor zover het betreft de over te dragen uitgeefaktiviteiten, geen andere directeuren/werknemers of freelancers in dienst respectievelijk onder contract heeft dan die genoemd in Bijlage 7 (….);
17. geen feiten of omstandigheden aan Verkoper (….) bekend zijn, welke er toe zouden kunnen leiden dat relaties bestaande overeenkomsten inzake de aan Koper over te dragen uitgeefaktiviteiten en Titels niet met Koper zullen continueren; (….)
Artikel 5 MEDEWERKERS Pro/DIRECTIE
5.1 Koper staat er jegens Verkoper voor in, dat op de Overdrachtsdatum door Koper met de in Bijlage 7 genoemde personen een (arbeids)overeenkomst wordt aangegaan op dezelfde voorwaarden als van kracht tussen de desbetreffende persoon en Verkoper.
5.2 Koper staat er jegens Verkoper voor in, dat op de Overdrachtsdatum door Koper met (….) en (….) direktie-overeenkomsten zullen worden afgesloten.
Artikel 6 GEHEIMHOUDING Pro EN NON-CONCURRENTIE
6.1 Verkoper en (....) zullen over de overgedragen Titels en uitgeefaktiviteiten van Verkoper jegens derden strikte geheimhouding betrachten, voor zover zulks wettelijk mogelijk is. (….)”.
2.3. In een akte van overdracht van merken (bijlage 5 bij bijlage 5 bij het verweerschrift), die door de overdrager Y is getekend op 13 januari 1995 en door de verkrijger Q B.V. op 19 januari 1995, worden alle rechten welke Y kan doen gelden aangaande de op haar naam staande Benelux inschrijvingen en aanvragen met betrekking tot (naar het Hof begrijpt) de Titels, waaronder de zogenaamde ‘S’-activiteiten, overgedragen aan Q B.V. voor alle landen waarvoor genoemde inschrijvingen en aanvragen gelden. De inschrijvingen en aanvragen betreffen zowel woordmerken (titels) als beeldmerken (logo’s), waaronder het logo “S”.
2.4.1. Belanghebbende heeft de in artikel 2.1 van de Overeenkomst genoemde koopsom van ¦ 9.565.445 in haar vennootschappelijke jaarrekening over het jaar 1994 in één keer ten laste van het vermogen afgeschreven.
2.4.2. Ten aanzien van de verwerking van immateriële activa in haar vennootschappelijke jaarrekening hanteerde belanghebbende vanaf 1989, en ook in het onderhavige jaar 1994, blijkens haar verslaggeving het volgende systeem:
1. uitgaverechten worden alleen onderkend als meer dan ¦ 25 miljoen wordt betaald voor immateriële activa;
2. de waarde van een uitgaverecht wordt gesteld op vijfmaal het bedrijfsresultaat in het jaar van verwerving, maar maximaal op de verwervingsprijs;
3. voor ondernemingen die vrijwel geheel om hun synergiepotentieel worden verworven, wordt de waarde gebaseerd op het verwachte resultaat van het jaar na verwerving;
4. indien de koopsom meer bedraagt dan de waarde van het uitgaverecht, wordt het meerdere behandeld als goodwill;
5. op uitgaverechten wordt niet stelselmatig afgeschreven;
6. jaarlijks wordt de waarde van het uitgaverecht getoetst aan de hand van het bedrijfsresultaat dat er mee wordt behaald. Als de boekwaarde van een uitgaverecht volgens deze toets structureel te hoog is, wordt overgegaan tot afwaardering.
2.4.3. Aan de toelichting op de vennootschappelijke groepsjaarrekening 1994 van belanghebbende (bijlage 2 bij de aanvulling op het beroepschrift) kan ten aanzien van de grondslagen voor de waardering van activa en passiva het volgende worden ontleend:
“Goodwill
Voorzover de verwervingsprijs van een acquisitie hoger is dan de volgens de waarderingsgrondslagen van [belanghebbende] bepaalde netto vermogenswaarde (inclusief uitgaverechten) van het verworven belang, is er sprake van goodwill.
Op het moment van verwerving wordt goodwill geheel afgeboekt ten laste van het eigen vermogen.
Als verworven goodwill fiscaal afschrijfbaar is, wordt de met de afboeking samenhangende belastingbesparing, voorzover realisering daarvan zeker is, op deze afboeking in mindering gebracht.
