Uitspraak
Nr. 43.643
12 oktober 2007
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Minister van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2006, nr. P04/04872, betreffende een ten aanzien van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) vastgestelde beschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).
1. Het geding in feitelijke instantie
De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998, een bedrag van ƒ 43.979.534 aan verliezen uit voorgaande jaren verrekend met de belastbare winst van het onderhavige jaar (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar is het bedrag aan verrekende verliezen bij uitspraak van de Inspecteur verminderd tot ƒ 43.353.804.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het bedrag aan verrekende verliezen vastgesteld op ƒ 17.724.671. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Minister van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende heeft in 1996 een belang van 33 percent verworven in het kapitaal van A B.V. (hierna: A). Op 28 mei 1996 heeft zij een converteerbare obligatielening aan A verstrekt, met een nominale waarde van ƒ 10.000.000, een rente van 8 percent op jaarbasis en een looptijd van 7 jaar.
3.1.2. In verband met de beoogde beursgang van A heeft conversie vervroegd en in één keer bij notariële akte van 2 juli 1998 plaatsgevonden. Bij onherroepelijke uitspraak van 12 januari 2005, nr. 03/04198, V-N 2005/25.1.1, heeft het Hof beslist dat het bij de conversie door belanghebbende gerealiseerde voordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt. De aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 is, nu de verrekenbare verliezen uit voorgaande jaren ruimschoots de - ook volgens de Inspecteur - maximaal vast te stellen belastbare winst van 1998 overtreffen, door het Hof verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil.
3.1.3. Noch ter zake van de contante waarde van het conversierecht, noch ter zake van de oprenting van de converteerbare lening is door belanghebbende in de jaren 1996 tot en met 1998 een bedrag aan de winst toegevoegd.
3.1.4. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of de contante waarde van het conversierecht per de uitgiftedatum van de converteerbare obligatielening - door partijen berekend op een bedrag van ƒ 1.036.661 - in het onderhavige jaar (1998) tot de belastbare winst van belanghebbende moet worden gerekend. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.
3.2. Het middel dat zich tegen dit oordeel richt, slaagt. Zoals volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 19 juni 1996, nrs. 30045 en 30046, BNB 1996/299 en 300, brengt een redelijke wetstoepassing die mede recht doet aan de samenhang die dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, met zich dat de emittent van een converteerbare obligatielening ter zake van het toegekende conversierecht geen bedrag ten laste van de winst kan brengen. Dit brengt echter niet mee dat voor degene die converteerbare obligaties houdt in het kader van zijn onderneming - in weerwil van hetgeen voortvloeit uit het fiscale winstbegrip -belastingheffing achterwege dient te blijven ter zake van de waarde van dat conversierecht bij de verkrijging ervan.
3.3. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen met betrekking tot de waardeontwikkeling van het conversierecht na de verkrijging ervan. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, nr. 40038, BNB 2005/260, staat de houder van de converteerbare obligatie tot de vennootschap tegenover welke het conversierecht kan worden uitgeoefend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (vgl. ook HR 21 februari 2001, nrs. 35074 en 35639, BNB 2001/160 en 161). Dit brengt mee dat, anders dan de Hoge Raad in het arrest van 16 december 1981, nr. 20914, BNB 1982/72, heeft geoordeeld, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap en kunnen vallen onder de in artikel 13 van Pro de Wet vervatte deelnemingsvrijstelling, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen. Niet van belang daarbij is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen (vgl. HR 22 april 2005, nr. 40562, BNB 2005/254).
3.4. Uit het hiervoor in 3.2 overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Het bedrag aan met de belastbare winst van 1998 verrekende verliezen dient te worden vastgesteld op ƒ 18.761.332.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, alsmede de uitspraak van de Inspecteur, en
stelt het bedrag van de met de belastbare winst van 1998 verrekende verliezen vast op ƒ 18.761.332.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2007.