ECLI:NL:GHAMS:2005:AS7678 - Gerechtshof Amsterdam - Gerechtshof bevestigt fiscale behandeling winstgarantiepo...

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X N.V. gevestigd te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belas-ting-dienst Grote Ondernemingen Amsterdam, (inmiddels: Belastingdienst Amsterdam), de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 oktober 2000; het is aangevuld bij brieven van 17 januari 2001 (met 29 bijlagen) en 12 juni 2001 (met 2 bijlagen).

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 14 oktober 2000, op het namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.

De aanslag was vastgesteld naar een belastbaar bedrag van NLG 2.272.716.831 met toepassing van aftrek elders belast voor een bedrag van NLG 7.025.681.

Bij de bestreden uitspraak is de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van NLG 2.218.244.365 en met handhaving van de aftrek elders belast van NLG 7.025.681. Aan laatstgenoemd bedrag ligt onder meer ten grondslag een vrij te stellen winst van NLG 14.286.318.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en, naar het Hof begrijpt, uiteindelijk primair tot vermindering van de aanslag tot een vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van NLG 1.028.029.753 en met in aanmerking neming van NLG 21.561.243 als vrijgestelde winst.

1.2. De inspecteur heeft een verweerschrift (met 15 bijlagen) en een aanvullend verweerschrift ingediend en conclu-deert, naar het Hof begrijpt, uiteindelijk tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van NLG 1.715.561.346, met handhaving van de aftrek elders belast op NLG 7.025.681.

1.3. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek met 38 bijlagen ingediend waarna de inspecteur een conclusie van dupliek heeft ingediend.

1.4. Bij brief van 13 december 2002 heeft belanghebbende het Hof op de hoogte gesteld van een gedeeltelijk compromis tussen partijen.

1.5. De zaak is behandeld ter zitting van 18 december 2002. Namens belanghebbende is een pleitnota voorgedragen en met 6 bijlagen overgelegd. Ook de inspecteur heeft een pleitnota voorgedragen en een controlerapport van 14 oktober 1988 overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.6. Bij brief van 23 december 2002 heeft A als gemachtigde van belanghebbende aan het Hof een kopie gezonden van een door hem aan de inspecteur verzonden brief met bijlage, bestaande uit een elektronisch databestand.

1.7. Bij brief aan belanghebbende van 28 januari 2003 heeft het Hof voorlopige standpunten geformuleerd en aangegeven dat partijen de gelegenheid krijgen daarop te reageren.

1.8. Daartoe ter zitting van 18 december 2002 in de gelegenheid gesteld, heeft de inspecteur bij schrijven van 31 januari 2003 een nota ingediend waarin hij reageert op de pleitnota met bijlagen die namens belanghebbende op voormelde zitting was voorgedragen en overgelegd.

1.9. Bij brief met bijlagen van 27 maart 2003 heeft B namens belanghebbende gereageerd op de brief van het Hof van 28 januari 2003 en de in 1.8. vermelde nota van de inspecteur.

1.10. De behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van 15 oktober 2003. De inspecteur heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.11. Bij brief van 23 oktober 2003 heeft het Hof belanghebbende in de gelegenheid gesteld te reageren op de pleitnota die de inspecteur op de zitting van 15 oktober 2003 had voorgedragen. Belanghebbende heeft die reactie ingediend bij brief met bijlagen van 12 november 2003.

1.12. De behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van 7 januari 2004. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.13. Bij brief aan belanghebbende van 29 januari 2004 heeft het Hof medegedeeld dat het bereid is op haar verzoek C als getuige te horen en aangegeven dat belanghebbende in plaats daarvan ook met een schriftelijke verklaring zou kunnen volstaan. Op deze brief heeft belanghebbende bij brief van 16 februari 2004 gereageerd; als bijlage bij die brief is een schriftelijke verklaring van C gevoegd.

1.14. Op 26 februari 2004 is C voor de raadsheer-commissaris mr. E.A.G. van der Ouderaa als getuige gehoord. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt.

Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft de inspecteur een schriftelijk commentaar, met een bijlage, op de in 1.13. vermelde schriftelijke verklaring van C overgelegd.

1.15. Bij brief aan het Hof van 7 april 2004 heeft belanghebbende een schriftelijke verklaring van C met bijlagen overgelegd.

1.16. Daartoe bij het getuigenverhoor van 26 februari 2004 in de gelegenheid gesteld, heeft de inspecteur bij brief van 7 april 2004 een aantal rapportages in het geding gebracht.

1.17. Belanghebbende heeft een memo van 9 juni 2004 ingezonden, houdende een reactie van C op de in 1.16. vermelde rapportages.

1.18. Het Hof heeft partijen bij brief van 15 juni 2004 enkele vragen voorgelegd met het verzoek daaraan aandacht te besteden bij de voorbereiding voor de op 7 juli 2004 te houden zitting.

1.19. Belanghebbende heeft bij brief van 24 juni 2004 schriftelijk gereageerd op de in 1.18. bedoelde vragen van het Hof.

1.20. Bij brief van 25 juni 2004 heeft de inspecteur vier stukken ingezonden, te weten commentaren op de in 1.15. vermelde verklaringen van C, een commentaar op de in 1.17. vermelde reactie van C en antwoorden met bijlagen op de in 1.18. bedoelde vragen van het Hof.

1.21. Het onderzoek ter zitting is afgerond op 7 juli 2004. Namens belanghebbende is een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.22. Alle vorenvermelde stukken maken deel uit van het dossier.

2. Feiten

Algemeen

2.0.1. Belanghebbende, hierna ook aangeduid als X, is moedervennootschap van een fiscale eenheid waarin onder meer Y Levenverzekering N.V. (hierna: Y) is opgenomen. Zij oefent haar bedrijf hoofdzakelijk in Nederland uit, doch daarnaast ook door middel van een aantal buitenlandse vaste inrichtingen.

2.0.2. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld betreffende de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995. Het onderzoek heeft niet geleid tot een definitief rapport. Een conceptrapport is uitgebracht op 15 maart 1999 (bijlage 2 bij het verweerschrift).

Winstgarantiepolissen

2.1.1. Tot de door het bedrijf van belanghebbende gevoerde producten behoren zogenoemde winstgarantiepolissen.

Onderdeel 2 van het in 2.0.2. vermelde conceptrapport is getiteld "Correctie winstgarantiepolissen". Hierin is onder meer het volgende vermeld:

"Ten aanzien van de winstgarantiepolissen is bij de aanslagregeling 1994 een correctie van f 200 mio aangebracht. Dit is ongeveer 5% van de totale fiscale voorziening in de aangifte voor dergelijke posten bij [Y] per ultimo 1994 (…)

Over 1994 en ook over 1995 zijn ten onrechte geen bestandsgegevens meer beschikbaar. Nog afgezien van andere problemen is het daarom onmogelijk om over 1995 een exacte berekening te maken. (…)

In de hoorzitting van 13 november 1998 naar aanleiding van het bezwaar van X over 1994 is naar voren gekomen, dat X erkent, dat volgens onze uitgangspunten de correctie nog gematigd is bepaald. (…)

Inmiddels heb ik (…) een berekening gemaakt aan de hand van de gegevens over 1996 van [Y] (…). Deze berekening leidt tot de conclusie, dat een correctie van ruim 10% van de omvang van voorziening voor winstgarantiepolissen op zijn plaats is.

Zie hieromtrent nader een apart rapport [dit rapport is als bijlage 3 bij het verweerschrift gevoegd; Hof].

Ik concludeer daarom ultimo 1995 tot een correctie van 10% van f 5 miljard, dit is f 500.000.000. Ultimo 1994 is een correctie van f 200.000.000 aangebracht.

Conclusie: correctie 1995 f 300.000.000."

2.1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur de onderhavige correctie gehandhaafd. De uitspraak op bezwaar is gemotiveerd bij brief van 10 augustus 2000 (bijlage 14 bij het beroepschrift). Met betrekking tot (onder meer) de onderhavige correctie is het volgende vermeld:

"De (…) correcties koopsommen en winstgarantiepolissen zijn op overeenkomstige wijze aangebracht bij de aanslagregeling 1994. Het geschil terzake ligt thans voor bij de belastingkamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Nadat de aanslag vennootschapsbelasting 1994 onherroepelijk zal zijn komen vast te staan zal de aanslag vennootschapsbelasting 1995 dienovereenkomstig worden aangepast".

2.1.3. Dit Hof heeft bij zijn uitspraak van 28 maart 2001, nr. P99/01349, V-N 2001/42.6, inzake de aanslag vennootschapsbelasting 1994 van belanghebbende, onder meer de correctie inzake de winstgarantiepolissen ongedaan gemaakt.

2.1.4. Bij brief van 4 april 2001 (bijlage 1 in deel 2 van de conclusie van repliek) heeft de inspecteur aan belanghebbende in reactie op voornoemde uitspraak van het Hof het volgende geschreven:

"Het Hof Amsterdam heeft in zijn uitspraak (…) overwogen dat circa 20% van de winstgarantiepolissen voortijdig wordt beëindigd. Tevens heeft het Hof aannemelijk geoordeeld dat uw verplichtingen uit hoofde van de garantiepolissen meer belopen dan het door ons berekende bedrag van de premiereserve. Het Hof is daarbij van oordeel dat u verplicht bent tot uitkering van het tot datum van beëindiging opgebouwde deel van de verzekerde hoofdsom plus de daadwerkelijk bijgeboekte jaarlijkse winstbijschrijvingen.

Aangezien het onderhavige geschilpunt ook in de jaren ná 1994 aan de orde is gekomen, verkeren wij thans in de noodzaak om te bezien welke conclusies wij moeten trekken uit genoemde uitspraak. Ten behoeve van de oordeelsvorming terzake willen wij vaststellen of ook voor de jaren ná 1994 dezelfde feitenbasis heeft te gelden die het Hof aannemelijk heeft geoordeeld bij de berechting van 1994".

2.1.5. De Staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie aangetekend tegen de vorenvermelde uitspraak van dit Hof.

2.1.6. In zijn arrest van 28 februari 2003, nr. 37.122, BNB 2004/59, heeft de Hoge Raad met betrekking tot het geschilpunt winstgarantiepolissen als volgt overwogen (r.o. 3.3.5.):

"Het Hof heeft overwogen dat belanghebbende heeft aangevoerd dat indien de Inspecteur, wanneer nodig, jaarlijks een ophoging van het gegarandeerde winstdeel tot het daadwerkelijk bijgeschreven winstdeel zou hanteren, de aldus berekende voorziening voor verzekeringsverplichtingen gelijk zou zijn aan de conform het stelsel van belanghebbende berekende voorziening voor verzekeringsverplichtingen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en dat het belanghebbende in haar vergelijkende berekeningen, die de Inspecteur als zodanig niet heeft betwist en die het Hof op zichzelf aannemelijk heeft geacht, zou volgen. Daarmede heeft het Hof oordelen gegeven van feitelijke aard welke in het licht van de stukken van het geding niet onbegrijpelijk zijn en derhalve in cassatie niet kunnen worden aangetast. In deze oordelen ligt voorts het oordeel besloten dat de door belanghebbende berekende voorziening niet hoger is dan die berekend door de Inspecteur, indien die verhoogd wordt met het daadwerkelijk toegerekende winstaandeel voor zover dat uitgaat boven de gegarandeerde winstdeling. Mitsdien behoeft de door belanghebbende berekende voorziening voor verzekeringsverplichtingen voor zover betrekking hebbend op de garantiepolissen geen correctie. De beslissing van het Hof is op dit punt derhalve juist, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden."

Bpf-pot

Wettelijk regime

2.2.1. Ingevolge artikel 3, lid 1, van de (destijds van kracht zijnde) Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf), kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid werkgevers en werknemers in een bepaalde bedrijfstak verplichten tot deelneming in een bedrijfspensioenfonds.

Ingevolge artikel 5, lid 2, onderdeel II, sub 1, van de Wet Bpf, is van deze verplichting dispensatie mogelijk; daarvoor is dan ingevolge artikel 5, lid 3, van die wet vereist, kort gezegd, dat de desbetreffende werknemers bij een andere verzekeraar (pensioenfonds of levensverzekeraar) pensioenaanspraken verwerven die tenminste gelijkwaardig zijn aan die welke zij bij deelneming in de pensioenregeling van het bedrijfspensioenfonds verkregen zouden hebben.

Statuten bedrijfspensioenfondsen

2.2.2. In de statuten van bedrijfspensioenfondsen pleegt te worden bepaald dat een eventueel overschot bij liquidatie zoveel mogelijk in overeenstemming met de doelstelling van het fonds zal worden aangewend.

Overeenkomsten tussen Y en gedispenseerde werkgevers

2.2.3. Tot de door Y in het kader van haar levensverzekeringsbedrijf gevoerde producten behoren collectieve pensioencontracten die zij heeft gesloten met werkgevers die dispensatie hebben verkregen van de wettelijk verplichte deelname in een bedrijfspensioenfonds. Uit een specificatie die in het kader van de actuariële verslaglegging door belanghebbende is samengesteld en die in deze procedure is overgelegd als bijlage 4 bij verweerschrift blijkt dat Y in het onderhavige jaar contracten had met gedispenseerden van in totaal 40 bedrijfspensioenfondsen; deze contractpartners worden hierna ook aangeduid als “de BPF-relaties”.

2.2.4. Tot de gedingstukken behoren vier zogenoemde doorsnee-overeenkomsten welke zijn gesloten tussen enerzijds Y en anderzijds een gedispenseerde werkgever. Het betreft werkgevers in vier verschillende bedrijfstakken.

Deze doorsnee-overeenkomsten strekken ertoe de door de gedispenseerde werkgever aan zijn werknemers toegezegde pensioenregeling zoveel mogelijk te doen aansluiten bij die van het betrokken bedrijfspensioenfonds.

De vier overgelegde overeenkomsten bevatten alle een bepaling volgens welke de door de werkgever/verzekeringnemer bij Y verzekerde pensioenaanspraken gelijk zijn aan die welke de werknemers/deelnemers volgens de (verplichte) regeling bij het bedrijfspensioenfonds zouden hebben verworven. Ook bevatten zij alle een bepaling volgens welke de premie gelijk is aan de (doorsnee-)premie die voor de deelnemer verschuldigd zou zijn bij deelneming in het bedrijfspensioenfonds.

De doorsnee-overeenkomsten regelen daarnaast, onder meer, de gevolgen van beëindiging van de contractuele relatie tussen Y en de desbetreffende werkgever/verzekeringnemer.