Uitgaverechten
Van derden gekochte uitgaverechten worden, indien zij een bepaalde minimum omvang te boven gaan, voor de bij de acquisitie toegekende waarde in de balans opgenomen. De toe te kennen waarde is gerelateerd aan de winstgevendheid van het uitgaverecht en de intern gehanteerde minimum rendementseis voor investeringsprojecten, doch kan niet hoger zijn dan de verwervingsprijs.
Als uitgaverechten niet slijten door het gebruik of het verloop van de tijd worden er geen stelselmatige jaarlijkse afschrijvingen op toegepast. In geval wel verwacht moet worden dat de waarde van een uitgaverecht zal dalen naarmate de tijd voortschrijdt, vindt lineaire afschrijving plaats over de verwachte levensduur.
De waarde van uitgaverechten waarop niet stelselmatig wordt afgeschreven, wordt jaarlijks getoetst. De uitvoering van deze test is aan bestendig toegepaste regels onderworpen. Als daarbij een duurzame verlaging van de winstgevendheid van een uitgaverecht wordt vastgesteld, wordt door een bijzondere afschrijving ten laste van de resultaten de geactiveerde waarde van dat uitgaverecht verlaagd.
Ook zelf ontwikkelde uitgaverechten worden, indien de projecten een bepaalde minimum omvang te boven gaan, geactiveerd. De in dat geval toe te kennen waarde is gerelateerd aan de winstgevendheid in het jaar dat het project als voltooid wordt beschouwd, met als maximum de voor het project gemaakte kosten. In het aandeel [van belanghebbende] in niet-geconsolideerde deelnemingen zijn ook geactiveerde uitgaverechten begrepen.”
2.5. Belanghebbende heeft de in artikel 2.1 van de Overeenkomst genoemde koopsom van ¦ 9.565.445 in haar aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1994 aangemerkt als goodwill. Zij heeft daarop een lineaire afschrijving toegepast uitgaande van een afschrijvingstermijn van vijf jaar. In verband met afschrijving naar tijdsgelang beloopt de afschrijving over voormelde goodwill in 1994 ½ x 20% van ¦ 9.565.445 is ¦ 956.545. Dit bedrag is als afschrijving op goodwill ter zake van de overname van de Titels van Y ten laste van het fiscale resultaat gebracht.
3. Geschil
In geschil is de afschrijving van ¦ 956.545 ter zake van het aan Y betaalde bedrag als bedoeld in artikel 2.1 van de Overeenkomst.
Belanghebbende stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat sprake is van een investering in goodwill die in de fiscale jaarrekening in vijf jaar lineair kan worden afgeschreven. Subsidiair stelt belanghebbende zich, kort samengevat, op het standpunt dat niet meer dan 5% van deze koopsom is toe te rekenen aan de uitgaverechten als bedoeld in artikel 1.1 van de Overeenkomst, welke eveneens in vijf jaar of zoveel langer als het Hof juist acht dienen te worden afgeschreven.
De inspecteur stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat de investering betrekking heeft op de aankoop van uitgaverechten die niet slijten door gebruik of tijdsverloop zodat afschrijving op deze uitgaverechten in strijd is met goed koopmansgebruik. Subsidiair stelt de inspecteur zich op het standpunt dat maar een zeer gering deel van de koopsom aan goodwill kan worden toegerekend. Meer subsidiair stelt de inspecteur zich op het standpunt dat indien het uitgaverecht met goodwill vereenzelvigd kan worden, de afschrijvingstermijn op dertig jaar moet worden gesteld.
4. Standpunten van partijen
Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Ter zitting is daaraan toegevoegd, zakelijk weergegeven:
4.1. door G:
Het onderwerp van het tijdschrift is belangrijker dan de naam die er boven staat. Uit onderzoek is gebleken dat het voor consumenten geen verschil maakt welke naam er boven het tijdschrift staat. Men koopt op onderwerp, het logo op het tijdschrift doet daaraan niet af.
Na de overname door belanghebbende is de vormgeving van de tijdschriften nog wel drie keer gewijzigd. De gidsen zijn veranderd met behulp van de specifieke kennis die bij belanghebbende op uitgeefgebied aanwezig is. De formule van de tijdschriften/gidsen verandert continu.
4.2. door de gemachtigde van belanghebbende:
G is meegekomen vanwege zijn bijzondere kennis; hij kan als informant fungeren. Het is niet nodig om hem als getuige te beëdigen. Dat scheelt procedureel. De inspecteur legt te veel nadruk op de commerciële jaarrekening van belanghebbende. Waar het om gaat is of belanghebbende iets heeft gekocht dat slijt. Zo ja, dan dient de afschrijving zich binnen de grenzen die goed koopmansgebruik stelt te bewegen.
Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen het juridische uitgaverecht en het geheel van factoren zoals relaties, database e.d. dat van Y is overgenomen. Dit geheel van factoren slijt uiteraard wel.
De waarde zit in het net met adverteerders, de databases etc. De waarde van het juridische uitgaverecht is zeer gering, maximaal 5% van de betaalde koopsom.
Goodwill als zodanig wordt niet genoemd in de overeenkomst. Maar de database en het personeel is mee overgegaan. De waarde van het beeldrecht/merkrecht kan praktisch op nihil worden gesteld.
Met de titels als zodanig verdien je niks. Het gaat om de relaties ed. Wat is waarde? Niet de naam “S” maar het onderwerp, het thema en de formule en die zijn niet beschermd.
De koopsom ad ruim ¦ 9,5 miljoen is betaald voor de gehele onderneming van Y, inclusief redactie en uitgaverechten etc.. Ik weet niet hoe die koopsom destijds is bepaald.
4.3. door de inspecteur:
Van groot belang is de weergave in de commerciële jaarrekening waaruit blijkt dat op de uitgaverechten niet mag worden afgeschreven althans niet stelselmatig. Wel is een afwaardering wegens lagere bedrijfswaarde mogelijk.
Het beeldmerk “S” samen met de database en de commerciële contacten, dat totaal (hetgeen niet afzonderlijk te koop is) vormt het uitgaverecht dat als zodanig tegenover goodwill staat.
Bij de bepaling van de jaarwinst moeten de kosten aan de onderscheiden jaren worden toegerekend. In dit opzicht is er weinig verschil tussen de commerciële en de fiscale jaarrekening. Kosten die er niet zijn mogen als zodanig niet in aanmerking worden genomen. Dankzij het goede onderhoud van het uitgaverecht behoudt dit zijn waarde.
Fiscaal kan het dan niet zo zijn dat kosten dubbel worden genomen namelijk door zowel op het uitgaverecht af te schrijven als de dienaangaande gemaakte onderhoudskosten ten laste van het resultaat te brengen. Een dergelijke handelwijze is als ‘fiscale goochelarij’ te kenschetsen.
Ik sluit aan bij de subjectieve gebruiksduur van belanghebbende aangaande de behandeling van uitgaverechten in de commerciële jaarrekening. Aldaar is geen sprake van stelselmatige afschrijving maar van schoksgewijze afschrijving.
Het is in strijd met goed koopmansgebruik om op het uitgaverecht (lineair) af te schrijven omdat het gebruik van het recht niet beperkt is in de tijd.
Belanghebbende bagatelliseert de waarde van het logo/beeldmerk “S”. Waarom gaat belanghebbende anders immers niet zelf zo’n gids ontwikkelen. De consument legt in de praktijk juist wel de nadruk op “S”.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Belanghebbende heeft in onderdeel 11 van haar pleitnota aangeboden om G, de huidige directeur van Q B.V. (thans: Y B.V.), als getuige te horen. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende aangegeven dat het horen van G als zijn bijstand kan volstaan. Het Hof heeft G gehoord en kan, naar het Hof verstaat met instemming van belanghebbende, aan haar aanbod tot getuigenbewijs voorbij gaan.
5.2. Eerst zal het Hof de stelling van de inspecteur onderzoeken dat de koopsom van ƒ 9.565.445 uitsluitend betrekking heeft op uitgaverechten van Titels. De volgende omstandigheden zijn hier volgens het Hof van belang.
5.2.1. Uit de Overeenkomst blijkt dat Q B.V. naast de titels van de verschillende uitgaven (gidsen en tijdschriften), inclusief de daarop betrekking hebbende rechten en merken als genoemd in artikel 1.1, alle activa en passiva met betrekking tot die uitgeefactiviteiten van Y heeft overgenomen (artikel 1.3 juncto artikel 3.1 sub 7). Daartoe behoort onder meer het computersysteem (hard- en software) inclusief de informatiebestanden (artikel 3.1 sub 6).
5.2.2. Bovendien neemt Q B.V. al het betrokken personeel (redactie, administratieafdeling en afdeling advertentiewerving) van Y over en wel tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden als die golden bij Y (artikel 3.1 sub 9 en artikel 5.1 van de Overeenkomst). Tevens zijn met twee aandeelhouders/directieleden van Y in het kader van het overnemen van de uitgeefactiviteiten directieovereenkomsten gesloten op grond waarvan zij in dienst treden bij Q B.V. (artikel 5.2. van de Overeenkomst). Q B.V. neemt bovendien de relaties met adverteerders en de bestaande advertentiecontracten over (artikel 1.3, tweede volzin, en artikel 3.1 onder 17).
5.2.3. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de koopsom van ¦ 9.565.445 uitsluitend betrekking heeft op de verwerving van louter uitgaverechten van Titels. Het Hof maakt uit de Overeenkomst op dat het door Y overgedragene een zelfstandige organisatie vormt, met “eigen” personeel en kapitaal, welke als zodanig “going concern” door belanghebbende is overgenomen. Het Hof heeft bij dit oordeel met name in acht genomen dat naast de uitgaverechten van de Titels en de onder 5.2.1 bedoelde activa en passiva mede de onder 5.2.2 bedoelde organisatie, relaties en contracten zijn overgenomen. Naar het oordeel van het Hof is sprake van de overdracht van ten minste een zelfstandig gedeelte (alle uitgeefactiviteiten ter zake van de Titels) van de onderneming van Y, zo al niet sprake was van een overdracht van de gehele onderneming (alle uitgeefactiviteiten) van Y, gelijk belanghebbende heeft gesteld. De bedragen van ¦ 9.565.445 en ¦ 944.778 zijn naar ‘s Hofs oordeel dan ook betaald ter zake van de verwerving van een zelfstandig gedeelte van de onderneming.
5.2.4. Vervolgens dient het Hof te beoordelen in hoeverre de koopsom betrekking heeft op de waarde van de materiële en immateriële activa welke deel uitmaken van het door Q B.V. overgenomen gedeelte van de onderneming van Y. Onder “immateriële activa” verstaat het Hof hier de uitgaverechten in de zin van de rechten en merken als bedoeld in artikel 1.1 van de Overeenkomst. Het deel van de koopsom dat boven de waarde van deze materiële en immateriële activa is voldaan, heeft dan betrekking op goodwill, zijnde hetgeen door Q B.V. is opgeofferd ter zake van de verwerving van een bestaande organisatie en marktpositie en van een netwerk van relaties. Uit het vorenstaande volgt dat het primaire standpunt van belanghebbende, dat sprake is van enkel het verwerven van goodwill, dient te worden verworpen.
5.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat Q B.V. voor de activa en passiva, voor zover niet bestaande uit de in artikel 1.1 van de Overeenkomst bedoelde rechten en merken, terstond na de ondertekening van de Overeenkomst een koopsom ad ¦ 944.778, een bedrag gelijk aan hun commerciële boekwaarde per overdrachtsdatum, heeft voldaan. Naar het Hof begrijpt is in dit bedrag geen goodwill begrepen.
5.3.2. Ten aanzien van de vraag welk deel van de koopsom ad ¦ 9.565.445 betrekking heeft op de verwerving van geregistreerde en beschermde merken en rechten als bedoeld in artikel 1.1 stelt belanghebbende blijkens haar subsidiaire stelling dat daaraan 5% van het bedrag van ¦ 9.565.445 kan worden toegerekend. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat de waarde van de Titels voor haar niet zo zeer bestaat uit de geregistreerde merken en rechten, maar vooral uit de formule van de gidsen en tijdschriften (welke formule niet beschermd kan worden), uit de marktpositie en het relatienetwerk (de plaats in het schap en de bekendheid bij lezers en adverteerders) en uit de van Y overgenomen organisatie. Het Hof acht die stelling van belanghebbende aannemelijk. De door belanghebbende gestelde waarde van de evenbedoelde merken en rechten van 5% van ¦ 9.565.445 is door de inspecteur niet, althans onvoldoende weersproken en komt het Hof ook niet onaannemelijk voor. Naar het oordeel van het Hof bestaat de waarde van die merken en rechten met name uit de daaraan bestede registratiekosten, de ontwikkelingskosten van het beeldmerk “S” en de kosten die Y heeft gemaakt voor de juridische bescherming van het woord- en beeldmerk. De overige 95% van de koopsom ad ¦ 9.565.445 heeft dan betrekking op de verwerving van een bestaande organisatie en marktpositie en van een netwerk van relaties (goodwill). Aan het vorenstaande doet naar het oordeel van het Hof niet af dat in de Overeenkomst het woord ”goodwill” niet is genoemd en evenmin dat Y tot aan de overnamedatum met de onderhavige uitgaveactiviteiten verliezen heeft geleden. Het Hof merkt hierbij op dat Y, als gevolg van de bij de verkoop aan belanghebbende gerealiseerde winst, die verliezen ruimschoots heeft gecompenseerd.
Met zijn stelling dat geen sprake kan zijn van goodwill omdat belanghebbende geen distributie- en verkooporganisatie heeft overgenomen, miskent de inspecteur dat, naar belanghebbende heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, de afdelingen advertentiewerving, redactie en databestanden die belanghebbende van Y heeft overgenomen ook haar eigen relatiekring en know how omvatten. Ook de stelling van de inspecteur dat sprake is van een ‘dubbele aftrek’ nu enerzijds sprake is van aftrekbare ‘onderhouds’kosten van de merken en rechten en anderzijds van aftrekbare afschrijvingen daarop, leidt niet tot een ander oordeel. Ten aanzien van goodwill geldt als vaste jurisprudentie dat op verworven goodwill kan worden afgeschreven en dat de vervangende, zelf opgebouwde goodwill niet behoeft te worden geactiveerd. Het gelijk is op dit punt aan belanghebbende.
5.4.1. Op de verworven goodwill kan belanghebbende naar het oordeel van het Hof in vijf jaar afschrijven. Een dergelijke wijze van afschrijven op goodwill is in fiscaal opzicht gebruikelijk en door de inspecteur is onvoldoende gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat goodwill verbonden aan uitgeefactiviteiten langzamer slijt dan goodwill van ondernemingen actief in andere branches. Het enkele feit dat belanghebbende goodwill in haar vennootschappelijke jaarrekening in maximaal dertig jaar afschrijft doet daaraan niet af.
5.4.2. Het Hof merkt hierbij op dat de wijze van verwerking van uitgaverechten en goodwill in de vennootschappelijke jaarrekening van belanghebbende op zichzelf niet beslissend is voor de uitkomst van het onderhavige geschil. Feiten en omstandigheden dienen voor de fiscale jaarrekening binnen de regels van goed koopmansgebruik op hun eigen merites te worden beoordeeld. De verwerking daarvan in de vennootschappelijke jaarrekening is niet maatgevend voor de belastingheffing. Dit volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208 en 2 maart 1994, nr. 29 061, BNB 1994/164. De stelling van de inspecteur dat op de overnamesom voor immateriële activa groot ¦ 9.565.445 niet kan worden afgeschreven omdat daarop in de vennootschappelijke jaarrekening niet is afgeschreven, wordt door het Hof verworpen.
5.5. Ten aanzien van de afschrijving op de uitgaverechten volgt het Hof het standpunt van de inspecteur dat sprake is van een investering in een niet-slijtend bedrijfsmiddel, te weten een bedrijfsmiddel dat niet door gebruik of enkel door tijdsverloop in waarde daalt. Dit oordeel is in overeenstemming met de betreffende passage uit de toelichting op de vennootschappelijke groepsjaarrekening over 1994 van belanghebbende. Belanghebbende kan derhalve op de investering in uitgaverechten ad (5% van ¦ 9.565.445 =) ¦ 478.272 niet afschrijven. Het gelijk is op dit punt aan de inspecteur.
5.6. Op een gedeelte van de koopsom van ¦ 9.565.445, op 95% van ¦ 9.565.445 = ¦ 9.087.173, kan in vijf jaar lineair worden afgeschreven. Belanghebbende heeft de afschrijving naar tijdsgelang berekend op ½ x 20% = 10%, hetgeen als gedragslijn bij alle acquisities wordt gehanteerd. Het Hof sluit zich bij het standpunt van belanghebbende aan, nu dit door de inspecteur niet is bestreden en derhalve niet in geschil is. De afschrijving wordt door het Hof berekend op 95/100 x ¦ 956.545 = ¦ 908.718. Het belastbare bedrag dient alsdan te worden vastgesteld op ¦ 88.533.176 -/- ¦ 908.718 = ¦ 87.624.458.
6. Proceskosten
Nu de uitspraak niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op 2 (aantal punten) x ¦ 710 (waarde per punt) x 2 (wegingsfactor) = ¦ 2.840.
7. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 87.624.458;
- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van ¦ 2.840 aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
- gelast de inspecteur het griffierecht ad ¦ 80 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 4 oktober 2000 door mrs. Van Ballegooijen, Faase en Meussen, in tegenwoordigheid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.