Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V., gevestigd te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 6 november 2003, ingediend door mr. A en drs. B (C Belastingadviseurs) te P als gemachtigden, en aangevuld bij brief van 30 januari 2004.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 30 september 2003, op het namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1998.
1.2. De aanslag is opgelegd met dagtekening 26 oktober 2002 en is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van NLG 8.132.816. Na bezwaar heeft de inspecteur de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van NLG 3.790.867.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep, subsidiair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van nihil.
1.5. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek ingediend; de inspecteur heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingezonden.
1.6. De zaak is behandeld ter zitting van 10 november 2004. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is een (destijds beursgenoteerde) participatiemaatschappij. In 1996 heeft zij een belang van 33% in het aandelenkapitaal van D B.V. (hierna: D) verworven. Twee directeuren van D hielden via een houdstervennootschap, E B.V. (hierna: E), de overige 67% van het aandelenkapitaal van D.
2.2. Belanghebbende heeft daarnaast uit hoofde van een op 28 mei 1996 gesloten overeenkomst een converteerbare obligatielening aan D verstrekt met een nominale waarde van NLG 10 miljoen, een looptijd van 7 jaar en een rente van 8% op jaarbasis. Ter aflossing zou, voor het eerst op 30 juni 1998, ieder kwartaal een bedrag van NLG 500.000 worden voldaan. Vanaf 30 juni 1998 zou belanghebbende het recht hebben te allen tijde gedurende de looptijd van de lening de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan, geheel of gedeeltelijk te converteren in gewone aandelen D. De conversiekoers was vastgelegd in een formule met als belangrijkste elementen het resultaat na belastingen uit gewone bedrijfsuitoefening over het boekjaar voorafgaand aan het conversietijdstip en een op 8,25 gefixeerde koers/winstfactor. Verder was bepaald dat in de jaren 1998, 1999 en 2000 telkens maximaal NLG 3,3 miljoen kon worden geconverteerd en dat slechts een zodanig deel van de lening kon worden geconverteerd dat het totale belang van belanghebbende in D na conversie niet groter zou zijn dan 40%.
2.3. Vanaf begin 1998 zijn besprekingen gevoerd over een fusie in de vorm van een aandelenruil (reverse take-over) tussen D en de (kleinere) beursgenoteerde vennootschap F N.V. teneinde een beursnotering onder de naam D te verkrijgen. Ter bepaling van de ruilverhouding hebben in het voorjaar van 1998 diverse waarderingen plaatsgevonden.
2.4. Op 10 maart 1998 heeft M namens belanghebbende gesproken met de directie van D. Blijkens een daarvan opgemaakt besprekingsverslag heeft hij onder meer te kennen gegeven van mening te zijn dat de conversie naar voren moet worden gehaald omdat er anders problemen kunnen ontstaan met een te vormen fiscale eenheid en met toekomstige omwisselingsverhoudingen.
2.5. Bij brief van 23 maart 1998 geeft de directie van D aan belanghebbende onder meer te kennen dat zij bereid is tot vervroegde conversie over te gaan tegen een zodanige koers dat belanghebbende na de conversie een belang van 40% in D zal hebben.
2.6. Op 30 maart 1998 hebben de aandeelhouders van D een informele bespreking gehouden. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag bestaat overeenstemming dat de converteerbare obligatielening in één keer zal worden geconverteerd zodanig dat de deelname van belanghebbende in D op 40% zal uitkomen.
2.7. Bij brief van 11 mei 1998 heeft de directie van D aan belanghebbende meegedeeld na overleg met de raad van commissarissen tot de conclusie te zijn gekomen dat een reverse take-over van F niet meer aan de orde is omdat men, kort gezegd, zich niet kan vinden in de voorgestelde ruilverhouding.
2.8. In een persbericht van 9 juni 1998 heeft D meegedeeld een beursnotering aan te zullen vragen; de beursgang zal geschieden door een publieke emissie van aandelen waarbij geen bestaande aandelen zullen worden herplaatst.
