Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 15 november 2001 in de zaak onder rekestnummer 931/2001 OK van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DECIDEWISE INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
procureur: mr A.J.W. Jongeneel,
advocaat: mr D.Th.J. van der Klei,
t e g e n
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DECIDEWISE INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
procureur: mr A.J.W. Jongeneel,
advocaat: mr D.Th.J. van der Klei,
e n t e g e n
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACTWISE HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
procureur en advocaat: mr H. Loonstein.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster (hierna ook Decidewise te noemen) heeft bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 22 oktober 2001, de Ondernemings-kamer verzocht, voor zover mogelijk bij voorraad uitvoerbaar:
op de voet van art. 2:345 BW Pro ten principale:
een onderzoeker te benoemen opdat deze een onderzoek instelt naar de gang van zaken binnen Decidewise, met name de financiering van de onderneming vanaf mei/juni 2001 en met name de rol van Actwise daarin;
in goede justitie een voorschot vast te stellen dat het onderzoek mag kosten.
op de voet van art. 2:349a BW bij wijze van voorlopige voorziening:
art 4 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst voor zover betrekking hebbend op het al of niet realiseren van de emissie aan Vanenburg als in het verzoekschrift vermeld, alsmede de hierna te noemen emissie van NLG 1.500.000,= aan degenen die hierop inschrijven, buiten werking te stellen, ofwel
ten titel van beheer de aandelen van Actwise in Decidewise aan de voorzitter van de raad van commissarissen (De Lange, door Vos benoemd) over te dragen, dan wel het stemrecht op die aandelen over te dragen, opdat deze in het belang van de vennootschap het stemrecht op die aandelen uitoefent in de stemming over het al of niet realiseren van de emissie aan Vanenburg als in het verzoekschrift vermeld, alsmede over de in het verzoekschrift vermelde emissie van NLG 1.500.000,= aan degenen die hierop inschrijven;
in goede justitie die maatregelen te nemen ter zake van Actwise die de Ondernemingskamer gepast mocht oordelen in de onderhavige situatie.
voorts ten principale en bij wijze van voorlopige voorziening:
Actwise te veroordelen in de kosten van deze procedure.
1.2 Belanghebbende (hierna ook Actwise te noemen) heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 1 november 2001, geconcludeerd tot referte aangaande het verzoek op de voet van artikel 2:345 BW Pro onder het voorbehoud op die referte terug te komen, en tot niet ontvankelijkverklaring en/of afwijzing van de verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen, in alle gevallen met veroordeling van verzoekster in de kosten, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
1.3 Bij gelegenheid van de openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 november 2001 is het verzoek van Decidewise tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld en hebben de advocaten de standpunten van partijen met betrekking tot dat verzoek nader toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben (deels tevoren toegezonden) producties in het geding gebracht.
1.4 De inhoud van de gedingstukken, waaronder de pleitnotities, geldt als hier herhaald en ingelast.
2. De vaststaande feiten
2.1 Decidewise maakt deel uit van een groep van vennootschappen, optredend onder de handelsnaam Decidewise, en houdt zich bezig met het ontwikkelen van software voor managementmodellen. Actwise is de persoonlijke houdstervennootschap van J.J. Vos (hierna ook Vos te noemen) en houdt 42,1% van de aandelen in de Decidewise. De andere aandeelhouders zijn Vanenburg Capital Management II B.V. (een 100% dochter van Vanenburg Groep B.V. en hierna aan te duiden als Vanenburg) met een belang van 19,1%, Holland Venture B.V. (28,2%), Noaber Foundation Paul Baan B.V. (5,4%), D. Cohen (3,9%), R. Nir (1,3%), en P. Ras (0,2%). Decidewise heeft een Raad van Commissarissen, die uit vier personen bestaat. Vos was enig statutair directeur.
2.2 Bij gelegenheid van het nemen van een participatie door Vanenburg in Decidewise zijn in januari 2001 participatieovereenkomsten opgesteld en ondertekend. Een van deze overeenkomsten is de Share Subscription Agreement, waarin in artikel 4.1 is bepaald dat Vanenburg het recht heeft Decidewise een lening van NLG 4.350.000 te verstrekken (may provide). De lening is converteerbaar in aandelen in Decidewise tegen een in de overeen-komst genoemde uitoefenprijs van NLG 12,24 per aandeel.
2.3 In januari 2001 is voorts de Shareholders Agreement opgesteld en ondertekend. Artikel 4.2 van deze overeenkomst bepaalt dat voor een aantal limitatief opgesomde besluiten, waaronder tot het aannemen van werknemers met een salaris van meer dan NLG 200.000,= alsmede tot de uitgifte van aandelen, een gekwalificeerde meerderheid is vereist van tenminste 81% (prior approval of a majority of 81% [of] the Shareholders of the outstan-ding Shares).