2.2.4.1. Als bijlage 17.1. bij het beroepschrift is een overeenkomst overgelegd tussen Y en een werkgever die dispensatie heeft verkregen van het Bedrijfspensioenfonds voor de M-bedrijven.

Artikel 7 van Pro die overeenkomst houdt voor het geval van beëindiging, voor zover hier van belang, het volgende in:

"(…)

5. Bij beëindiging van de overeenkomst zullen de door [Y] te verrichten uitkeringen worden beperkt tot de pensioenbedragen volgens de juist vóór die beëindiging voor de deelnemers c.q. gewezen deelnemers en hun nabestaanden geldende pensioenregeling, berekend (…) over de [in artikel 3] bedoelde periode, uiterlijk tot de datum van die beëindiging. Toeslagen, hoe ook genaamd, die het bedrijfspensioenfonds voorwaardelijk verleent, worden hierbij buiten beschouwing gelaten. Een voor de beëindiging van de overeenkomst ontstaan recht op verdere premievrije opbouw van de pensioenen wegens arbeidsongeschiktheid blijft gehandhaafd, indien en zolang dit volgens vorenbedoelde pensioenregeling zou geschieden.

6. Indien in het bedrijfspensioenfonds juist vóór de beëindiging van de overeenkomst een extra-reserve voor de verplichte regeling aanwezig is, worden de volgens lid 5 bepaalde premievrij verzekerde bedragen verhoogd met een percentage, dat gelijk is aan het percentage, dat de vorenbedoelde extra-reserve op evenbedoeld ogenblik uitmaakt van de dan aanwezige premie-reserve (eigen rekening en herverzekering) van het bedrijfspensioenfonds.

Onder extra-reserve wordt in dit verband verstaan alle reserves, hoe ook genaamd, van het bedrijfspensioenfonds (algemene reserve, reserve voor verhoging van pensioenaanspraken, kas voor aanvullende pensioenen, enz.), met uitzondering van de premiereserve (eigen rekening en herverzekering), dit alles slechts voor zover betrekking hebbend op de verplichte verzekering (…)"

2.2.4.2. Een hiermee overeenkomende regeling is opgenomen in artikel 7, leden 5 en 6, van de als bijlage 17.5. bij het beroepschrift overgelegde overeenkomst van Y met een werkgever die dispensatie heeft verkregen van het Bedrijfspensioenfonds voor N-bedrijven.

2.2.4.3. Als bijlage 17.2 bij het beroepschrift is een overeenkomst overgelegd tussen Y en een door het Bedrijfspensioenfonds voor de O-bedrijven gedispenseerde werkgever.

Artikel 8, lid 6, van die overeenkomst houdt voor het geval van beëindiging, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De verzekeringen zijn gesloten onder de voorwaarde dat de daaruit voor [Y] voortvloeiende verplichtingen per het tijdstip van beëindiging van deze overeenkomst zullen zijn overgegaan op:

a. hetzij een andere verzekeringsinstelling of een pensioenfonds, mits ter zake van deze overgang in acht is genomen hetgeen dienaangaande tussen [Y] en het bedrijfspensioenfonds is overeengekomen;

b. hetzij het bedrijfspensioenfonds, indien het onder a bepaalde niet van toepassing is.

(…)"

2.2.4.4. Een hiermee overeenkomende regeling is opgenomen in artikel 8, lid 5 van de als bijlage 17.3. bij het beroepschrift overgelegde overeenkomst van Y met een door het Bedrijfspensioenfonds voor de Q-bedrijven gedispenseerde werkgever.

SSLB-overeenkomsten

2.2.5. Y is tezamen met andere verzekeraars aangesloten bij de Stichting Samenwerking Levensverzekeringsmaatschappijen voor Bedrijfspensioenregelingen (hierna: SSLB).

2.2.5.1. Als bijlage 3B in deel 2 van de conclusie van repliek is overgelegd een overeenkomst tussen SSLB en het Bedrijfspensioenfonds voor de O-bedrijven. Deze overeenkomst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"overwegende:

dat partijen het eens zijn over de wenselijkheid dat bedrijfsgenoten-deelnemers en/of gewezen deelnemers en/of gepensioneerden in een vrijgestelde regeling ook na de beëindiging van een vrijstelling dezelfde verhogingen van pensioenrechten en toeslagen worden toegekend als aan de deelnemers en/of gewezen deelnemers en/of gepensioneerden van het Bpf.;

dat deze verhogingen en toeslagen door het Bpf. soms uit reserves, soms, al dan niet gedeeltelijk, uit nog te ontvangen premies worden gefinancierd;

(…)

dat partijen verschillend denken over de vraag, of op grond van de wet aan een vrijstelling de voorwaarde kan worden verbonden, dat in de overeenkomst van de gedispenseerde onderneming met de Verzekeraar een clausule opgenomen moet worden, volgens welke een permanente gelijkwaardigheid aan de regeling van het Bpf. wordt gegarandeerd ten aanzien van ingegane pensioenen en/of premievrije aanspraken op pensioen;

dat (…) de Verzekeringskamer (…) zich op het standpunt stelt dat een zodanige garantieclausule niet door het Bpf. mag worden geëist;

dat partijen niettemin ter wille van een optimale regeling in het belang van (…) bedrijfsgenoten-deelnemers en/of gewezen deelnemers en/of gepensioneerden bereid zijn tot een stelsel van afspraken o.m. inhoudende een systeem van reserve-overdracht bij onherroepelijke staking van de premiebetaling door een onderneming; (…)

(…)

Artikel 2

1. Indien op enig tijdstip de premiebetaling voor in verband met een dispensatie van de verplichte regeling lopende verzekering, die volgens het bij het Bpf. gebruikelijke doorsneepremiesysteem is gesloten, door een gedispenseerde onderneming onherroepelijk wordt gestaakt, zal enerzijds de Verzekeraar aan het Bpf., met inachtneming van het bepaalde in lid 3, overdragen een percentage van de premiereserve van die pensioenaanspraken, welke bij het Bpf. tot bedoeld tijdstip verworven zouden zijn door de betrokken (…) deelnemers, alsmede nagelaten betrekkingen, indien gedurende de periode, waarin de vrijstelling van kracht was, zou zijn deelgenomen in het Bpf. en verkrijgt anderzijds per hetzelfde tijdstip ieder der betrokkenen pensioenaanspraken als vorenbedoeld jegens het Bpf.

(…)

3. De bepaling van de over te dragen som en de overdracht als in lid 1 bedoeld, vinden plaats met inachtneming van de volgende regels:

1e. de premie-reserve voor de over te dragen aanspraken zal worden bepaald volgens de grondslagen en methoden op 31 december van het jaar (n-2) in gebruik bij het Bpf.; hierin is n het getal van het kalenderjaar, waarin de premiebetaling aan de Verzekeraar onherroepelijk is gestaakt;

2e. de activa van het Bpf. per 31 december van het jaar (n-2) zullen worden gewaardeerd op de volgende wijze:

a. vaste eigendommen (…)

b. hypotheken (…)

c. effecten (…), genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs (…),

d. effecten (…), niet genoteerd (…)

e. leningen op schuldbekentenissen (…)

f. andere beleggingen (…)

3e. De overige balansposten worden niet gecorrigeerd, behalve indien deze duidelijk over- of ondergewaardeerd zijn.

(…)

5e. Het bovenbedoelde percentage van de premiereserve voor de over te dragen aanspraken is 100 x een in twee decimalen zuiver afgeronde breuk a/b, waarvan de teller a wordt gevormd door het saldo van de sub 2e en 3e gevonden waarden van activa en passiva met uitzondering van de op de balans per 31 december van het jaar (n-2) vermelde premiereserve en extra reserve (waaronder te verstaan de algemene reserve, de rekening voor aanvullend pensioen en voorzieningen met betrekking tot beleggingsrisico's, koersverschillen en onderhoud van vaste eigendommen).

De noemer b wordt gevormd door het bedrag van de premiereserve van het Bpf. op dezelfde datum.

(…)

Artikel 3

1. Overdracht en verkrijging als omschreven in artikel 2, lid 1, vindt niet plaats indien de premiebetaling voortaan niet geschiedt aan het Bpf., maar aan een andere bij deze overeenkomst vertegenwoordigde Verzekeraar; alsdan vindt overdracht en verkrijging ten opzichte van die Verzekeraar plaats, overeenkomstig het bepaalde voor overdracht en verkrijging ten opzichte van het Bpf.

2. Indien voortzetting van premiebetaling na een omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 1, plaatsvindt aan een andere verzekeringsinstelling of pensioenfonds, dan een bij deze overeenkomst aangesloten Verzekeraar of het Bpf., vindt zodanige overdracht en verkrijging niet zonder meer plaats, maar zal de betrokken Verzekeraar in overleg met het Bpf. naar bevind van zaken handelen.

(…)"

2.2.5.2. SSLB heeft vrijwel gelijkluidende overeenkomsten afgesloten met het Bedrijfspensioenfonds Q-bedrijven (bijlage 3A in deel 2 van de conclusie van repliek) en met het Bedrijfspensioenfonds R-bedrijven (onderdeel van bijlage 3C in deel 2 van de conclusie van repliek).

2.2.5.3. SSLB heeft een vergelijkbare overeenkomst gesloten met het bedrijfspensioenfonds voor de T-bedrijven (onderdeel van bijlage 3C in deel 2 van de conclusie van repliek). In artikel 2, eerste lid, van die overeenkomst is het volgende bepaald:

"Indien op enig tijdstip de premiebetaling voor in verband met een dispensatie van de verplichte regeling lopende verzekering, die volgens het bij het Bpf. gebruikelijke doorsneepremiesysteem is gesloten, door een gedispenseerde onderneming onherroepelijk wordt gestaakt, zal enerzijds de Verzekeraar aan het Bpf., met inachtneming van het bepaalde in lid 3, overdragen de volgens het bepaalde in lid 3 sub 2 berekende koerswaarde van de met een evenredig aandeel in de "algemene reserve" en de "reserve extra pensioenuitkering" verhoogde premiereserve van die pensioenaanspraken, welke bij het Bpf. tot bedoeld tijdstip verworven zouden zijn door

de betrokken (…) deelnemers, alsmede nagelaten betrekkingen, indien gedurende de periode, waarin de vrijstelling van kracht was, zou zijn deelgenomen in het Bpf. en verkrijgt anderzijds per hetzelfde tijdstip ieder der betrokkenen pensioenaanspraken als vorenbedoeld jegens het Bpf.

(…)"

2.2.5.4. Als onderdeel van bijlage 3C in deel 2 van de conclusie van repliek is een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd waarin (telkens) een bij SSLB aangesloten verzekeraar verklaart bekend te zijn met de inhoud van een door SSLB met een (bepaald) bedrijfspensioenfonds gesloten overeenkomst, en de daaruit jegens het betrokken bedrijfspensioenfonds voortvloeiende rechten en verplichtingen te aanvaarden.

Overdrachten van Bpf-relaties

2.2.6. In een interne notitie van Y van 25 november 1998 (bijlage 4 in deel 2 van de conclusie van repliek) is het volgende opgenomen:

"Betreft: Relatie D (…)

Deze BPF-relatie gaat volledig over naar de LEGO-adm. (…)

De TVL voor deze relatie (…) bedraagt per 30-09-98 zo'n Nlg. 47,8 miljoen (…) Onze overdekking bedraagt voor de O-bedrijven 81.7% (…) Volgens de documentatie (…) wordt een bedrag ad Nlg. 74.755.857,00 overgemaakt naar het GB-depot (…) De overdekking in onze BPF-pot is dus ruim toereikend om het verschil (…) zijnde Nlg. 27 miljoen te financieren."

2.2.7. In een brief van Y aan E Levensverzekering N.V. van 7 juni 2001 (bijlage 1 bij de brief van belanghebbende van 12 november 2003) is het volgende opgenomen:

"Naar aanleiding van de overdracht van de pensioenaanspraken van de (ex) werknemers van F en G per 31 december 1998 aan [Y] dient u van ons nog een opgave van de overdrachtswaarde te ontvangen.

De overdrachtswaarde hebben wij berekend conform de regels van de SSLB-overeenkomst met het Bedrijfspensioenfonds voor de Q-bedrijven, die door zowel [Y] als [E] ondertekend is.

(…)

Het over te dragen percentage van de premiereserve is 100 x een in twee decimalen zuiver afgeronde breuk a/b, waarvan de teller a wordt gevormd door het saldo van de activa en passiva met uitzondering van de op de balans per 31 december van het jaar (n-2) vermelde premiereserve en extra reserve. De noemer b wordt gevormd door de premiereserve van het BPF op dezelfde datum;

De verschuldigde uitstel-rente wordt berekend (…)

(…)

Het verhogingspercentage (factor a/b) ultimo 1996 bedraagt 26,46%"

De fiscale reservering voor Bpf-relaties in de aangiften van belanghebbende

2.2.8. De in bijlage 2 van de door belanghebbende op 25 maart 1997 ingediende aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1995 vermelde (totale) "Wiskundige reserve" ten bedrage van NLG 69.231.766.509 is in de aangifte verder niet gespecificeerd. Bij het boekenonderzoek is gebleken dat hierin ter zake van Bpf-relaties een passiefpost van (ruim) NLG 2.461.000.000 is begrepen. Deze post is nader onder te verdelen in een op basis van een rekenrente van 4% berekende actuariële voorziening verzekeringsverplichtingen (hierna: de 4% v.v.p. of kortweg de v.v.p.) van NLG 2.073.936.000, welke dient ter dekking van de op balansdatum opgebouwde, gelijkblijvende aanspraken, en een extra-reserve van NLG 387.170.780, die intern als Bpf-pot (of, refererende aan de 40 verschillende bedrijfspensioenfondsen, Bpf-potten) wordt aangeduid en die - naar belanghebbende stelt - dient ter dekking van de overige uit de (doorsnee-)overeenkomsten met Bpf-relaties voortvloeiende verplichtingen.

Vermelding “Correctie BPF-en” in bijlagen inzake egalisatiereserve

2.2.9. Bijlage 7A bij de aangifte bevat een specificatie van de egalisatiereserve ultimo 1995. De bruto-premiereserve levensverzekeringsmaatschappijen is blijkens die specificatie als volgt opgebouwd:

“Y 64,518,110,464

Y Leven Int 1,533,152,481

H Leven 5,034,166,334

(…) (…)

Correctie BPF-en (2,073,936,000)

Correctie Vereniging S (1,642,876,000)

Totaal Leven 69,312,502,586 ”

2.2.10. Ook in haar aangiften voor 1993 en een reeks daaraan voorafgaande jaren heeft belanghebbende een "Correctie BPF-en" toegepast bij de berekening van de (dotatie aan de) egalisatiereserve. Daarvan is - telkens - melding gemaakt in bijlage 7A bij de desbetreffende aangifte. In de aangiften voor de jaren 1983 tot en met 1993 is de zogenoemde Bpf-pot steeds begrepen in de aldus geëlimineerde bedragen. In de aangiften voor 1994 en 1995 is - naar belanghebbende stelt: abusievelijk - de "Correctie BPF-en" beperkt gebleven tot het bedrag van de v.v.p.

Het verloop van de discussie over de Bpf-pot

2.2.11. Tijdens het boekenonderzoek heeft belanghebbende aan de inspecteur een "Specificatie BPF-potten t.b.v. staat 420" overgelegd, welke was opgesteld ten behoeve van haar actuariële verslaggeving (bijlage 4 bij verweerschrift). Deze specificatie geeft met betrekking tot ieder van de 40 betrokken bedrijfspensioenfondsen het verloop van de Bpf-pot over het jaar 1995 weer. Uitgaande van het bedrag van de "Pot 31-12-1994" wordt door toevoegingen respectievelijk onttrekkingen ter zake van "doorsneepremie", "voorw. pensioenen", "koopsom", "koopsom invaliditeit", "potoverdracht intern", "potoverdracht extern", "sterftewinst", "overrente pot" en "overrente premiereserve" de stand "Pot 31-12-1995" berekend. De specificatie bevat ook een totalisering van (het verloop van) de Bpf-pot.

2.2.12. Het verloop van de (totale) Bpf-pot zoals belanghebbende die heeft begrepen in de in haar aangiften gepresenteerde wiskundige reserve ter zake van Bpf-verplichtingen, is blijkens nader gebleken gegevens als volgt:

ultimo 1993 NLG 285.183.000

ultimo 1994 NLG 327.854.000

ultimo 1995 NLG 387.170.780

ultimo 1997 NLG 865.780.948

ultimo 2000 NLG 1.470.774.000

In de jaren 2001 en 2002 is de (totale) Bpf-pot sterk in omvang afgenomen wegens daarop afgeboekte beleggingsverliezen.

2.2.13. De inspecteur heeft in het conceptrapport van het boekenonderzoek het standpunt ingenomen dat de (totale) Bpf-pot ultimo 1995 volledig aan de winst dient te worden toegevoegd; de aanslag is dienovereenkomstig opgelegd. In het met de inspecteur naar aanleiding van het boekenonderzoek gevoerde overleg en in de bezwaarfase heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de Bpf-pot (in volle omvang) een afspiegeling was van de - beklemde - extra reserves van de betrokken bedrijfspensioenfondsen.

2.2.14. In de bezwaarfase is informatie gevraagd en heeft overleg plaatsgevonden over de kwestie Bpf-pot. In zijn brief van 1 december 1999 (bijlage 8 bij beroepschrift) heeft de inspecteur aan belanghebbende onder meer het volgende geschreven:

"Als [belanghebbende] is gehouden extrareserves mee te geven die gevormd zouden zijn op een wijze die overeenstemt met de wijze waarop de extrareserves van de betrokken bedrijfspensioenfondsen zijn gevormd, dan is het voor ons van essentieel belang om te kunnen beoordelen of inderdaad de extrareserves van [belanghebbende], de bpf-potten dus, zijn gevormd op de bedoelde overeenkomstige wijze. Tot nu toe bleek [belanghebbende] niet in staat de bedoelde overeenkomstigheid te tonen".

2.2.15. In haar beroepschrift heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de Bpf-pot met een totaal beloop van NLG 387.170.780 moet worden onderscheiden in een aftrekbare "kopiepot" van NLG 191.170.780 welke ultimo 1995 de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen weerspiegelt en een niet-aftrekbare "surpluspot" van – naar het Hof begrijpt – NLG 196.000.000 die het betere resultaat representeert dat belanghebbende – vergeleken met de bedrijfspensioenfondsen – ter zake van Bpf-relaties behaalt. Volgens het beroepschrift zou niet in het geding zijn dat laatstvermeld bedrag aan de winst van het onderhavige jaar dient te worden toegevoegd.

2.2.16. Belanghebbende heeft zich in haar conclusie van repliek nader op het standpunt gesteld dat de fiscaal passiveerbare "kopiepot" ultimo 1995 op basis van een herziene berekening NLG 321.111.268 bedraagt. Blijkens een interne notitie van C, gedagtekend 3 september 2001, is het verloop van de (getotaliseerde) kopiepot en surpluspot op basis van die herziene berekening als volgt (bedragen per ultimo van het jaar):

“jaar 4%-VVP Kopiepot Bpf-pot Potsurplus

1995 2.073.655.951 321.111.268 412.090.825 90.979.557

1996 2.238.472.039 506.784.211 552.940.370 46.156.159

1997 2.361.808.169 750.757.568 880.578.084 129.820.516

1998 2.553.612.831 778.017.001 988.452.590 210.435.589”

In een tweede notitie heeft C uiteengezet op welke wijze de herziene berekening heeft plaatsgevonden. Beide notities maken deel uit van bijlage 5 in deel 2 van de conclusie van repliek.

2.2.17. Belanghebbende heeft de herziene berekening voor de jaren 1995 t/m 1998 alsmede de in 2.2.16. vermelde notities van C, tezamen met een diskette, aan de inspecteur toegezonden met het voorstel daarnaar een onderzoek in te stellen. Deze heeft evenwel bij brief van 25 september 2001 (bijlage 7 in deel 2 van de conclusie van repliek) het standpunt ingenomen niet meer actief een onderzoek in te stellen bij belanghebbende, nu het geschil in de beroepsfase was gekomen.

Bij per fax verzonden memo van 4 oktober 2001 (bijlage 8 in deel 2 van de conclusie van repliek) heeft belanghebbende de inspecteur doen weten dat standpunt te betreuren, doch bereid te zijn tot een nadere toelichting.

Bij brief van 5 oktober 2001 (bijlage 9 in deel 2 van de conclusie van repliek) heeft de inspecteur zijn afwijzende standpunt herhaald.

2.2.18. Na de zitting van 18 december 2002 heeft het Hof partijen bij de in 1.7. vermelde brief van 28 januari 2003, voor zover hier van belang, als volgt bericht (de aanduidingen (A) tot en met (D) zijn bij deze uitspraak toegevoegd):

"(A) Het Hof is van oordeel dat belanghebbende vanwege de doorsnee-overeenkomsten gerechtigd is om - in het kader van het goed koopmansgebruik van art. 9 Wet Pro IB 1964 - niet alleen per deelnemer een premiereserve op basis van een rekenrente van 4% op te bouwen, maar tevens rekening kan houden met een extra reserve vanwege de bijkomende verplichting om het pensioenbeleid van de bedrijfspensioenfondsen te volgen, waar deze behaalde overschotten gebruiken om pensioenen te verbeteren dan wel premies aan te passen.

Belanghebbende handelt derhalve in overeenstemming met goed koopmansgebruik door resultaten op beleggingen, sterfte en kosten ter zake van de doorsnee-overeenkomsten slechts tot haar winst te rekenen voor zover deze resultaten die van het betreffende bedrijfspensioenfonds overtreffen. Immers, ook al behaalt belanghebbende winst op haar contracten met gedispenseerde werkgevers, zij behoeft die winst nog niet ten volle als gerealiseerd te beschouwen nu zij verplicht is om in de toekomst de op balansdatum opgebouwde pensioenen van de werknemers van deze werkgevers te verbeteren, danwel aan die werkgevers premiereducties te verlenen in navolging van het bedrijfspensioenfonds, een en ander tot het bedrag van het gecalculeerde overschot. Met deze verplichting kan belanghebbende op de balansdatum rekening houden omdat zij in relatie staat tot de op balansdatum opgebouwde pensioenen en/of tot de - voor inkorting vatbare - op balansdatum verdiende premies. In zoverre is sprake - anders dan de inspecteur meent - van het vereiste verband met de bedrijfsuitoefening in de periode voorafgaande aan balansdatum.

(B) Wat betreft de berekening van de omvang van deze verplichting, is het Hof van oordeel dat deze jaarlijks dient te worden bepaald aan de hand van de beleggingen en verplichtingen van de betreffende pensioenfondsen op basis van de actuele waarde van die beleggingen en op basis van de premiereserve volgens de grondslagen van elk pensioenfonds.

(C) Een en ander houdt echter niet in dat belanghebbende fiscaal een aldus berekende "kopiepot" ten volle kan passiveren.

Het Hof is van oordeel dat fiscaal nog geen rekening kan worden gehouden met dat gedeelte van het overschot dat van jaar tot jaar door het bedrijfspensioenfonds pleegt te worden bestemd voor de verbetering van de pensioenen in verband met de toekomstige wijzigingen van lonen en prijzen. Artikel 9a van de Wet staat hieraan in de weg. In dit verband dient geen uitzondering te worden gemaakt voor het gedeelte van de kopiepot dat wordt overgedragen bij een mogelijke beëindiging van de doorsnee-overeenkomst. Ook de overgedragen gelden zullen geheel of gedeeltelijk bestemd zijn voor verbetering van pensioenen in verband met toekomstige loon- en prijswijzigingen.

(D) Ervan uitgaande dat - zoals het Hof, in navolging van de inspecteur, aannemelijk voorkomt - de overschotten van de bedrijfspensioenfondsen in de eerste plaats dienen ter verbetering van pensioenen, met name in verband met toekomstige wijzigingen van lonen en prijzen (indexatie), is het aan belanghebbende om te bewijzen dat en in hoeverre de berekende overschotten niet onder het bereik van art. 9a vallen. Belanghebbende heeft op dit punt voorshands onvoldoende bewijs geleverd (…)

Het Hof biedt belanghebbende alsnog de gelegenheid (1) een berekening over te leggen van de per ultimo 1995 in aanmerking te nemen overschotten; (2) bewijs te leveren omtrent het gedeelte van de overschotten dat per balansdatum niet bestemd is voor de aanpassing van pensioenen in verband met toekomstige loon- of prijswijzigingen. Het bewijs kan - bij voorbeeld - gebaseerd zijn op een analyse van het feitelijke gedrag dat de betrokken pensioenfondsen over een relevante toetsperiode hebben vertoond met betrekking tot de aanwending van hun overschotten. In plaats van bewijslevering als hiervoor vermeld staat het belanghebbende vrij om in overleg met de inspecteur een compromis te sluiten omtrent het - per saldo - fiscaal te passiveren overschot

(…)

Het Hof geeft belanghebbende in eerste aanleg de gelegenheid om in te gaan op het vorenstaande. Zij wordt uitgenodigd te reageren, en wel tegelijk met haar reactie op de brief van de inspecteur, voor 1 april 2003. Daarna krijgt de inspecteur ook ongeveer twee maanden om van zijn opvatting te laten blijken."

2.2.19. Bij de in 1.9. vermelde brief van 27 maart 2003 heeft belanghebbende, wat betreft de vraag van het Hof naar een berekening van de per ultimo 1995 in aanmerking te nemen overschotten, verwezen naar de berekening van de kopiepot in bijlage 5 bij de conclusie van repliek (zie 2.2.16.). Voorts heeft zij ingezonden een memo van C van 26 maart 2003 getiteld "Aanwending extra reserve Bpf-en".

2.2.20. Na de zitting van 15 oktober 2003 heeft het Hof op 23 oktober 2003 een brief aan partijen gezonden die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

"De inspecteur is verzocht schriftelijk op (de) brief (van belanghebbende van 27 maart 2003) te reageren, maar heeft dat eerst gedaan bij pleidooi ter zitting van 15 oktober 2003. Belanghebbende heeft ter zitting verzocht schriftelijk op de pleitnota van de inspecteur te mogen reageren. In deze omstandigheden heeft het Hof aanleiding gevonden het onderzoek ter zitting te schorsen teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen om schriftelijk op de pleitnota van de inspecteur te reageren.

Ter zitting (…) is gesproken over de mogelijkheid om tot een compromissoire oplossing te komen. Met als uitgangspunt de brief van 28 januari 2003, heeft het Hof aangegeven dat er ook kwesties van meer feitelijke aard aan de orde zijn die zich lijken te lenen voor een compromissoire oplossing. Het Hof acht een dergelijke benadering ook zinvol met betrekking tot kwesties die eerst aan de orde komen na verwerping van een primair standpunt van een der partijen. Voor belanghebbende betekent dit dat zij zou kunnen streven naar een compromis met betrekking tot de aanvaardbare omvang van de kopiepotten overeenkomstig het voorlopige oordeel van het Hof, met behoud van rechten ten aanzien van haar primaire stelling dat artikel 9a Wet op de inkomstenbelasting 1964 hier niet van toepassing is".

2.2.21. De door het Hof verhoopte compromissoire oplossing binnen het kader van de in de brief van 28 januari 2003 getrokken lijnen is uitgebleven; partijen hebben over en weer nog diverse keren op elkaars standpunten betreffende de passiveerbaarheid en de berekening van de kopiepot, alsmede de toepasselijkheid van artikel 9a Wet IB 1964 gereageerd.

Het beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur

2.2.22. Belanghebbende heeft zich uiteindelijk primair op het standpunt gesteld dat op grond van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel ultimo 1995 geen plaats is voor enige correctie ter zake van de volledige als zodanig door haar gepassiveerde Bpf-pot. In het kader van haar beroep op het vertrouwensbeginsel heeft zij onder meer verwezen naar de zogenoemde Vereniging S-regeling (zie 2.2.23 tot en met 2.2.29), een bij Y ingesteld boekenonderzoek over de jaren 1980 tot en met 1982 (zie 2.2.30 tot en met 2.2.33) en een brief van de Commissie Vaktechniek Pensioenen van de belastingdienst (zie 2.2.34).

De Vereniging S-regeling

2.2.23. Een aantal verzekeringsmaatschappijen heeft zich in 1969 verenigd in de Verzekerings Groep S-Industrie (hierna: Vereniging S).

De bij Vereniging S betrokken verzekeraars zijn voor gemeenschappelijke rekening overeenkomsten van pensioenverzekering aangegaan met werkgevers in de S-industrie die dispensatie hadden verkregen van de verplichte aansluiting bij het Bedrijfspensioenfonds voor de S-industrie (hierna: Bpf S). Tegenover dezelfde premie als het Bpf S verleenden de in de Vereniging S verenigde verzekeraars dezelfde aanspraken als het Bpf. S. De met werkgevers gesloten contracten bevatten voorts een winstdelingsregeling die inhield dat, voorzover Vereniging S een beter resultaat behaalde dan het Bpf S, 80% van dat meerdere toekwam aan de werkgever en 20% aan Vereniging S. Een model van het gebezigde "Contract voor identieke pensioenverzekering (Vereniging S)" is overgelegd als bijlage 19 bij het beroepschrift.

2.2.24. De bij Vereniging S betrokken verzekeraars werden ieder belast voor hun aandeel in de pool. In 1985 heeft de Rijksaccountantsdienst een onderzoek ingesteld naar “de algemene reserve” van de Vereniging S. Bij brief van 27 juni 1985 heeft de inspecteur der vennootschapsbelasting 's-Gravenhage aan I een (geschoonde) kopie van het RAD-rapport toegezonden (bijlage 12 in deel 2 van de conclusie van repliek). In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

(onder II.1.)

"Een belangrijk aspect van het wezen van de Vereniging S is de winstdelingsregeling voor de werkgever, wanneer men het beter doet dan het Bpf. (…)

De jaarrekening van de Vereniging S is dan ook zo opgezet dat het resultaat dat uit de jaarrekening blijkt precies dat bedrag aangeeft.

(Aan de algemene reserve wordt ten laste van het resultaat precies zoveel toegevoegd dat deze in procenten van de premiereserve gelijk is aan die bij het Bpf.).

Het winstbepalingsstelsel heeft dus als doel het bepalen van de uitkeerbare winst. Het behoeft geen betoog dat dat af kan staan van elk fiscaal winstbegrip. (…)

Aangezien de jaarrekening van de Vereniging S doorgaans pas laat gereed komt, (circa 13 maanden na het boekjaar) verwerken vermoedelijk alle maatschappijen de cijfers van jaar x in hun cijfers van jaar x + 1".

(onder II.3.3.)

"Algemene Reserve.

Hier ligt het grootste financiële belang. Is de balanspost verplichting of voorziening binnen goed koopmansgebruik, een toegelaten reserve en zo ja is de post dan al dan niet een onderdeel van de premiereserve, of moet de reserve als eigen vermogen worden aangewend."

(onder III-1.)

"Formeel is niet vastgelegd dat het saldo van de reserve eigendom is of wordt van de werkgevers of pensioengerechtigden. (…) Aanwending van de reserve kan alleen indirect afgedwongen worden doordat in bepaalde situaties die buiten de macht van de verzekeraars liggen, pensioenen verhoogd of toegekend moeten worden zonder dat daar premie-ontvangsten tegenover zullen staan. Daarmee is ons inziens het passiveren van de reserve op de fiscale balans ondubbelzinnig in de sfeer van de voorziening terecht gekomen."

(onder III-2.)

"De premie die de Vereniging S hanteert is gelijk aan die door het Bpf wordt gehanteerd. (…)

De reserve wordt berekend op dezelfde grondslagen, met dien verstande dat de benodigde premie individueel bepaald wordt. Over de gehele bedrijfstak kan dus de benodigde technische premie afwijken van de ontvangen premie."

(onder III-3.)

"Het (…) gesignaleerde risico geldt zowel voor het Bpf als de Vereniging S. Doordat de Vereniging S het Bpf volgt brengt dat een aantal risico's met zich mee. Bij financiering volgens het 65-x systeem zijn de premies voor oudere werknemers doorgaans hoger dan voor jongeren. Dit brengt met zich mee dat wanneer de actieve deelnemers die bij de Vereniging S aangesloten zijn gemiddeld ouder zijn dan de actieve Bpf deelnemers, de Vereniging S aan de premie te kort komt. Dit zelfde geldt voor de gemiddelde invaliditeitsgraad (…) en het percentage gewezen deelnemers waarvoor een affinancieringsverplichting geldt (…)"

(onder III-4)

"Een simpele redenatie zou de volgende kunnen zijn. Het Bpf is een pensioenfonds, daaruit vloeit voort dat al haar vermogen ooit binnen haar doelstelling als pensioen zal worden uitgekeerd, aangezien de Vereniging S het Bpf moet volgen geldt dat ook voor de Algemene Reserve van de Vereniging S. Op grond daarvan is de Algemene Reserve een onderdeel van de premiereserve. (Overigens wordt bij overgang van een werknemer naar het Bpf of v.v. zowel de premiereserve als de algemene reserve verrekend, zij het met rentestandskorting).

Juridisch is de Vereniging S-deelnemer alleen verplicht hetzelfde pensioen uit te keren als het Bpf.

Deze redenatie staat op één lijn met: (…) "Winst is pas winst als het onherroepelijk is uitgekeerd, want ingehouden winst kan altijd nog een keer gebruikt worden om toekomstige tekorten te dekken".

Concreter kan men zich afvragen onder welke omstandigheden de reserve (…) zal worden aangewend. Inherent daaraan is de vraag naar de noodzaak van de reserve. De noodzaak kan gelegen zijn in solvabiliteitseisen, die afgeleid moeten worden uit de wet of de contractuele verplichtingen of in bestedingsplannen die voortvloeien uit statutaire doelstelling of intentieverklaring in de contracten.

Wij gaan er van uit dat de hoogte van de reserve (…) zakelijk is in die zin, dat er geen willekeurige terugbetalingen aan de werkgever zullen plaatsvinden, waardoor in enig jaar de premie beneden de kostprijs tegen marktrente van de verkregen rechten komt te liggen. In dat geval zou onder de reserve vooruitbetaalde premie schuilgaan, die voor de verzekeraar een verplichting is (…)"

(onder III-5)

"Het risico dat een deel van de beleggingen plotseling aanzienlijk in waarde daalt, komt voor rekening van de verzekeraar (…) Dit risico eist de aanwezigheid van garantie- of eigen vermogen. De Vereniging S maatschappijen hebben deze dekking al in hun eigen bedrijf, zodat een exedent daarboven niet nodig is. Nog daargelaten dat het vormen van eigen- of garantievermogen niet ten laste van de fiscale winst kan plaatsvinden".

(onder III-6)

"Inzake het toekennen van verhogingen op ingegane pensioenen volgt de Vereniging S eveneens het Bpf. Op grond van gegevens van de afgelopen 10 jaar mag geconcludeerd worden dat deze verhogingen wel worden toegekend en dat in de premie daartoe geen component is opgenomen. (…) Deze verhogingen worden ten laste van het (fiscale) resultaat toegekend. Rest nog de vraag wanneer men met deze (toekomstige) verhogingen bij de bepaling van het fiscale resultaat rekening mag houden.

Feitelijk zijn de verhogingen die de afgelopen jaren zijn toegekend bij de Vereniging S gefinancierd uit de rentewinsten van het lopende jaar. (…) Volledigheidshalve moet opgemerkt worden dat hoewel de jaarlijkse rentewinst ruimschoots voldoende is om momenteel de aanpassingen te financieren, de winst afkomstig is van zowel de belegde Algemene Reserve, de premiereserve voor de ingegane en de premiereserve voor de uitgestelde pensioenen. De rentewinst die is toe te rekenen aan de premiereserve voor ingegane pensioenen zou daartoe niet voldoende zijn. (…)

In dit kader dient ook nog gewezen te worden op de werking van artikel 9 A".

2.2.25. Bij brief van de Inspectie der Vennootschapsbelasting te Rotterdam, gedagtekend 8 augustus 1989, gericht aan "Vereniging S. p/a J Verzekeringen" (bijlage 20 bij het beroepschrift) is het volgende meegedeeld:

"Onderwerp Fiskale behandeling van de algemene reserve van de Vereniging S.

In aansluiting op eerder gehouden besprekingen en intern beraad over de hierboven vermelde kwesties, delen wij u mede dat dezerzijds wordt ingestemd met de door u bij wijze van compromis voorgestelde fiskale behandeling van de algemene reserve van de Vereniging S. Een en ander houdt het volgende in:

De jaarstukken van de Vereniging S bevatten aan de creditzijde de post "verzekeringsverplichtingen". Deze post bestaat uit een tweetal componenten, te weten:

1. De wiskundige reserve als aktuarieel berekende kontante waarde van de reglementair (op basis van het 65-x systeem) door de Vereniging S verzekerden opgebouwde pensioenrechten.

2. De "algemene reserve" berekend op overeenkomstige wijze en volgens dezelfde verhouding (algemene reserve ten opzichte van premiereserve) als berekend door het Bpf. S-industrie ten aanzien van de categorie "verplichte verzekering nieuw bestand".

De navolgende afspraken werden gemaakt met betrekking tot de hiervoor genoemde "algemene reserve" en de belastbaarheid van de Vereniging S. Uitgangspunt hierbij is dat de verzekeraar slechts in de belastingheffing zal worden betrokken voor zijn aandeel in de Vereniging S voorzover er sprake is van resultaten terzake van het beter of slechter werken van de Vereniging S ten opzichte van het BPF S-industrie.

Zodra deze resultaten aan de verzekeraar toekomen als ook wanneer sprake is van afwijkende (niet identieke) reserveringen van de Vereniging S ten opzichte van het BPF vormen deze een onderdeel van fiskale winst voor de vennootschapsbelasting van de verzekeraar.

A. De algemene reserve van de Vereniging S wordt geacht voor een bedrag ter grootte van 5% van de berekende wiskundige reserve van de Vereniging S een dekking te vormen in verband met het Vereniging S.

B. Voor het resterende zich binnen het bovengenoemde kader bevindende gedeelte wordt de algemene reserve geacht een dekkingsfunctie te vervullen voor bestaande backserviceverplichtingen (…)

Ten aanzien van de fiskale verantwoording bij de bij de Vereniging S aangesloten verzekeraars is voorts het navolgende overeengekomen:

1. Bij de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve volgens het B.R.V. zal het aandeel in het jaarlijkse bedrijfsresultaat van de Vereniging S niet worden meegenomen bij de berekening van de onder artikel 4, lid 1, letters b en c genoemde limieten bij ieder van de aangesloten verzekeraars.

2. Bij de berekening van de dotatie zullen eveneens de bij de Vereniging S ondergebrachte verzekeringen niet worden meegenomen bij de berekening van de zgn. technische begrenzingen volgens de artikelen 3 en 4 van het B.R.V.

3. De hierboven geschetste regeling zal worden toegepast met ingang van het oudste jaar waarover de aanslagregeling nog niet definitief vaststaat."

2.2.26. Bij brief van 15 augustus 1989 (bijlage 21 bij het beroepschrift) heeft J het Verbond van Verzekeraars in Nederland op de hoogte gesteld van het akkoord inzake de fiscale behandeling van de Vereniging S. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

"Wij menen dat dit een uiterst aantrekkelijke overeenkomst is die J samen met Y bij de inspectie der Vennootschapsbelasting bedongen heeft. Wij hebben ons sterk gemaakt om de overeenkomst naar de andere samenwerkende maatschappijen aan te bevelen en wij doen dit in de overtuiging dat deze regeling het hoogst haalbare is".

2.2.27. In een brief van 30 december 1999 (bijlage 10 bij het beroepschrift) heeft belanghebbende in de bezwaarfase onder meer het volgende naar voren gebracht:

"De werking van de Vereniging S-pot lijkt zeer sterk op de werking van de Bpf-potten bij Y. In de praktische uitwerking zitten echter verschillen. Bij Y wordt de dynamiek van de reserves bij het Bpf gevolgd: de toevoegingen en onttrekkingen worden analoog aan de methode van het Bpf berekend. Bij het Vereniging S wordt deze dynamiek niet gevolgd, maar de statische situatie: jaarlijks wordt de hoogte van de voorziening bepaald door de situatie bij het Bpf te imiteren. Als Y de werkwijze bij het Vereniging S volledig zou volgen, dan zou de proportionele overdekking moeten worden berekend op basis van de verhouding van de algemene reserve en de vvp bij het Bpf. Daarbij zouden ook de grondslagen zoveel mogelijk aan elkaar gelijk moeten worden gesteld. (…)

De Bpf pot voor een bepaald fonds kan qua omvang afwijken van de extra reserve bij het Bpf. De afwijking kan veroorzaakt worden door een andere samenstelling van het deelnemersbestand bij Y of door een ander beleggingsbeleid (…)

De Vereniging S-pot is proportioneel gelijk aan de extra reserve bij het Bpf S-industrie. Hierbij wordt uitgegaan van een situatie waarbij de pensioenverplichtingen op dezelfde actuariële grondslagen worden berekend als bij het Bpf."

2.2.28. In haar in 1.13. vermelde brief van 16 februari 2004 schrijft belanghebbende onder meer het volgende:

"De verzekeraars deden onder meer de concessie dat bij de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve bij de Vereniging S ondergebrachte verzekeringen niet werden meegenomen bij de berekening van de zogenaamde technische limiet. Hieruit volgde dat belanghebbende wat betreft de Vereniging S zowel de 4% vvp als de algemene reserve in haar aangifte elimineerde bij de berekening van de technische limiet.

Als gevolg van dit compromis werd de correctie, die oorspronkelijk door de fiscus was aangebracht, van het deel van de algemene reserve dat overeenkwam met 5% van de premiereserve, teruggenomen en mocht ten laste van de winst de volledige algemene reserve worden gepassiveerd.

De door belanghebbende voorgestane kopiepot is volstrekt vergelijkbaar met de algemene reserve die volgens het Vereniging S-compromis mag worden gevormd. Belanghebbende heeft bovendien vanaf 1993 voor de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve op een voor de inspecteur kenbare wijze voor wat betreft gedispenseerde relaties zowel de 4% vvp als de Bpf potten geëlimineerd bij de berekening van de technische limiet, zich hierbij baserend op het Vereniging S compromis.

De Bpf potten worden op gelijke wijze berekend als de Vereniging S- pot. (…)"

2.2.29. Per 1 januari 1994 hebben de in de Vereniging S - pool deelnemende verzekeringsmaatschappijen hun verplichtingen uit hoofde van de Vereniging S-contracten en de daartegenover staande middelen overgedragen aan het pensioenfonds voor de S-industrie. Tegelijkertijd heeft dit pensioenfonds een gedeelte van haar verplichtingen jegens werkgevers aan de Vereniging S in herverzekering gegeven.

Het boekenonderzoek bij Y over de jaren 1980 tot en met 1982

2.2.30. In het kader van een bij Y ingesteld boekenonderzoek heeft de voormalige Rijksaccountantsdienst onder meer om informatie verzocht over de ontwikkeling van de premiereserve. Van de informatie-uitwisseling blijkt uit bijlage 11 in deel 2 van de conclusie van repliek.

2.2.31. Bij notitie van 7 februari 1985 is namens Y een drietal overzichten aan de controleambtenaren verstrekt. Overzicht 2 betreft - per jaar - de samenstelling van de premiereserve van Y, verdeeld over de kolommen Individueel en Collectief. Onder de regel "Nettoreserve" is in de jaarlijkse overzichten een regel "Overige wisk. reserve" opgenomen, uitgesplitst in "a. uit hoofde van derden" en "b. u.h.v. BPF-verplichtingen".

Overzicht 3 betreft - per jaar - de vermeerdering van de premiereserve per categorie. In die jaarlijkse overzichten is een kolom "BPF" opgenomen.

2.2.32. In voormelde notitie van 7 februari 1985 is voorts vermeld dat - onder meer - nog specificaties van de in overzicht 2 opgenomen overige wiskundige reserves uit hoofde van "derden", respectievelijk "BPF-verplichtingen" zullen worden aangeleverd.

Die specificaties zijn verstrekt bij notitie van 25 maart 1985. Overzicht 8A betreft "derden", overzicht 8B betreft "BPF-verplichtingen".

Overzicht 8A geeft - per jaar - een uitsplitsing in naar "Individueel derden" en "Collectief derden", dit laatste nog onderverdeeld in " Vereniging S", "U-bedrijf", "V-bedrijf" en "Overige".

Overzicht 8B geeft - per ultimo van de jaren 1978 tot en met 1982 - een specificatie overige wiskundige reserve van het bedrijf in Nederland u.h.v. BPF-verplichtingen, onderverdeeld naar 35 daarin met name vermelde beroepspensioenfondsen. Het totaal van de "overige wiskundige reserve uit hoofde van BPF-verplichtingen" bedraagt volgens die specificatie ultimo 1982 NLG 102.657.094,20. Van de 35 samenstellende bedragen zijn er drie negatief.

2.2.33. Een kopie van het openbare deel van het rapport van het boekenonderzoek betreffende de vennootschapsbelasting 1980 tot en met 1982 (en de bezwaarschriften 1975 tot en met 1979) van Y is overgelegd als bijlage 10 in deel 2 van de conclusie van repliek; een volledig exemplaar van dit rapport is door de inspecteur overgelegd ter zitting van 18 december 2002. Het rapport is door de rijksaccountant op 14 oktober 1988 uitgebracht aan de destijds voor Y bevoegde inspecteur. Blijkens de "Inleiding" heeft het rapport mede als doelstelling te dienen als memorandum voor een bespreking tussen de inspecteur en vertegenwoordigers van Y over de afwikkeling van de in het rapport behandelde aangiften c.q. bezwaarschriften.

Als onderdeel 3.301.3.1. is in dit rapport het volgende opgenomen:

" Vereniging S-co-assurantie

Y neemt deel in de Verzekeringsgroep S-industrie. In de aangifte van Y over 1982 is 37,21% van de Vereniging S-cijfers over 1981 verwerkt. Op de balans paraisseert het evenredig deel in de totale Vereniging S-premiereserve, uitkomend op f 381.617.300, verhoogd met het aandeel in de algemene reserve van de pool ad f 95.460.360.

Bij de aanslagregeling tot en met 1979 heeft u de dotaties aan de algemene reserve steeds gecorrigeerd, waartegen bezwaar is aangetekend.

Inmiddels heeft deze algemene reserve ook de aandacht van het Ministerie gekregen. Blijkens de desbetreffende aanschrijvingen houdt de Staatssecretaris bij de vaststelling van de hoogte van de fiscale backserviceverplichtingen ten behoeve van de aangesloten leden rekening met de bij de BPF aanwezige algemene reserve voorzover deze 5% van de premiereserve te boven gaan.

Het is derhalve redelijk om deze handelswijze ook te betrekken op de Vereniging S. Dit impliceert dat de poolleden een algemene reserve mogen aanhouden voorzover daartegenover backserviceverplichtingen worden geacht te staan.

Omdat voor grote pensioenfondsen een vrije reserve tot maximaal 5% van de premiereserve algemeen acceptabel wordt geacht, komt dit er op neer dat de gepresenteerde algemene reserve moet worden verminderd met 5% van de premiereserve, welk bedrag als vrij reservedeel ten gunste van de winst moet worden gebracht.

Voor de verschillende jaren leidt deze zienswijze tot de volgende vermogenscorrecties:

Jaar Stand premieres. Alg. reserve Correctie: 5% van premieres.

(…) (…) (…) (…)

1982 f 381.617.300 f 95.460.360 f 19.080.086"

De brief van de Commissie Vaktechniek Pensioenen

2.2.34. Bij haar in 1.9. vermelde brief van 27 maart 2003 heeft belanghebbende zich nader op het standpunt gesteld dat bij haar vertrouwen is gewekt door een brief van 28 mei 1998 waarin K namens de Belastingdienst/Commissie Vaktechniek Pensioenen als volgt heeft bericht aan L belastingadviseurs:

"Betreft art. 9a IB en waardering pensioenlichaam

(…)

Hierbij reageer ik namens de Commissie Vaktechniek Pensioenen op uw brief van 13 mei jl. inzake de toepassing van art. 9a IB bij een lichaam dat als pensioenverzekeraar optreedt van een vast geïndexeerd pensioen, toegekend door een derde werkgever.

Ik laat mij in deze brief niet uit over de aanvaardbaarheid van de hoogte van de door u vermelde vaste indexatie van 4%. (…)

U vermeldt terecht dat de doterende werkgever in verband met de toepassing van de regels van art. 9a IB, in het bijzonder art. 9a, lid 4, de kosten voor de vaste indexatie niet reeds bij betaling ten laste van zijn fiscale winst kan brengen. Op basis van de tweede volzin van art. 9a, lid 1 IB komen deze kosten pas ten laste van het resultaat van de werkgever in de jaren waarin de wijzigingen zijn opgetreden, dus pas in de uitkeringsfase naar gelang de vaste indexatie de uitkeringen feitelijk heeft verhoogd.

Uit uw brief blijkt niet hoe de premie tussen de werkgever en de pensioenverzekeraar is overeengekomen. Uitgaande van een onafhankelijke derden-situatie zal bij de berekening van de te betalen premies de marktrente van invloed moeten zijn. Met deze marktrente zal ook bij de waardering van de verplichtingen door de pensioenverzekeraar op een, binnen de grenzen van goed koopmansgebruik, aanvaardbare wijze rekening moeten worden gehouden.

De waardering van de verplichting van de pensioenverzekeraar zal kunnen plaatshebben met inbegrip van de indexatieverplichting, immers de kosten van de indexatieverplichting zijn voor rekening gekomen van de werkgever. De actuariële oprenting van de van een derde overgenomen en door deze derde gefinancierde geïndexeerde pensioenverplichting levert naar mijn mening voor de pensioenverzekeraar eveneens geen "eigen" kosten op."

Voorkomingswinst vaste inrichting Curaçao

2.3.1. De met belanghebbende in een fiscale eenheid gevoegde vennootschap Y Schadeverzekering N.V. (Y-S) oefent op Curaçao (Nederlandse Antillen) het verzekeringsbedrijf uit door middel van een vaste inrichting. In 1995 heeft de orkaan Luis onder meer het eiland Curaçao geteisterd. In verband hiermee heeft de vaste inrichting schaden van in totaal circa NLG 187.000.000 moeten vergoeden. Van dit schadebedrag heeft Y-S een gedeelte van NLG 158.793.294 verhaald op een eveneens met belanghebbende in een fiscale eenheid gevoegde Nederlandse vennootschap, Y Herverzekering N.V. Het gecombineerde resultaat van haar schade- en levenbedrijf heeft de vaste inrichting berekend op NLG 461.739. Laatstgenoemd bedrag is begrepen in het bedrag van NLG 14.906.443 waarvoor zij in haar aangifte voorkoming van dubbele belasting volgens de vrijstellingsmethode heeft verzocht.

2.3.2. De inspecteur heeft de voorkomingswinst ter zake van de vaste inrichting op Curaçao gecorrigeerd. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het bedrag van de op de herverzekeraar verhaalde schade niet bijdraagt aan de winst ter zake waarvan een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting moet worden verleend.

2.3.3. In deel 3 van haar conclusie van repliek heeft belanghebbende zich nader subsidiair op het standpunt gesteld dat zij ter zake van de vaste inrichting op Curaçao de zogeheten premiebreukmethode kan toepassen; hieruit zou voor het onderhavige jaar een voorkomingswinst van NLG 7.274.925 resulteren.

2.3.4. In haar pleitnota voor de zitting van 18 december 2002 heeft belanghebbende haar standpunt op het onderhavige punt aldus gewijzigd dat zij primair de toepassing van de premiebreukmethode bepleit.

3. Geschil

Het geschil betreft uiteindelijk nog de winstgarantiepolissen, de Bpf-pot en de voorkomingswinst Curaçao.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de onder 1. vermelde processen-verbaal.

5. Beoordeling van het geschil

Winstgarantiepolissen

5.1.1. Het Hof volgt belanghebbende in haar primaire betoog dat de in 2.1.2. vermelde brief een onvoorwaardelijke toezegging inhoudt waaraan zij de inspecteur mag houden. In de tekst wordt naar 's Hofs oordeel geen voorbehoud gemaakt voor de wijze en de gronden waarop de belastingrechter het geschil zou beslissen, zodat de inspecteur geacht moet worden de uitkomst van de procedure over 1994 (volledige ongedaanmaking van de correctie) bij voorbaat ook te hebben aanvaard voor 1995. Voor zover de inspecteur zich erop beroept dat een voorbehoud ligt besloten in het woord "dienovereenkomstig", heeft belanghebbende dat naar 's Hofs oordeel redelijkerwijs niet behoeven te begrijpen zodat de brief in ieder geval bij belanghebbende de indruk heeft kunnen wekken een onvoorwaardelijke toezegging als vorenbedoeld in te houden. Het vooroverwogene geldt temeer omdat, naar blijkt uit hetgeen is vermeld in 2.1.1., de correcties voor 1994 en 1995 in onderling verband zijn opgelegd en omdat het een kwestie betreft op het terrein van de jaarwinstberekening waarop toezeggingen/afspraken als de onderhavige bepaald niet ongebruikelijk zijn.

5.1.2. Uit het voorgaande volgt dat de correctie van NLG 300.000.000 dient te vervallen. De overige stellingen van partijen op dit punt behoeven geen behandeling.

Bpf-pot

Plan van behandeling

5.2.0. Het Hof zal eerst nagaan of en zo ja tot welk bedrag belanghebbende op basis van goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 9 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) ultimo 1995 een passiefpost mag vormen ter zake van (boven haar v.v.p. uitgaande) verplichtingen uit hoofde van haar overeenkomsten met Bpf-relaties (5.2.1.).

Vervolgens zal het Hof nagaan in hoeverre artikel 9a van de Wet aan de vorming van een op basis van artikel 9 toegestane Pro passiefpost in de weg staat (5.2.2.).

Daarna zal het Hof de vraag behandelen of in de op basis van zuivere wetstoepassing bereikte conclusies nog verandering komt door het beroep van belanghebbende op algemene beginselen van behoorlijk bestuur (met name het gelijkheidsbeginsel, 5.2.3., en het vertrouwensbeginsel, 5.2.4.).

In 5.2.5. worden de conclusies uit een en ander getrokken.

Goed koopmansgebruik

5.2.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende uit hoofde van haar overeenkomsten met Bpf-relaties een voorziening (de v.v.p.) mag passiveren ter zake van op balansdatum bestaande, gelijkblijvende pensioenaanspraken.

5.2.1.2. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat bedrijfspensioenfondsen hun gehele vermogen dienen aan te wenden in overeenstemming met hun doelstelling en dat bedrijfspensioenfondsen regelmatig daadwerkelijk een deel van hun extra reserves (daaronder te verstaan: het verschil tussen hun totale vermogen en hun v.v.p.) aanwenden voor het verbeteren van bestaande pensioenaanspraken, onder meer door op die aanspraken toeslagen te verlenen in verband met gestegen lonen en prijzen (indexaties).

5.2.1.3. Met de door haar overgelegde doorsnee-overeenkomsten (2.2.4.) en SSLB-overeenkomsten (2.2.5.) heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat uit haar rechtsverhouding met Bpf-relaties niet in haar v.v.p. tot uitdrukking komende verplichtingen kunnen voortvloeien, met name in verband met het – in navolging van het desbetreffende bedrijfspensioenfonds – verbeteren van pensioenaanspraken en/of verlenen van premiereducties, alsmede de verplichting om bij beëindiging van de relatie met een gedispenseerde werkgever/verzekeringnemer een bedrag ter grootte van - kort gezegd - een evenredig deel van de extra reserves waarover het bedrijfspensioenfonds op dat moment beschikt, aan te wenden voor verbetering van bestaande pensioenaanspraken dan wel - tezamen met de v.v.p. - over te dragen aan de verzekeraar die de desbetreffende verplichtingen overneemt.

Het Hof volgt in zoverre derhalve de interpretatie die belanghebbende geeft van artikel 2 van Pro de in 2.2.5.1. vermelde overeenkomst tussen SSLB en de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de O-bedrijven volgt en verwerpt daarmee de lezing van de inspecteur.

Dat bij beëindiging van de relatie met een Bpf sprake is van reële verplichtingen tot overdracht niet slechts van de v.v.p. maar daarenboven van - met de extra reserves van het desbetreffende bedrijfspensioenfonds evenredige - extra bedragen vindt naar 's Hofs oordeel bevestiging in de feitelijke gang van zaken in de in 2.2.6. en 2.2.7. vermelde situaties

5.2.1.4. Belanghebbende heeft gesteld dat de overgelegde doorsnee-overeenkomsten representatief zijn voor haar gehele bestand aan Bpf-relaties. Bij gebreke van voldoende concrete betwisting door de inspecteur, acht het Hof voldoende aannemelijk geworden dat verplichtingen als hiervoor omschreven, gelden met betrekking tot alle Bpf-relaties, ook voor zover geen doorsnee-overeenkomsten en/of SSLB-overeenkomsten zijn overgelegd.

Het Hof is met belanghebbende van oordeel, dat de vorenvermelde verplichtingen dienen te worden toegerekend aan de bedrijfsuitoefening in de periode voorafgaande aan de balansdatum en niet, zoals de inspecteur heeft betoogd, aan het jaar waarin de Bpf-en de bestaande pensioenaanspraken verbeteren dan wel waarin de relatie met een Bpf wordt beëindigd.

5.2.1.5. Onder de hiervoor omschreven omstandigheden staat goed koopmansgebruik - en met name het daarvan deel uitmakende voorzichtigheidsbeginsel - naar 's Hofs oordeel toe dat belanghebbende een voorziening vormt ter grootte van dat deel van haar vermogen dat de extra reserves van de betrokken bedrijfspensioenfondsen weerspiegelt. Dat vermogen is immers in zoverre beklemd. Met andere woorden, ook al behaalt belanghebbende op haar contracten met gedispenseerde werkgevers winst, zij behoeft die winst (nog) niet als gerealiseerd te beschouwen, voor zover zij uit hoofde van de met de Bpf-relaties bestaande rechtsverhouding – in navolging van de betrokken bedrijfspensioenfondsen – gehouden is deze winst te bestemmen voor verbeteringen van de op balansdatum opgebouwde pensioenen van de werknemers van die werkgevers, voor premiereducties dan wel een afdracht bij beëindiging van de relatie met een gedispenseerde werkgever, een en ander voor zover ter zake van deze bestemmingen ook overigens een fiscale last in aanmerking kan worden genomen. Het Hof blijft dus bij hetgeen reeds werd overwogen in de met (A) aangeduide passage in de in 2.2.18. opgenomen brief van 28 januari 2003. Anders dan de inspecteur verdedigt, kan het Hof niet inzien dat een dergelijke voorziening principieel niet bepaalbaar zou zijn.

5.2.1.6. Het Hof zal de in 5.2.1.5. bedoelde passiefpost hierna aanduiden als de extra voorziening. Ter verduidelijking merkt het Hof hierbij nog op dat de extra voorziening voor belanghebbende geen vreemd vermogen is; dit blijkt reeds hieruit dat de extra voorziening afneemt (vrijvalt) in de mate waarin de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen in enig later jaar als gevolg van beleggingsverliezen afnemen. Hieruit volgt tevens dat de extra voorziening geen bedrag kan bevatten ter zake van toekomstige beleggingswinsten of -verliezen; met dergelijke winsten en verliezen wordt volgens goed koopmansgebruik pas rekening gehouden in de jaren waarin zij zich voordoen.

De waardering van de extra voorziening

5.2.1.7. De bewijslast met betrekking tot de toegestane omvang van de - met de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen corresponderende - extra voorziening rust in eerste aanleg op belanghebbende.

5.2.1.8. De stellingen van belanghebbende komen erop neer dat de door goed koopmansgebruik toegestane extra voorziening gelijk is aan wat zij de kopiepot noemt en waaronder zij, naar het Hof begrijpt, het beklemde deel van de totale Bpf-pot verstaat. De omvang van die kopiepot stelt zij uiteindelijk op NLG 321.111.268; zij steunt daarbij op de berekeningen van C en de daarbij gegeven uitleg. Die berekeningen gaan in zoverre van een juist uitgangspunt uit, dat zij beogen het bedrag van de extra voorziening af te leiden uit de bij de bedrijfspensioenfondsen aanwezige extra reserves.

5.2.1.9. De inspecteur heeft aangevoerd dat belanghebbende niet geslaagd is in de op haar rustende bewijslast ter zake van de omvang van de extra voorziening, omdat zij bij de berekening niet de juiste gegevens heeft gehanteerd en ook niet kan hanteren omdat zij niet beschikt over de waarderingsgrondslagen en de bestandsgegevens van de desbetreffende bedrijfspensioenfondsen.

Aan de inspecteur kan worden toegegeven dat de berekening van C - naar deze ook erkent in zijn onder 1.15. vermelde notitie van 7 april 2004, waarbij het Hof verwijst met name naar de passages sub 3b en d van deze notitie - steunt op arbitraire aannamen over de verhouding tussen de grondslagen van de bedrijfspensioenfondsen en de door belanghebbende gehanteerde grondslagen. Van een zuivere vertaling van de relevante contractuele bepalingen in de doorsnee-overeenkomsten is in zoverre geen sprake. Dat de verschillen in grondslagen in de weg staan aan een redelijke benadering van de extra voorziening, of zelfs maar leiden tot meer dan bijkomstige verschillen in uitkomst, acht het Hof evenwel niet op voorhand aannemelijk. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat, waar het gaat om de leeftijdsopbouw van de bestanden en de daarmee samenhangende sterftekansen, zowel voor de bedrijfspensioenfondsen als voor belanghebbende de wet van de grote getallen geldt. Dat een beredeneerde schatting van de extra voorziening aan de hand van de gegevens waarover belanghebbende in redelijkheid kan beschikken niet mogelijk zou zijn, heeft de inspecteur niet voldoende aannemelijk gemaakt.

5.2.1.10. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met het door haar aangedragen materiaal in ieder geval een begin van bewijs inzake de omvang van de extra voorziening geleverd. Nu de inspecteur geweigerd heeft gebruik te maken van het aanbod dit bewijsmateriaal aan een nader onderzoek te onderwerpen, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat het Hof voor de bepaling van de ultimo 1995 toegestane extra voorziening in beginsel van dit begin van bewijs zal uitgaan. Dit leidt evenwel niet ertoe dat de extra voorziening die belanghebbende op grond van artikel 9 van Pro de Wet kan vormen, zonder meer kan worden gelijkgesteld aan de door C berekende kopiepot van NLG 321.111.268. Op dit punt verwijst het Hof mede naar hetgeen hierna onder 5.2.2.1 en volgende ter zake van indexaties en de toepassing van artikel 9a van de Wet wordt overwogen. Het Hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat belanghebbende geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij oorspronkelijk die kopiepot heeft bepaald (zie 2.2.15.) en geen verklaring ervoor heeft gegeven dat de herziene berekening van C niet aansluit bij de aangifte; zo is meer in het bijzonder niet goed te begrijpen dat de som van v.v.p., kopiepot en surpluspot in de berekening van C (zie 2.2.16.) hoger uitkomt dan de som van v.v.p. en Bpf-pot waarvan belanghebbende bij het doen van haar aangifte kennelijk is uitgegaan (zie 2.2.8.).

5.2.1.11. Het Hof zal hierna in 5.2.5. terugkomen op de waardering van de extra voorziening ultimo 1995.

De invloed van artikel 9a

5.2.2.1. Tussen partijen is - voorts - in geschil of en zo ja, in welke mate, de extra voorziening zoals die op grond van artikel 9 van Pro de Wet zou zijn toegestaan, dient te worden beperkt op grond van het bepaalde in artikel 9a van de Wet.

5.2.2.2. Het Hof is van oordeel dat de in de extra voorziening opgenomen bedragen, voor zover deze strekken tot het (verplicht volgen van een bedrijfspensioenfonds in het) indexeren van op balansdatum opgebouwde pensioenaanspraken, zijn aan te merken als kosten en lasten die al dan niet door tussenkomst van derden, rechtstreeks of zijdelings verband houden met de ontwikkeling van lonen en prijzen in volgende jaren, als bedoeld in artikel 9a, eerste lid, van de Wet. Het Hof volgt in zoverre het - subsidiaire - standpunt van de inspecteur.

5.2.2.3. De hiertegen gerichte stellingen van belanghebbende treffen geen doel.

Het Hof stelt voorop dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat op de bedrijfspensioenfondsen een op balansdatum bestaande verplichting tot indexatie rust, ook niet een voorwaardelijke verplichting. De enkele omstandigheid dat bij de premiestelling van een bedrijfspensioenfonds rekening wordt gehouden met de wens om indexaties te kunnen (blijven) verlenen, leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof acht, met de inspecteur, aannemelijk dat het te dezen gaat om pensioenregelingen waarbij de verlening van indexaties plaatsvindt op grond van een van jaar tot jaar te nemen bestuursbesluit in gevallen waarin de vermogenspositie van het fonds dat toelaat. Voorts wijst de inspecteur terecht erop dat in de (doorsnee)premie geen afzonderlijk element voor indexatie is te onderkennen. Het betoog van belanghebbende dat de premiestelling, onder andere door het aanhouden van een rekenrente van 4%, de facto rekening houdt met een element voor indexatie, doet hieraan niet af omdat daaruit geen verplichting tot indexatie voortvloeit.

5.2.2.4. Uitgaande van hetgeen in 5.2.2.3. is overwogen, volgt het Hof belanghebbende niet in haar stelling dat de verplichting van Y de bedrijfspensioenfondsen in hun indexaties te volgen, onderdeel uitmaakt van de grondslag van haar tarief. Toepassing van het zogeheten Convenant, de afspraak tussen het Ministerie van Financiën en de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringswezen van 11 april 1969, zoals door belanghebbende bepleit, leidt derhalve niet tot het opnemen van indexatieverplichtingen in de v.v.p.

5.2.2.5. Het Hof verbindt aan de enkele omstandigheid dat in het Convenant niet naar artikel 9a van de Wet wordt verwezen, niet de gevolgtrekking dat die bepaling in een geval als het onderhavige - waarvan het, mede gelet op de datum van totstandkoming van het Convenant, niet aannemelijk is dat het de opstellers daarvan voor ogen heeft gestaan - niet van toepassing is. Ook overigens valt niet in te zien waarom het (bestaan van het) Convenant de werking van artikel 9a van de Wet zou verhinderen. Toepassing van dat artikel op de Bpf-voorziening is naar het oordeel van het Hof niet in strijd met, doch juist in overeenstemming met het wettelijke systeem, waarin met loon- en prijsstijgingen waarvoor niet op voorhand een vermogensoffer wordt gebracht, fiscaal pas rekening wordt gehouden naarmate die stijgingen zich feitelijk voordoen.

5.2.2.6. Belanghebbende heeft nog betoogd dat de toepassing van artikel 9a van de Wet niet aan de orde komt omdat de (indexaties van) pensioenverplichtingen een totaalwinstaangelegenheid zouden zijn. Het Hof kan belanghebbende in dit betoog niet volgen, althans niet voor zover het gaat om de (gecumuleerde) dotaties aan de (op de voet van artikel 9 van Pro de Wet toegestane) extra voorziening. Van een principieel beletsel voor de toepassing van artikel 9a is in zoverre, anders dan belanghebbende betoogt, geen sprake.

Iets anders is dat in de door belanghebbende gevormde passiefpost bedragen kunnen zijn begrepen ter zake van door belanghebbende overgenomen, reeds met inachtneming van extra reserves berekende, Bpf-verplichtingen. Voor zover de desbetreffende extra reserves geacht moeten worden te zijn bestemd voor indexatie van bestaande pensioenaanspraken en ter zake van die aanspraken van andere verzekeraars koopsommen zijn ontvangen, bestaat geen aanleiding artikel 9a van de Wet toe te passen, indien en voor zover de extra reserves in die koopsommen zijn verdisconteerd. Belanghebbende heeft evenwel nagelaten, hoewel zulks op haar weg heeft gelegen, een onderbouwde kwantificatie te geven van het desbetreffende deel van de te vormen voorziening; hiermee kan dus slechts in goede justitie rekening worden gehouden.

5.2.2.7. Voor het overige ziet het Hof geen reden terug te komen op het in zijn in 2.2.18. vermelde brief van 28 januari 2003, onderdeel C, gegeven voorlopige oordeel dat fiscaal geen rekening kan worden gehouden met dat gedeelte van de extra voorziening dat een afspiegeling vormt van de door de bedrijfspensioenfondsen gevormde reserves in zoverre die van jaar tot jaar plegen te worden bestemd voor de verbetering van pensioenen in verband met de toekomstige wijzigingen van lonen en prijzen.

5.2.2.8. In de brief van 28 januari 2003, onderdeel D, heeft het Hof aan belanghebbende bewijs opgedragen met betrekking tot het gedeelte van de (extra) voorziening dat geacht kan worden te staan tegenover toekomstige verplichtingen niet zijnde indexaties. Het Hof verwijst te dezen naar de met D. aangeduide passage in de in 2.2.18. vermelde brief van 28 januari 2003; het Hof blijft bij zijn destijds gegeven oordeel.

5.2.2.9. Belanghebbende heeft vervolgens het onder 2.2.19. vermelde memo van C in het geding gebracht. Uit het onderzoek dat aan dit memo ten grondslag ligt zou volgen dat de overschotten van de betrokken pensioenfondsen voor 50% zijn gebezigd ter afboeking van verliezen op aandelen, voor 22,5% voor indexaties en voor 27,5% voor (overige) verbeteringen van de pensioenregelingen, waaronder kennelijk ook premiereducties zijn te begrijpen.

5.2.2.10. Het Hof stelt voorop dat met afboekingen ter zake van beleggingsverliezen, door belanghebbende nader ook wel aangeduid als ‘aandelenschokken’, geen rekening kan worden gehouden, aangezien het daarbij gaat om toekomstige gebeurtenissen die geen dan wel onvoldoende verband houden met het onderhavige jaar, in het bijzonder de op balansdatum tussen belanghebbende en haar Bpf-relaties bestaande rechtsverhouding. Het betreft hier niet een bestemming van reserves binnen het kader van de tussen belanghebbende en de Bpf-relaties bestaande rechtsverhouding, maar gebeurtenissen die daarvan geheel losstaan en die naar hun aard slechts relevant kunnen zijn voor de winstbepaling in het jaar waarin zij zich feitelijk voordoen; op met die gebeurtenissen samenhangende verliezen kan in het onderhavige jaar bij de beoordeling van een op balansdatum redelijkerwijs aanwezig te achten bestemming van de (uit hoofde van artikel 9 van Pro de Wet toegestane) voorziening niet worden vooruitgelopen. De desbetreffende "aanwendingen" dienen dus uit de resultaten van het onderzoek van belanghebbende te worden geëlimineerd. Dit betekent volgens belanghebbende nader – zo begrijpt het Hof haar standpunt (brief belanghebbende van 12 november 2003, onderdeel 2.4.2) – dat het volgens het memo van C voor beleggingsverliezen bestemde gedeelte van de extra voorziening alsdan voor 22,5/50e-deel moet worden toegerekend aan ‘indexaties’ en voor 27,5/50e-deel aan ‘(overige) verbeteringen van de pensioenregelingen’; onder ‘regelingverbetering’ verstaat belanghebbende mede een verlaging van de premie.

5.2.2.11. De inspecteur heeft gemotiveerde kritiek geleverd op het onderzoek van belanghebbende en komt op basis van eigen onderzoek van de jaarverslagen van de betrokken bedrijfspensioenfondsen over 1995 (met vergelijkende cijfers over 1994) tot de conclusie dat daaruit andere bestemmingen van de overschotten dan voor indexaties niet dan wel nagenoeg niet aannemelijk zijn geworden (pleitnota voor de zitting van 15 oktober 2003, onderdeel 4).

5.2.2.12. Ter zitting van 7 januari 2004 heeft belanghebbende voor de door haar gestelde bestemming van de overschotten van de bedrijfspensioenfondsen nader bewijs aangeboden, bestaande uit de jaarverslagen van de desbetreffende fondsen over de periode 1996 – 2001. Dit aanbod heeft geleid tot een nader onderzoek van dat bewijsmateriaal door de inspecteur. Het onderliggende bewijsmateriaal als zodanig is niet overgelegd. Van zijn onderzoek heeft de inspecteur bij brief van 7 april 2004 aan het Hof verslag uitgebracht. In bijlage C van dit verslag heeft de inspecteur de daarbij door hem gehanteerde uitgangspunten als volgt geformuleerd:

“=Indien een bepaalde last niet expliciet door het fonds van de reserve wordt afgeboekt en het totale resultaat in een jaar positief is (…) dan is mi geen sprake van besteding(en) van de reserves.

= Indien een bepaalde last niet expliciet door het fonds van de reserves wordt afgeboekt en het totale resultaat in een jaar negatief is, dan is sprake van een onduidelijke situatie (…). In elk geval kan mi niet méér aanwending van de reserves in een bepaald jaar worden aangenomen, dan de totale afboeking op de reserves in dat jaar volgens het bpf. (…)

= Indien het verloop van de reserves niet wordt opgegeven (…), dan is geen uitspraak mogelijk omtrent de vraag of er aanwendingen zijn geweest van die reserve.

= Indien een bepaalde last wél expliciet van de reserve(s) wordt afgeboekt, dan kan wel van een besteding van het overschot worden gesproken.”

De inspecteur concludeert in zijn verslag dat de door belanghebbende aan hem voor raadpleging beschikbaar gestelde stukken alleen aanwendingen van de reserves uit hoofde van indexaties en aandelenverliezen aan het licht hebben gebracht. Te aanvaarden aanwendingen van de reserves uit hoofde van kortingen en verbeteringen zijn er volgens de inspecteur niet.

5.2.2.13. Bij brief van 9 juni 2004 heeft belanghebbende door middel van een daarbij gevoegd intern memo van C op het voorvermelde verslag van de inspecteur gereageerd. Volgens dit memo stelt belanghebbende zich op basis van de stukken die aan de inspecteur ter beschikking zijn gesteld nader op het standpunt dat de bestemming van de extra voorziening (kopiepot) voor 35% betrekking heeft op indexaties, voor 40% op regelingverbeteringen (inclusief premiekortingen) en voor 25% op zogenoemde aandelenschokken.

5.2.2.14. Naar het oordeel van het Hof wordt uit voormeld memo van C niet dan wel onvoldoende duidelijk hoe belanghebbende de jaarverslagen van de bedrijfspensioenfondsen in de door haar nader berekende percentages heeft ‘vertaald’; evenmin bevat het memo een (voldoende) heldere en consistente reactie op, de door de inspecteur geformuleerde – en op zichzelf niet als onredelijk te beschouwen – uitgangspunten, als vermeld onder 5.2.2.12, laat staan een weerlegging daarvan. Waar C zich in zijn memo bereid verklaart tot nog een herberekening van de door hem nader berekende percentages, wordt uit dat memo voorts niet (voldoende) duidelijk welk relevant inzicht een dergelijke herberekening aan de nader berekende percentages nog kan toevoegen.

5.2.2.15. Bij de beoordeling van het door belanghebbende geleverde bewijs stelt het Hof overigens voorop dat een zekere mate van ruwheid inherent is aan de onderhavige waarderingskwestie, nu voor de bewijslevering gesteund diende te worden op historische gegevens van - niet minder dan 40 - bedrijfspensioenfondsen, welke gegevens, voor zover al te achterhalen, onder meer door de verschillen in boekhoudkundige rubricering en terminologie niet altijd even transparant zijn. Bovendien is de methode van extrapolatie die op die historische gegevens is toegepast teneinde enig inzicht te verkrijgen in de bestemming van de voorziening ultimo 1995, van nature niet geschikt om scherp omlijnde resultaten op te leveren.

5.2.2.16. De (gemotiveerde) weerspreking door de inspecteur van de door belanghebbende geproduceerde becijferingen laat naar het oordeel van het Hof slechts weinig ruimte voor de door belanghebbende gestelde bestemmingen van de door haar gevormde extra voorziening. Dat de extra voorziening uitsluitend bestemd is voor indexaties en aandelenschokken acht het Hof evenwel niet aannemelijk. Gelet ook op de geringe mate van exactheid welke te dezen binnen bereik ligt en die ook tot enige relativering van het standpunt van de inspecteur noopt, kent het Hof in beperkte mate betekenis toe aan de onderbouwing van de door belanghebbende gestelde bestemming van de extra voorziening.

Nu van verdere bewijslevering weinig heil mag worden verwacht, brengt het vorenoverwogene het Hof tot de conclusie dat toepassing van artikel 9a van de Wet in het onderhavige geval in goede justitie ertoe leidt dat 80% van het saldo van de door belanghebbende door de jaren heen gedane dotaties aan de (op grond van artikel 9 van Pro de Wet toegestane) extra voorziening aan de winst moet worden toegevoegd.

5.2.2.17. Belanghebbende heeft, voor het geval het Hof artikel 9a van toepassing zou achten, het subsidiaire standpunt ingenomen dat de correctie uit dien hoofde beperkt dient te blijven tot 5 percent van de ter zake van Bpf-relaties gevormde v.v.p., zulks naar analogie van hetgeen op dit punt is bepaald in de Vereniging S-regeling (zie III.2 in deel 2 van de conclusie van repliek). Het Hof verwerpt dit standpunt omdat belanghebbende zich niet met vrucht kan beroepen op door de Vereniging S-regeling gewekt vertrouwen (zie hierna 5.2.4.) en het 5-percentsforfait ook overigens niet kan steunen op enige rechtsregel.

5.2.2.18. Op de waardering van de extra voorziening zal het Hof terugkomen in 5.2.5.

Het gelijkheidsbeginsel

5.2.3.1. Belanghebbende betoogt dat het "bedrijfspensioenbedrijf" van Y op één lijn dient te worden gesteld met bedrijfspensioenfondsen die ingevolge artikel 5, onderdeel b, van de Wet (tekst 1995) zijn vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting; het non-discriminatiebeginsel zou dan meebrengen dat ter zake van de "Bpf-pot" geen winstcorrectie kan worden toegepast.

Het Hof verwerpt dit betoog, reeds omdat Y, óók ten aanzien van haar "bedrijfspensioenbedrijf" in een ander juridisch regime opereert dan de (destijds) onder de Wet Bpf (en thans onder de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000) vallende bedrijfspensioenfondsen; als belangrijkste verschillen noemt het Hof dat belanghebbende vrij is in de acceptatie van werkgevers/verzekeringnemers en in beginsel vrij kan beschikken over althans een deel van de met Bpf-verzekeringen behaalde winsten. Van een schending van artikel 26 van Pro het IVBPR en/of artikel 14 van Pro het EVRM is dus geen sprake, reeds omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Ook van schending van het evenredigheidsbeginsel als verwoord in artikel 1 van Pro Protocol nr. 1 bij het EVRM, op welk artikel belanghebbende in het kader van non-discriminatie een beroep doet, is naar het oordeel van het Hof geen sprake.

5.2.3.2. Belanghebbende heeft zich daarnaast beroepen op het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel en met name op de zogenoemde meerderheidsregel: uit door haar van collega-verzekeraars ontvangen informatie zou volgen dat deze - zij het onder andere benamingen - soortgelijke reserves aanhouden als de Bpf-pot van Y, maar dat de inspecteur bij hen geen correcties heeft toegepast, althans niet met betrekking tot het onderhavige jaar. De inspecteur heeft daartegen aangevoerd dat hij wel degelijk voornemens is in voorkomende gevallen de soortgelijke reserves van andere verzekeringsmaatschappijen te corrigeren. Ter zitting van 7 juli 2004 heeft belanghebbende aangeboden schriftelijke verklaringen van de betrokken verzekeringsmaatschappijen in het geding te brengen doch uitsluitend op voorwaarde dat de inspecteur daarvan geen kennis neemt. De inspecteur heeft daarop verklaard belang te hebben bij kennisneming van het desbetreffende bewijsmateriaal en in ieder geval niet ermee in te stemmen dat het Hof uitspraak doet mede op grond van inlichtingen waarvan de kennisneming is beperkt.

Aangezien belanghebbende geen gewichtige redenen heeft aangevoerd die de door haar bepleite beperkte kennisneming zouden kunnen rechtvaardigen, acht het Hof een bewilliging in het aanbod van belanghebbende in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de inspecteur bekend is met de namen van de desbetreffende verzekeringsmaatschappijen en dat niet aannemelijk is dat hij de van belang zijnde gegevens niet zou kunnen achterhalen.

Nu het Hof niet bewilligt in de door belanghebbende verzochte beperkte kennisneming en belanghebbende om voor haar rekening blijvende redenen nalaat haar stelling dat de inspecteur in strijd met de meerderheidsregel handelt nader te onderbouwen, is het Hof van oordeel dat zij die stelling tegenover het gemotiveerde verweer van de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat die stelling reeds om die reden dient te worden verworpen. Voorts overweegt het Hof dat de inspecteur in beginsel niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door bij daarvoor in aanmerking komende belastingplichtigen ten aanzien van Bpf-pot of soortgelijke reserveringen (telkens) in het oudste openstaande jaar correcties aan te brengen; het gelijkheidsbeginsel verplicht hem er niet toe om bij alle belastingplichtigen die het aangaat correcties uit te stellen tot het oudste openstaande jaar van de belastingplichtige bij wie de aanslagregeling het verst is gevorderd. Deze wijze van aanslagregeling, die de mogelijkheid insluit dat terzake van een overeenkomstige

aangelegenheid bij de ene belastingplichtige vanaf een eerder jaar wordt gecorrigeerd dan bij de andere, moet, gelet op de wijze waarop het aanslagregelende proces is georganiseerd, de beperkte capaciteit van de belastingdienst en de complexiteit van de in geschil zijnde kwesties, in beginsel voor aanvaardbaar worden gehouden. Zij vindt haar grenzen in het verbod van willekeur, maar van overtreding van dat verbod is in casu niet gebleken.

Het vertrouwensbeginsel

5.2.4.1. Belanghebbende heeft zich beroepen op het vertrouwensbeginsel en daartoe aangevoerd, samengevat weergegeven, dat zij, gelet op het boekenonderzoek over de jaren 1980 t/m 1982, het bestaan van de Vereniging S-regeling en het feit dat de inspecteur de gedane aangiften op het onderhavige punt gedurende een reeks van jaren heeft gevolgd, ervan mocht uitgaan dat de inspecteur akkoord was met haar gedragslijn inzake de Bpf-pot. Belanghebbende verbindt hieraan de conclusie dat de inspecteur de Bpf-pot niet eerder dan met betrekking tot boekjaren na 1999 (het jaar waarin de inspecteur haar te kennen gaf de Bpf-pot te willen corrigeren) ter discussie mag stellen. Subsidiair - zo verstaat het Hof belanghebbende - voert zij aan dat zulks in ieder geval geldt voor de kopiepot.

Het Hof verwerpt dit beroep op het vertrouwensbeginsel en overweegt daartoe als volgt.

5.2.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de Vereniging S-regeling niet van toepassing is op de (overige) Bpf-regelingen. Vereniging kan ook niet in redelijkheid hebben gemeend dat de inspecteur de Vereniging S-regeling - naar analogie - zou (moeten) toepassen op haar reserveringen ten aanzien van Bpf-relaties. Daarvoor zijn er immers teveel verschillen tussen de Vereniging S-regeling en de (overige) Bpf-regelingen. De Vereniging S-contracten wijken op - voor de fiscale winstberekening relevante - punten af van de overige Bpf-contracten, die ook onderling trouwens niet gelijkluidend zijn. Deze verschillen betreffen niet alleen de winstverdeling maar ook - naar uit de overgelegde stukken (bijlagen 17 en 19 bij het beroepschrift) blijkt - de gevolgen van beëindiging van het contract.

Daar komt bij dat belanghebbende in haar aangiften, waar het de reserveringen ter zake van Bpf-relaties betreft, een wezenlijk andere gedragslijn heeft gevolgd dan met betrekking tot de Vereniging S-reserve: in de Vereniging S-reserve is slechts het equivalent van de bij het Bpf Q-bedrijven aanwezige extra reserve boven de v.v.p. opgenomen; die Vereniging S-reserve vertoont aldus een zekere gelijkenis met wat belanghebbende in de loop van deze procedure als "kopiepot" is gaan betitelen. In de Bpf-pot is evenwel het volledige (eigen) resultaat op de desbetreffende pensioenverzekeringen gereserveerd, hetgeen niet alleen de kopiepot maar ook de zogeheten surpluspot omvat. Datgene wat belanghebbende als kopiepot aanduidt, is zelfs bij het voorbereiden en het doen van de aangifte nooit aan de orde geweest; pas in de loop van deze procedure is voor het eerst een "kopiepot" berekend. Het Hof merkt nog op dat het voorgaande, zo het al niet bevestigd wordt door de getuigenverklaring van C, daardoor in ieder geval niet wordt ontkracht.

5.2.4.3. Bij het boekenonderzoek over de jaren 1980 t/m 1982 (zie 2.2.30 tot en met 2.2.33) is de thans ter discussie staande problematiek niet uitdrukkelijk aan de orde geweest. Ook kan redelijkerwijs door dat onderzoek bij belanghebbende niet de indruk zijn ontstaan dat de inspecteur zich destijds over die problematiek een oordeel heeft gevormd. In de (bijlagen bij de) aangiften en in de tijdens het onderzoek verstrekte specificaties komt het woord "Bpf-pot" niet voor, terwijl hetgeen met betrekking tot de Bpf-verzekeringen daarin wél is vermeld, zonder nadere toelichting van de zijde van belanghebbende - waarvan niet is gebleken dat zij deze heeft gegeven - geen aanknopingspunt bevatte voor het vermoeden dat belanghebbende haar volledige resultaat op Bpf-verzekeringen passiveerde; gelet op de gebezigde aanduidingen lag veeleer voor de hand dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, de vermelde bedragen betrekking hadden op de wiskundige reserves uit hoofde van bestaande verplichtingen (de v.v.p.) ten aanzien van de desbetreffende pensioenverzekeringen. Door belanghebbende zijn ook geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de inspecteur destijds een nader onderzoek naar de (aard en opbouw van de) als "Bpf-verplichtingen" aangeduide passiefpost had dienen in te stellen.

Aan het achterwege blijven van een dergelijk onderzoek kon belanghebbende dus niet het vertrouwen ontlenen dat de inspecteur akkoord was met haar gedragslijn. De omstandigheid dat belanghebbende ervan mocht uitgaan dat de inspecteur de Vereniging S-regeling kende, brengt daar geen verandering in. Gelet op de in 5.2.4.2. vermelde verschillen op het vlak van de contractuele verhoudingen en de wijze van verwerking in de aangiften, had het op de weg van belanghebbende gelegen, indien zij (ook) ten aanzien van de (overige) Bpf-verzekeringen zekerheid wenste, de problematiek rond haar Bpf-pot expliciet aan de orde te stellen.

5.2.4.4. De omstandigheid dat de inspecteur de aangiften op dit punt gedurende een reeks van jaren heeft gevolgd, brengt in het voorgaande geen verandering. Het bestaan en de omvang van de Bpf-pot blijkt immers niet uit de aangiften; eerst in de loop van het in 1999 ingestelde boekenonderzoek is het de inspecteur duidelijk geworden dat de Bpf-pot deel uitmaakt van de in de aangifte vermelde "Wiskundige reserve". Ook overigens boden de aangiften niet een voldoende duidelijk aanknopingspunt om de problematiek rond de Bpf-pot te onderkennen. De enkele omstandigheid dat uit de bijlagen 7A (zie 2.2.9.) zichtbaar was dat zowel uit hoofde van " Vereniging S" als uit hoofde van "BPF" zekere bedragen werden geëlimineerd bij de berekening van de (dotatie aan de) egalisatiereserve acht het Hof in dit verband onvoldoende. Het verband tussen de uit de aangifte kenbare elementen (eliminatie van zekere bedragen ter zake van zowel Vereniging S als Bpf) en de door belanghebbende – voor de inspecteur niet kenbaar - gevolgde gedragslijn met betrekking tot de Bpf-pot is zodanig indirect dat op die grond redelijkerwijs de inspecteur daarop niet bedacht behoefde te zijn en vragen had behoren te stellen; het was veeleer aan belanghebbende om haar gedragslijn en de daaraan ten grondslag liggende redenering nader toe te lichten. Reeds hierom kan de stelling van belanghebbende dat het bij de eliminatie om dusdanig grote bedragen gaat dat het punt niet aan de aandacht van de inspecteur kan zijn ontsnapt, haar niet baten. Daar komt nog bij dat het Hof de inspecteur volgt in diens stelling dat de breedheid en de complexiteit van aangiften als die van belanghebbende de belastingdienst, gegeven haar beperkte controlecapaciteit, ertoe noopt zich bij boekenonderzoeken als dat over het onderhavige jaar op doelmatigheidsgronden te beperken tot een selectie van aandachtpunten, waardoor aspecten die op zichzelf onderzoekswaardig zijn buiten beeld blijven.

5.2.4.5. Voor zover belanghebbende in het kader van haar beroep op het vertrouwensbeginsel ook bedoeld heeft te stellen dat de inspecteur (tenminste) gehouden was de - nader door belanghebbende berekende - kopiepot te accepteren omdat deze overeenkomt met de op basis van de Vereniging S-regeling aanvaarde Vereniging S-reserve, verwerpt het Hof dat betoog. Daarbij stelt het Hof voorop dat pas in de loop van deze procedure een kopiepot is benoemd en berekend; reeds daarom valt niet in te zien hoe de inspecteur door enige gedraging op dit punt vertrouwen kan hebben gewekt. Aan een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel staan voorts niet alleen de verschillen tussen de Vereniging S-regeling en de (diverse) Bpf-regelingen – als overwogen in 5.2.4.2. – in de weg maar ook de wezenlijke verschillen tussen enerzijds de uitgangspunten voor de berekening van de Vereniging S-reserve (die aansluit bij gegevens van het Bpf S) en anderzijds die voor de berekening van de kopiepot (welke berekening uitgaat van de eigen bestandsgegevens van belanghebbende). Het Hof laat dan nog daar dat in de Vereniging S-regeling rekening wordt gehouden met een (forfaitaire) correctie ter grootte van 5% van de v.v.p., welke correctie geen tegenhanger heeft in de berekening van de kopiepot.

Het Hof verwerpt in verband met de voornoemde verschillen ook het - meer subsidiaire - betoog van belanghebbende dat een correctie uit hoofde van artikel 9a - zo al aan de orde - op grond van het aan de Vereniging S-regeling te ontlenen vertrouwen beperkt dient te blijven tot 5% van de v.v.p.; zie hiervoor ook 5.2.2.17.

5.2.4.6. Aan de brief van K namens de Commissie Vaktechniek Pensioenen van de belastingdienst (zie 2.2.34.) kan belanghebbende geen vertrouwen ontlenen omdat die brief betrekking heeft op een situatie die bij belanghebbende niet aan de orde is, te weten een pensioen met vaste indexatie. Ook al zou de inspecteur geacht moeten worden de inhoud van die brief voor zijn rekening te nemen, dan nog mocht belanghebbende er niet op rekenen dat de inspecteur het in die brief ten aanzien van een vast geïndexeerd pensioen ingenomen standpunt zonder meer zou toepassen ten aanzien van de indexatieverplichtingen die voor belanghebbende kunnen voortvloeien uit haar rechtsverhoudingen tot gedispenseerden/verzekeringnemers. Het Hof neemt daarbij mede in aanmerking hetgeen in 5.2.2.3. omtrent het niet-verplichte karakter van de door de bedrijfspensioenfondsen toegepaste indexaties is vastgesteld.

5.2.4.7. Gelet op het vorenoverwogene kunnen de door belanghebbende aangevoerde argumenten, ook in samenhang bezien, niet tot de conclusie leiden dat de inspecteur in strijd handelde met het vertrouwensbeginsel door in het onderhavige jaar een correctie op de Bpf-pot toe te passen.

Een ander gezichtspunt is dat de inspecteur, toen hij in de loop van het boekenonderzoek op de hoogte kwam van de gedragslijn van belanghebbende met betrekking tot de Bpf-pot, zich moet hebben gerealiseerd dat de desbetreffende problematiek op een aantal essentiële punten overeenkwam met de Vereniging S-problematiek die tot het in 2.2.25. vermelde compromis had geleid. In beide gevallen is immers sprake van in het "bedrijfspensioenbedrijf" ontstane reserves waarop een zekere "klem" rust uit hoofde van de verplichting de betrokken bedrijfspensioenfondsen te volgen in premiestelling en toekenning van verbeterde aanspraken.

Tegen deze achtergrond stelt de inspecteur zich naar 's Hofs oordeel in zoverre onredelijk op dat hij belanghebbende ter zake van de fiscaalrechtelijk aanvaardbare extra voorziening aan een strengere bewijslast wil houden dan in overeenstemming zou zijn met de meer globale benadering die kennelijk aan de Vereniging S-regeling ten grondslag lag en die, naar 's Hofs - aan de inspecteur kenbaar gemaakte - oordeel, ook meer recht doet aan de complexiteit van de onderhavige problematiek. Bij alle kritiek die mogelijk is op het door belanghebbende geproduceerde bewijsmateriaal (en het late stadium waarin dit bewijsmateriaal is geproduceerd) is het Hof niettemin van oordeel dat dit bewijsmateriaal door een redelijk handelend inspecteur minst genomen als grondslag voor discussie omtrent een redelijke - bij gebrek aan beter dan maar globale - kwantificering van een fiscaal aanvaardbare (extra) voorziening had kunnen en dienen te worden aanvaard. Het vorenstaande sterkt het Hof in zijn oordeel (zie 5.2.1.9.) dat het mogelijk moet zijn op basis van gegevens waarover belanghebbende in redelijkheid kan beschikken een beredeneerde schatting van de extra voorziening te maken.

Conclusies

5.2.5. Op grond van hetgeen is overwogen in 5.2.1., 5.2.2. en 5.2.4.7. acht het Hof termen aanwezig de ultimo 1995 aanvaardbare extra voorziening in goede justitie vast te stellen. Een zekere mate van ruwheid is daarbij niet te vermijden; het Hof acht dit mede niet onaanvaardbaar omdat het te dezen om een jaarwinstkwestie gaat en partijen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, met betrekking tot de op 1995 volgende jaren tot een zuiverder bepaling van de aanvaardbare extra voorziening kunnen komen.

De uit hoofde van artikel 9 van Pro de Wet aanvaardbare extra voorziening is een functie van de door belanghebbende gehanteerde kopiepot; de surpluspot dient in ieder geval in de winst vrij te vallen. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in 5.2.1. stelt het Hof de op basis van artikel 9 te Pro vormen extra voorziening in goede justitie vast op NLG 300.000.000.

In verband met de toepassing van artikel 9a dient op de evengenoemde extra voorziening een correctie van - in goede justitie - 80% te worden toegepast (zie 5.2.2.16); deze correctie dient evenwel in haar toepassing beperkt te blijven tot dat gedeelte van de extra voorziening dat zijn oorsprong vindt in dotaties die Y in de

loop der jaren, tot ultimo 1995, daaraan heeft gedaan. De correctie uit hoofde van artikel 9a vindt derhalve geen toepassing op het gedeelte van de extra voorziening dat voortkomt uit in de loop der jaren door Y van collega-verzekeraars overgenomen verplichtingen; dit gedeelte stelt het Hof in goede justitie op 5% (zie 5.2.2.6.)

Uit hoofde van artikel 9a komt aldus in mindering 80% x 95% x NLG 300.000.000 ofwel afgerond NLG 228.000.000. De ultimo 1995 aanvaardbare extra voorziening komt daarmee, na toepassing van artikel 9a, uit op NLG 72.000.000.

Het voorgaande leidt ertoe dat de correctie Bpf-pot van NLG 387.170.780 met NLG 72.000.000 dient te worden teruggebracht tot NLG 315.170.870.

Het Hof verstaat de meer subsidiaire stelling van belanghebbende in III.7 van deel 1 van de conclusie van repliek aldus, dat deze slechts aan de orde komt voor het geval de gehele Bpf-pot wordt gecorrigeerd; deze meer subsidiaire stelling behoeft dus geen behandeling.

Voorkomingswinst Curaçao

5.3.1. Het Hof volgt belanghebbende in haar betoog dat zij voor haar vaste inrichting op Curaçao op grond van artikel 8, lid 5, van de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 de mogelijkheid heeft om in de Nederlandse Antillen aangifte te doen op basis van de premiebreukmethode.

5.3.2. De winstbepaling volgens de premiebreukmethode is in overeenstemming met de Gezamenlijke beschikking omtrent winsttoerekening bij verzekeringsondernemingen (Gezamenlijke beschikking van 17 december 1964, nr. B4/18333), juncto artikel 5, lid 4, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna. BRK); ter zake van de aldus bepaalde winst dient Nederland derhalve ingevolge artikel 24, lid 1, van de BRK, vermindering van belasting te verlenen.

5.3.3. Belanghebbende heeft tegenover de onvoldoende gemotiveerde betwisting door de inspecteur aannemelijk gemaakt dat zij voor haar vaste inrichting in de Nederlandse Antillen daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid haar winst aan te geven op basis van de premiebreukmethode. Zij heeft onder overlegging van bescheiden gesteld dat zij voor het jaar 1995 in de Nederlandse Antillen op die voet een winst van - omgerekend - NLG 7.195.058 heeft aangegeven en dat dit, gecorrigeerd voor Oort-kosten, resulteert in een winst voor Nederlandse doeleinden van NLG 7.274.925. De inspecteur heeft deze gegevens niet betwist, zodat het Hof daarvan zal uitgaan.

5.3.4. Voor zover de inspecteur heeft bedoeld te betogen dat belanghebbende niet in aanmerking kan komen voor aftrek van de volgens de premiebreukmethode bepaalde winst, nu zij verzuimd heeft bij haar (Nederlandse) aangifte een desbetreffend verzoek te doen, verwerpt het Hof dat betoog. Geen rechtsregel verbiedt belanghebbende, zich eerst in de beroepsfase op het onderhavige standpunt te stellen.

5.3.5. Het Hof volgt het primaire standpunt van belanghebbende. Het bedrag van de vrijgestelde winst dient te worden verhoogd tot NLG (14.286.318 + 7.274.925) = 21.561.243.

Berekening vast te stellen belastbaar bedrag

5.4. Het belastbare bedrag dient met inachtneming van al het vorenoverwogene te worden vastgesteld op NLG 1.343.200.533.

Het Hof specificeert dit, uitgaande van de specificaties en standpunten als vermeld in bijlage 14 bij het beroepschrift, de in 1.4. vermelde brief, bijlage 2 bij de in 1.5. vermelde pleitnota van belanghebbende, punt 7 op blz. 7 van de in 1.5. vermelde pleitnota van de inspecteur alsmede de in 1.19. vermelde brief van belanghebbende (met name antwoord 2, in samenhang met bijlage 3), als volgt (alle bedragen in NLG):

Aangegeven belastbaar bedrag + onbestreden correcties 1.027.217.089

Af: hierin begrepen correcties egalisatiereserve 419.638

1.026.797.451

Bij terzake van bestreden correcties:

Bpf-pot 315.170.780

U 616.078

Beursnotering Amerika 107.399

Correctie egalisatiereserve* 508.825

Belastbaar bedrag 1.343.200.533

Aanvankelijk gecorrigeerd 1.889.717

Bij: door belanghebbende aanvaarde

correctie inzake Vereniging S 89.187

1.978.904

Af: correcties ter zake van

Koopsommen 699.400.000

Winstgarantiepolissen 500.000.000

Wachttijd/naijlreserve 434.021.000

2,25% x 4% x 1.633.421.000 = 1.470.079

Resteert te corrigeren 508.825

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 6 (A.1, A.2, A.4, A.5., A.8 en driemaal A.9) en de wegingsfactor wegens het gewicht van de zaak op 2. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat aan belanghebbende, ofschoon dat niet in alle stukken expliciet tot uiting komt, ter zake van alle evenbedoelde stadia van het beroep kosten in rekening zijn gebracht van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De te vergoeden proceskosten komen uit op € 322 x 12 = € 3.864.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak,

- vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van NLG 1.343.200.533, waarbij ter berekening van de aftrek elders belast een bedrag van NLG 21.561.243 aan vrijgestelde winst in aanmerking wordt genomen, met handhaving van de overige elementen,

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten tot het beloop van € 3.864 en

- gelast de Staat het griffierecht van € 204,20 (NLG 450,00) aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 19 januari 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en J.P.F. Slijpen, leden van de belas-ting-kamer, in tegen-woor-dig-heid van mr. T.N. van Rijn als grif-fier. De beslissing is op die datum ter open-bare zit-ting uit-ge-sproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Gerechtshof bevestigt fiscale behandeling winstgarantiepolissen, Bpf-pot en voorkomingswinst Curaçao

Uitspraak