2.9. Op 26 juni 1998 heeft belanghebbende een "Aandeelhoudersbesluit" ondertekend. In de considerans wordt verwezen naar de overeenkomst over vervroegde conversie, zodanig dat belanghebbende daarna 40% van het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap (D) zal houden. Het besluit houdt in:
"a. (…) uitgifte van 292 aandelen A in de Vennootschap (…), vol te storten door conversie van de Geldlening in de Aandelen (…) De uitgiftekoers zal in totaal NLG 10.000.000,-- bedragen, zijnde, afgerond, NLG 34.246,58 per aandeel, ofwel, afgerond, 34.247%.
b. (…) uitsluiting van het voorkeursrecht van E (…) als bedoeld in artikel 7 van Pro de statuten van de Vennootschap;
c. (…) omzetting en splitsing van de Aandelen, per het moment van de voorgenomen statutenwijziging, hetwelk na uitgifte zal plaatsvinden, in gewone aandelen in de Vennootschap, elk groot NLG 0,02."
2.10. Het in 2.9. vermelde besluit is uitgevoerd bij notariële akte van 2 juli 1998.
2.11. Op 14 juli 1998 vindt de beursgang van D plaats. De op 7 juli 1998 geopende inschrijving op 3.400.000 aandelen van nominaal NLG 0,02 is vele malen overtekend. De uitgiftekoers is op 13 juli 1998 vastgesteld op NLG 27 per (gesplitst) aandeel ofwel 135.000%. Aan het einde van de eerste beursdag noteert het aandeel NLG 29,90.
In het kader van de beursgang hebben de zittende aandeelhouders zich gebonden aan een zogenoemde lock-upregeling voor een periode van zes maanden.
2.12. Vóór de onder c. bedoelde omzetting en splitsing bedroeg de nominale waarde van één aandeel in D NLG 100. Tegenover één oud aandeel in D staan derhalve 5000 nieuwe aandelen. Als gevolg van de uitoefening van het conversierecht heeft belanghebbende (5000 x 292 =) 1.460.000 (nieuwe) aandelen in D verkregen.
2.13. In haar aangifte heeft belanghebbende geen winst aangegeven ter zake van de conversie.
2.14. Naar aanleiding van een renseignement heeft de inspecteur een boekenonderzoek (deelonderzoek) met betrekking tot door belanghebbende in de jaren 1997 tot en met 1999 behaalde conversiewinsten ingesteld. Bij het opleggen van de aanslag over het onderhavige jaar heeft de inspecteur de aangegeven belastbare winst onder meer verhoogd met een conversievoordeel ter zake van D, door hem gesteld op NLG 29.420.000. Dit bedrag is door de inspecteur als volgt berekend:
Waarde verkregen aandelen in D, uitgaande van de
uitgiftekoers (1.460.000 x NLG 27) NLG 39.420.000
minus nominale waarde converteerbare obligatielening 10.000.000
Conversiewinst NLG 29.420.000
3. Geschil
3.1. In geschil is in de eerste plaats of een bij de conversie van een converteerbare obligatielening behaald voordeel (hierna ook: het conversievoordeel) onder de deelnemingsvrijstelling valt.
3.2. Indien het gelijk op het in 3.1 vermelde geschilpunt aan belanghebbende is, komt aan de orde of alsdan de contante waarde van het conversierecht per de uitgiftedatum 28 mei 1996, door de inspecteur berekend op NLG 1.036.661, in het onderhavige jaar tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend, dan wel of dit conversierecht bij belanghebbende op grond van het arrest HR 19 juni 1996, nr. 30045, BNB 1996/299, onbelast is. Ongeacht het antwoord op deze vraag concluderen partijen tot een belastbaar bedrag van nihil.
3.3. Indien het gelijk op het in 3.1. vermelde geschilpunt aan de inspecteur is, komt de omvang van het (belaste) conversievoordeel aan de orde. Volgens de inspecteur bedraagt dat voordeel NLG 29.420.000, zodat de aanslag tot het juiste bedrag is vastgesteld. Volgens belanghebbende is het conversievoordeel (aanzienlijk) minder, in ieder geval zóveel minder dat de aanslag dient te worden verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van nihil.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan wordt verwezen naar de gedingstukken en het aangehechte proces-verbaal van de zitting van 10 november 2004.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat het conversievoordeel tot de winst van belanghebbende behoort. Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of het conversievoordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt.
5.2. Belanghebbende beroept zich op het arrest HR 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34 (hierna: het Falconsarrest).
In het Falconsarrest heeft de Hoge Raad - voor zover hier van belang - overwogen, samengevat weergegeven, dat indien de houder van een als deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) aan te merken pakket aandelen aan een derde het recht geeft die aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen, de vergoeding die de houder van de deelneming voor die optie ontvangt onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat bij gebruikmaking van die optie als vervreemdingsprijs voor de deelneming geldt de prijs die de derde met gebruikmaking van de optie voor de deelneming betaalt; voorts wordt blijkens dat arrest, ingeval de optie wordt uitgeoefend, bij de verkrijger van de deelneming als verkrijgingsprijs in aanmerking genomen de optie-uitoefenprijs, vermeerderd met de ter zake van het verkrijgen van de call-optie betaalde vergoeding; aldus valt zowel bij de vervreemder als bij de verkrijger van de deelneming het resultaat op de optie onder de deelnemingsvrijstelling.
Aan deze beslissing ligt als uitgangspunt - tot uitdrukking gebracht in de eerste volzin van rov. 3.3.1. van het Falconsarrest - ten grondslag dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.
Bij dit uitgangspunt past het om in het onderhavige geval, waarin sprake is van verwerving van tot een deelneming behorende aandelen door de uitoefening van een aan een obligatielening verbonden conversierecht, het daarbij door belanghebbende op haar conversierecht behaalde resultaat (het conversievoordeel) eveneens onder de deelnemingsvrijstelling te brengen.
Weliswaar is in het Falconsarrest de situatie aan de orde waarin het belang bij tot een deelneming behorende aandelen wordt opgesplitst (rov. 3.3.1, tweede volzin), hetgeen overigens slechts voorstelbaar is met betrekking tot (rechten op) bestaande aandelen, maar daarin leest het Hof niet dat voormeld uitgangspunt tot dergelijke situaties is beperkt. Van belang is dan met name dat het Hof - geredeneerd vanuit evenvermeld uitgangspunt - geen wezenlijk verschil aanwezig acht tussen rechten op bestaande aandelen en rechten op nieuw uit te geven aandelen. In beide gevallen immers, is het belang bij de winst van de vennootschap, waarop het geplaatste aandelenkapitaal van die vennootschap – in totaliteit bezien – recht geeft, deels bij de houders van de rechten komen te liggen. In dit verband is voorts van belang dat ook in zoverre geen verschil aanwezig is tussen aandelen, rechten op bestaande aandelen en rechten op nieuw uit te geven aandelen, dat in alle gevallen de met de rechten casu quo aandelen behaalde winsten in volstrekt overwegende mate worden bepaald door de in de markt gepercipieerde winstverwachting van de vennootschap, welke verwachting kan en doorgaans zal afwijken van de winst die de vennootschap in feite realiseert.
5.3. Bezien vanuit voormeld uitgangspunt doet het naar 's Hofs oordeel, anders dan de inspecteur betoogt, evenmin terzake dat een conversierecht, anders dan een optierecht, niet voor afzonderlijke verhandeling vatbaar is en dat een conversierecht civielrechtelijk deel uitmaakt van de obligatielening waaraan het is verbonden. Die omstandigheden nemen immers niet weg dat de houder van het conversierecht een van het economisch belang bij de hoofdsom van de lening te onderscheiden economisch belang heeft bij de winst waarop het geplaatste aandelenkapitaal van de debiteur van de converteerbare obligatielening - in totaliteit bezien - recht geeft.
Gelet op de eigen aard van het aan het conversierecht verbonden belang - te weten, het belang bij de waarde-ontwikkeling van het totale aandelenkapitaal van de debiteur van de converteerbare obligatielening - kan, anders dan de inspecteur betoogt, evenmin worden gezegd dat het conversievoordeel een onderdeel uitmaakt van de vergoeding die belanghebbende voor de lening geniet. Belanghebbende heeft weliswaar het conversierecht in haar hoedanigheid van crediteur genoten, maar de verdere waarde-ontwikkeling van dat conversierecht wordt geheel bepaald door de waarde van het aandelenkapitaal van D, vormt daarvan als het ware een afspiegeling en is aldus zozeer verbonden met de hoedanigheid van belanghebbende als (mogelijk toekomstig) aandeelhouder van D dat het conversievoordeel aan die specifieke hoedanigheid behoort te worden toegerekend en op die grond onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht. De inspecteur gaat, gelet op het Falconsarrest en de hierna in 5.7. genoemde werknemersoptiearresten, uit van een te beperkte uitleg van artikel 13 van Pro de Wet waar hij stelt dat de "voordelen uit hoofde van een deelneming" beperkt zijn tot voordelen uit hoofde van een kwalificerend bezit aan aandelen of met een dergelijk bezit verband houdende winstbewijzen.
5.4. De door de inspecteur opgevoerde vergelijking met de verstrekker van een zogenoemde deelhebberschapslening, waarover in het arrest HR 28 juni 1995, nr. 30439, BNB 1995/271, is beslist, kort gezegd, dat een belastingplichtige die - door middel van een lening - in zekere mate deelheeft in een vennootschap niet reeds op die grond aandeelhouder is in de desbetreffende vennootschap zodat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing kan zijn, doet - wat er zij van de vraag of de bewoordingen van dat arrest na het Falconsarrest en de werknemersoptiearresten onverkort kunnen worden gehandhaafd - aan het vorenoverwogene niet af. Het Hof stelt voorop dat het in de onderhavige zaak niet oordeelt over de vraag of de verstrekker van een deelhebberschapslening ter zake van de voordelen uit hoofde van die lening recht heeft op de deelnemingsvrijstelling. Voor het geval ervan zou moeten worden uitgegaan dat het Falconsarrest niet inhoudt dat de verstrekker van een deelhebberschapslening, welke in de fiscale sfeer is gelijk te stellen aan een verstrekking van kapitaal, ter zake van voordelen uit die lening recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling, oordeelt het Hof dat daaruit op zichzelf niet volgt dat belanghebbende ter zake van het litigieuze conversierecht geen recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In dit verband wijst het Hof erop dat de verstrekker van een deelhebberschapslening niet, zoals een (potentieel) aandeelhouder, een in de vorm van een afzonderlijk (voorwaardelijk) recht vormgegeven direct en - naar evenredigheid van het (potentiële) aandelenbezit - onbeperkt belang bij de winst van de vennootschap heeft. Bovendien kan het van belang zijn dat het arrest BNB 1995/271 betrekking heeft op een "deelhebber" die naast de lening geen aandelen, laat staan een als deelneming kwalificerend aandelenbezit, in de vennootschap bezat, hetgeen anders ligt in het geval van belanghebbende.
5.5. Anders dan de inspecteur betoogt, behoeft de hier door het Hof voor juist gehouden fiscale analyse niet te leiden tot problemen voor de praktijk. Wat de bepaling van de verkrijgingsprijs van de deelneming betreft, zal in overeenstemming met het Falconsarrest hebben te gelden dat deze wordt gesteld op de waarde van de uitoefenprijs, vermeerderd met de waarde van het conversierecht.
5.6. Het Hof is zich ervan bewust dat hetgeen in 5.3. is overwogen - zoals de inspecteur op zichzelf terecht naar voren brengt - in strijd is met het arrest HR 16 december 1981, nr. 20914, BNB 1982/72 (hierna: het conversievoordeelarrest) waarin is overwogen dat de deelnemingsvrijstelling uitsluitend betrekking heeft op de voordelen welke worden genoten uit hoofde van het aandeelhouderschap van een vennootschap, zodat deze vrijstelling geen toepassing kan vinden voor het door de desbetreffende belastingplichtige uit hoofde van haar conversierecht genoten voordeel. In het licht van het Falconsarrest acht het Hof evenwel geen steekhoudend argument voorhanden op grond waarvan aan de conclusie kan worden ontkomen dat het conversievoordeelarrest als achterhaald moet worden beschouwd.
5.7. De vrees van de inspecteur dat het voorgaande leidt tot een onevenwichtige belastingheffing, deelt het Hof niet. De systematiek van de Wet, zoals die moet worden verstaan in het licht van de arresten HR 21 februari 2001, nr. 35074, BNB 2001/160 en nr. 35639, BNB 2001/161 (hierna: de werknemersoptiearresten), brengt immers mee dat bij de debiteur van een converteerbare obligatielening geen resultaat ter zake van de waarde-ontwikkeling van het conversierecht tot uitdrukking komt, aangezien de waarde-ontwikkeling van dat recht zich na de toekenning ervan bij die debiteur geheel in de kapitaalsfeer afspeelt
5.8. Het arrest BNB 1996/299 (hierna: het conversierechtarrest) leidt naar 's Hofs oordeel niet tot andere conclusies. In dat arrest is overwogen dat het conversierecht deel uitmaakt van het in de obligatie belichaamde vermogensrecht en dat voor de berekening van de inkomsten uit vermogen van de houder van de obligatie derhalve slechts de feitelijk als rente ontvangen bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - in aanmerking worden genomen en is vervolgens beslist dat een redelijke wetstoepassing, die mede recht doet aan de samenhang die er dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, meebrengt dat ook bij de bepaling van de winst van de debiteur van een dergelijke obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - als kosten worden aangemerkt. Mede gelet op de arresten HR 19 juni 1996, nr. 30046, BNB 1996/300, en HR 30 juni 1999, nr. 33495, BNB 1999/333 (Lionsarrest), is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het hierbij geen verschil maakt of het conversierecht bij de crediteur opkomt als inkomsten uit vermogen dan wel als winst.
Bedoelde arresten hebben daarmee betrekking op (het heffingsevenwicht in inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting terzake van) als vergoeding voor de hoofdsom van een lening ontvangen conversierechten, respectievelijk aandelen. Tegen die achtergrond is het Hof van oordeel dat voor zover het conversierechtarrest de gevolgen betreft van de waarde-ontwikkeling van een conversierecht voor de winstberekening van de debiteur van de converteerbare obligatielening (na toekenning van dat recht), dit arrest is achterhaald door de werknemersoptiearresten, in zoverre op grond van laatstvermelde arresten moet worden aangenomen dat de desbetreffende waarde-ontwikkeling zich bij de debiteur van een converteerbare obligatielening in de kapitaalsfeer afspeelt, omdat (ook) de houder van een conversierecht zich tot de vennootschap die dat recht heeft uitgegeven in een rechtsbetrekking staat die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor een aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld.
5.9. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het gelijk op het primaire geschilpunt aan belanghebbende is. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd en de aanslag dient te worden verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van nihil. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van de overige stellingen van partijen.
6. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).
Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 2,5 (A1 sub 1, 2, en 8) en de wegingsfactor wegens het gewicht van de zaak op 2. De te vergoeden proceskosten komen daarmee uit op € 322 x 5 = € 1.610.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraak,
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil,
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten tot het beloop van € 1.610 en
- gelast de Staat het griffierecht van € 232 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 12 januari 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en J.H. Hoekstra, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. H. Schiltkamp als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.