2.4 Tussen Actwise (Vos) enerzijds en Vanenburg anderzijds is onenigheid ontstaan over de financiering van Decidewise door Vanenburg. Vanenburg was vanwege de ernstig teruggelopen resultaten van Decidewise niet bereid de lening tegen de in de overeenkomst genoemde conversiekoers te verstrekken, maar slechts een lening voor een lager bedrag, althans tegen een andere koers. Vos stelde zich op het standpunt dat tegen Vanenburg een kort geding gevoerd zou moeten worden tot nakoming van een volgens hem door een medewerker van Vanenburg gedane toezegging ter zake van de geldlening. Gesteund door Holland Venture B.V. en Noaber Foundation Paul Baan B.V., een tweetal andere partici-panten in Decidewise, verlangde Vanenburg dat Vos als bestuurder van Decidewise zou terugtreden. Vos heeft geweigerd aan deze voorwaarde mee te werken.
2.5 Op 24 september 2001 is Vos door de Raad van Commissarissen geschorst. De opheffing/handhaving van de schorsing onderscheidenlijk het ontslag van Vos als bestuur-der en de benoeming van K. van der Weijden als bestuurder werden op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 16 oktober 2001 geplaatst.
2.6 Op 25 september 2001 heeft Decidewise op instigatie van Vos een dagvaarding in kort geding aan Vanenburg doen uitbrengen waarin de betaling door Vanenburg van NLG 514.538,= werd gevorderd. Deze dagvaarding is door ingrijpen van Decidewise ingetrok-ken.
2.7 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 oktober 2001, heeft Actwise de Ondernemingskamer verzocht een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Decidewise. Tevens heeft zij de Ondernemingskamer verzocht een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen, waaronder de vernietiging en/of schorsing van het besluit van de Raad van Commissarissen tot schorsing van Vos en/of ongedaanmaking van dit besluit.
2.8 Bij beschikking van 16 oktober 2001 heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van Actwise, zowel het verzoek tot het instellen van een onderzoek als dat tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, afgewezen, met veroordeling van Actwise in de kosten van het geding.
2.9 Op 16 oktober 2001 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevon-den. Tijdens deze vergadering zijn, behalve de positie van Vos en de benoeming van K. van der Weijden als (additioneel) bestuurder, onder meer aan de orde geweest de conversie van het door Vanenburg reeds aan Decidewise verstrekte bedrag van omstreeks NLG 2.000.000,= tegen een lagere koers dan in de Share Subscription Agreement vermeld, alsmede de verdere financiering van Decidewise voor een bedrag van circa NLG 1.500.000,=.
2.10 Wat betreft de positie van Vos is bij meerderheid van stemmen beslist tot ontslag. Ten aanzien van de overige agendapunten heeft de algemene vergadering van aandeelhouders niet tot besluitvorming kunnen komen. Door het tegenstemmen van met name Actwise werd de ingevolge artikel 4 van Pro de Shareholders Agreement ten aanzien van deze punten vereiste meerderheid van 81% niet gehaald. Actwise stelde zich op het standpunt dat vastgehouden diende te worden aan de in de Share Subscription Agreement vermelde conversiekoers van NLG 12,24 per aandeel. Bovendien zou door de conversie en/of additionele financiering door Vanenburg verwatering van het stemrecht van Actwise plaatsvinden.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De Ondernemingskamer begrijpt uit de door Actwise overgelegde stukken dat zij zich aanvankelijk op het standpunt stelde dat Decidewise niet ontvankelijk zou zijn in haar verzoeken, nu zij als vennootschap zelf geen onderzoek van haar eigen beleid zou kunnen verzoeken. Bij gelegenheid van de behandeling van de zaak ter terechtzitting heeft Actwise te kennen gegeven dit standpunt niet langer te handhaven, en zich ter zake te refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer komt mede tegen deze achtergrond tot het oordeel dat Decidewise in zoverre ontvankelijk is in haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
3.2 Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer heeft - zoals hierna wordt overwogen - te gelden dat Decidewise in het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken ontvankelijk is nu sprake is van gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid als bedoeld in artikel 2:350 lid 1 BW Pro. Ook in zoverre is Deci-dewise ontvankelijk in haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen
3.3 Wat betreft de door Decidewise gevraagde onmiddellijke voorzieningen stelt de Ondernemingskamer vast, dat het conflict zoals dit tussen Actwise en - met name - Vanenburg is ontstaan over de financiering van Decidewise in de algemene vergadering heeft geleid tot een impasse, die het voortbestaan van Decidewise in gevaar brengt. Decidewise verkeert in ernstige financiële problemen. In confesso is dat Decidewise bancair geen krediet kan verkrijgen en afhankelijk is van (verdere) financiering door de participanten in Decidewise.
3.4 Vaststaat dat Vanenburg aanvullende financiering kan verstrekken, maar dat zij daartoe niet bereid is onder de voorwaarden van de Share Subscription Agreement van januari 2001. Mede gezien de bewoordingen van die overeenkomst moet ervan worden uitgegaan dat Vanenburg daartoe ook niet verplicht is. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn onvoldoende gesteld of aannemelijk geworden. Het voorstel tot aanvullende financiering zoals dit door Vanenburg werd voorgestaan is anderzijds voor Actwise niet aanvaardbaar gebleken.
3.5 Partijen zijn er tot op heden niet in geslaagd tot overeenstemming te komen over de financiering van Decidewise. Gezien de stemverhoudingen en tegenstellingen zoals deze tussen partijen als vaststaand zijn aan te merken, is ook niet aannemelijk dat dit op korte termijn zal geschieden, terwijl de financiële situatie van Decidewise dermate precair is dat verdere vertraging in de besluitvorming ter zake van de financiering onverantwoord is.
3.6 Gelet op het vorenoverwogene is naar het voorlopig oordeel van de Ondernemings-kamer sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen en is het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden. De in de algemene vergadering van aandeelhouders ontstane impasse dient te worden doorbroken teneinde Decidewise in staat te stellen additionele financiering van de bestaande kredietverstrekkers te verkrijgen.
3.7 Voor het bevelen van een emissie aan Vanenburg zoals door Decidewise wordt voorgestaan acht de Ondernemingskamer evenwel geen termen aanwezig. Uitgangspunt moet zijn dat de additionele financiering van Decidewise zodanig kan plaatsvinden dat deze geen wijziging brengt of hoeft te brengen in de zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap. De wijze waarop verdere financiering van Decidewise vorm kan worden gegeven dient daarom zodanig te zijn dat deelname daaraan in beginsel open staat voor alle huidige participanten, en wel naar rato van hun huidige aandelenbezit. Aldus kan enerzijds ook Vos althans Actwise, die ter zitting heeft verklaard in gesprek te zijn met verschillen-de externe financiers, door in de aanvullende financiering te participeren, desgewenst voorkomen dat verwatering van zijn stemrecht zal plaatsvinden en komt anderzijds Decidewise te beschikken over de benodigde gelden en heeft zij tevens de mogelijkheid het van Vanenburg reeds bij wege van geldlening ontvangen bedrag - dat Vanenburg niet op de voet van de Share Subscription Agreement wenst te converteren in aandelen - aan deze terug te betalen. Anderzijds dient echter de te treffen voorziening zodanig te zijn dat indien Vos of Actwise niet tot participatie in de verdere financiering in staat is de financiering niettemin kan plaatsvinden doordien andere participanten, en meer in het bijzonder Vanenburg, tot financiering willen onderscheidenlijk wil overgaan.
3.8 Het vorenoverwogene leidt tot de hierna te vermelden beslissing met betrekking tot de verzochte onmiddellijke voorzieningen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. De Beslissing
De Ondernemingskamer:
Verstaat dat naar haar voorlopig oordeel sprake is van gegronde redenen te twijfelen aan een juist beleid van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Decidewise International B.V., gevestigd te Amsterdam.
Treft met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding de volgende voorzieningen:
· Bepaalt dat het bestuur van Decidewise International B.V., zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is en in zoverre met terzijdestelling van de Shareholders Agreement, bevoegd is - onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen - tot uitgifte van gewone aandelen in het kapitaal van de vennootschap, tot een maximum van NLG 4.000.000,= tegen een koers van NLG 2,68 per gewoon aandeel, waarbij een voorkeursrecht toekomt aan iedere aandeelhouder naar evenredigheid van het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen.
· Bepaalt dat indien en voor zover een aandeelhouder niet binnen twee weken nadat een emissiebesluit als voormeld is genomen en schriftelijk aan de aandeelhouders is medegedeeld voormeld voorkeursrecht niet uitoefent, iedere andere aandeelhou-ders bovendien naar evenredigheid - deze vastgesteld met terzijdestelling van het bedrag van de door de aandeelhouder die niet aan de emissie deelneemt gehouden aandelen - van het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen zijn voorkeursrecht als voormeld kan uitoefenen ter zake van de uit te geven aandelen met betrekking tot welke de eerstgenoemde aandeelhouder van zijn voorkeursrecht geen gebruik maakt.
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Bepaalt dat het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Decidewise Internati-onal B.V. wordt behandeld op een op eerste verzoek van (een der) partijen nader te bepalen datum.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Cornelissen, raadsheren, mr Hoek en mr Timmermans, raden, in tegenwoordigheid van mr Van de Vorst-Glerum, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2001.
coll.: