Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van V.O.F. AB t e P, belanghebbende,
tegen
twee uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst X.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 4 mei 2004, ingediend door C. Het beroep is bij brief van 2 juli 2004 en daaropvolgende faxen aangevuld door D (D & Partners) als gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 16 april 2004, betreffende de naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (loonheffing) over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 (verder de naheffingsaanslag) alsmede de met deze naheffingaanslag gelijktijdig genomen boetebeschikking.
Aan belanghebbende is met nummer ***.01.150.0 een naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van ƒ 94.646. De inspecteur heeft daarbij voorts een vergrijpboete opgelegd van (25% van de loonheffing verschuldigd over de looncorrecties, met uitzondering van de correctie afdrachtvermindering lage lonen; 25% x ƒ 93.864 =) ƒ 23.466. Bij de bestreden uitspraken is de naheffingsaanslag verminderd tot ƒ 82.794 en de vergrijpboete verminderd tot (25% van ƒ 82.974 =) ƒ 20.698.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot het terugwijzen van het beroep naar de inspecteur “ter voorbereiding van een redelijk compromis” en, naar het Hof begrijpt, vermindering van de naheffingsaanslag. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert daarin (primair) tot niet-ontvankelijkheid van het beroep en (subsidiair) tot ongegrondverklaring van het beroep.
Ter zitting van 28 april 2005 is verschenen voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van A, alsmede de inspecteur. Ter zitting is tevens behandeld het beroep van belanghebbende betreffende de aan haar opgelegde naheffingsaanslag loonheffing over 1997 (kenmerknummer 04/01667). Al hetgeen in één van beide zaken is vermeld of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere, gelijktijdig behandelde zaak.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, handelend onder de naam AB Grillroom en ook aangeduid als BA Specialiteiten Restaurant, exploiteert een horecagelegenheid. De firmanten van belanghebbende zijn A en B.
2.2. Naar aanleiding van een bij belanghebbende begin 2002 ingestelde looncontrole over het tijdvak 1996 tot en met 2000 is het UWV Gak (hierna: UWV) tot de conclusie gekomen dat belanghebbende de loonopgaveverplichting niet juist is nagekomen aangezien:
- betalingen zijn verricht aan personeelsleden die niet zijn opgegeven bij de uitvoeringsinstelling;
- niet voldaan is aan de meldingsplicht aan het Gak inzake in- en uitdiensttreding;
- niet voldaan is aan de loonadministratieverplichtingen, zoals vastgelegd in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen, waardoor benadeling aan de sociale fondsen heeft plaatsgevonden.
In het door E met dagtekening 28 februari 2002 opgemaakte rapport van de ingestelde looncontrole is onder andere het volgende opgenomen:
? Een aantal aangetroffen medewerkers verklaarde op een andere datum in dienst te zijn getreden dan bij ons in de verzekerden administratie is geregistreerd. Het meest opvallende voorbeeld is van de heer B (sofinummer [nummer]). De heer B verklaarde dat hij vanaf 1 juni 1998 in dienst was en betrokkene is door de werkgever pas aangemeld per 1 april 2000.
? Salarisadministrateur F, maakte aan de hand van de overgelegde bescheiden een netto-bruto berekening. De medewerkers werden wekelijks contant uitbetaald. Er werden alleen dergelijke berekeningen gemaakt als alle stukken van de medewerker in de loonadministratie aanwezig waren. Indien deze niet aanwezig zijn werden alle stukken geretourneerd.
? Financieel administrateur G verklaarde dat de vennoten van AB erg laks waren met het aanleveren van gegevens, er wordt niet meer aangeleverd dan een kasboek en wat bonnetjes.
(…)
Berekening
(…)
Werkgever dient op grond van de algemeen verbindend verklaring van de CAO-Horeca de geldende CAO-lonen uit te betalen. Werkgever betaalde door hier geen rekening mee te houden voor een aantal medewerkers minder uit dan het CAO-loon. Gezien de verplichting minimaal het CAO-loon uit te betalen dient het verschil alsnog als loon-sv aangemerkt te worden.
(…)
Ter vaststelling van de nadeelberekening is uitgegaan van:
? Het CAO-maandloon voor het horecapersoneel inclusief 8% vakantietoeslag (…);
? de leeftijden van de werknemers. De helft van de aangetroffen werknemers zijn als 19 jarigen beschouwd (dit is een gewogen gemiddelde van de leeftijden van de aangetroffen werknemers bij de diverse waarnemingen ter plaatse).
? Bezorgers werken gemiddelde 5 uur (van 17.00 tot 20.00 uur) per dag wat neerkomt op 35 uur per week.
? De barmedewerkers werken gemiddeld 9 uur per dag wat neerkomt op 81 uur per week. Hierbij dient te worden opgemerkt dat bij deze aanname op woensdag tevens een barmedewerker 8 uur werkzaam is en dat er op donderdag de 2 barmedewerkers 8 uur werkzaam waren. Dit wijkt (…) af van de door de vennoot verklaarde bezettingsgraad.
? Het aantal gewerkte uren is gebaseerd op de bevindingen tijdens de waarnemingen ter plaatse en de minimale bezettingsgraad aan de hand van de afgenomen verklaringen van de vennoot en de aangetroffen werknemers.”
2.3. Naar aanleiding van het door de Belastingdienst ontvangen rapport van het UWV heeft de Belastingdienst in september 2002 bij belanghebbende een onderzoek ingesteld waarbij de juistheid en volledigheid van de door belanghebbende ingediende aangiften loonheffing over de jaren 1997 tot en met 2001 is onderzocht. In het naar aanleiding van het onderzoek opgemaakte (concept)rapport (gedateerd 8 november 2002) is het volgende vermeld:
“3.1.2 Loonverantwoording
Na eerder onderzoek door de bedrijfsvereniging (UWV GAK) is de loonboekhouding niet betrouwbaar gebleken. Het openbare gedeelte van het rapport is op of omstreeks 28 februari 2002 aan inhoudingsplichtige toegezonden. Zo is uit dit onderzoek gebleken dat inhoudingsplichtige werknemers langer in (loon)dienst heeft gehad dan in de verzekerden administratie is geregistreerd. Tevens is gebleken dat inhoudingsplichtige één sofi-nummer dubbel heeft gebruikt.
Vast staat dat over de jaren 1997 tot en met 2001
- er een restaurant wordt geëxploiteerd waarop de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijven van toepassing is;
- het restaurant gedurende de onderzochte jaren personeel in dienst heeft gehad;
- het personeel fooien en/of dergelijke prestaties van derden heeft ontvangen.
Met de ontvangen fooien en/of dergelijke prestaties van derden is bij de berekening van de verschuldigde loonheffing geen rekening gehouden. Dit is onjuist.
(...)
Daar inhoudingsplichtige bij bezwaar tegen de naheffing van de bedrijfsvereniging geen nieuwe loonberekeningen heeft overlegd ga ik, ter behoud van rechten, ook uit van de door de bedrijfsvereniging berekende loonbedragen. De te belasten loonbedragen zijn berekend als volgt:
Jaar Herrekend loon Reeds berekend loon Alsnog te belasten loon
1997 ƒ 94.203 ƒ 35.249 ƒ 58.954
1998 ƒ 98.139 ƒ 30.723 ƒ 67.416
1999 ƒ 101.094 ƒ 39.168 ƒ 61.926
2000 ƒ 104.060 ƒ 36.931 ƒ 67.129
2001 ƒ 115.770 ƒ 40.144 ƒ 75.626
Totaal ƒ 513.266 ƒ 182.215 ƒ 331.051
Het gevolg hiervan is dat inhoudingsplichtige te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft ingehouden en afgedragen. Dit tekort hef ik na volgens onderstaande berekening.
1997 alsnog te belasten loon ƒ 58.954 à 37,30 % = ƒ 21.989
1998 alsnog te belasten loon ƒ 67.416 à 36,35 % = ƒ 24.505
1999 alsnog te belasten loon ƒ 61.926 à 35,75 % = ƒ 22.138-
2000 alsnog te belasten loon ƒ 67.129 à 33,90 % = ƒ 22.756
2001 alsnog te belasten loon ƒ 75.626 à 32,35 % = ƒ 24.465-
Totaal ƒ 115.853-
3.2 Administratieve verplichtingen
De inhoudingsplichtige heeft niet van alle werknemers loonbelastingverklaringen. Hierdoor heeft de in-houdingsplichtige niet voldaan aan de administratieve voorschriften.
3.2.1 Identificatieplicht werknemers
De inhoudingsplichtige heeft in een aantal gevallen geen deugdelijke kopie van het identificatiedocument bij de loonadministratie bewaard.
3.2.2 Tabeltoepassing
Boekhouder van inhoudingsplichtige heeft in de meeste gevallen de dagtabel toegepast waarbij hij is uitgegaan van de netto geboekte bedragen, welke zijn herrekend naar bruto, waardoor er nagenoeg weinig loonheffing verschuldigd was. Indien inhoudingsplichtige rekening had gehouden met het juiste cao loon en of fooien dan zou het bedrag aan verschuldigde loonheffing hoger hebben bedragen.
(...)
3.5 Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Afdrachtverminderingen)
3.5.1 Afdrachtvermindering lage lonen
Voor de part-timers is op basis van het werkelijk aantal gewerkte uren geen juiste herleiding gemaakt van het loon ter vergelijking met het toetsloon volgens de tabel lage lonen.
De boekhouder van inhoudingsplichtige is van het uitbetaalde loon uitgegaan en heeft geen rekening gehouden met het cao-loon en of fooien voor de horeca. Indien men van het cao-loon en of fooien uitgaat dan zouden de betreffende werknemers niet voor een afdrachtsvermindering lage lonen in aanmerking komen. De in mindering gebrachte afdrachtsverminderingen lage lonen zijn dan ook ten onrechte in aftrek gebracht. Dien ten gevolge na te heffen afdrachtverminderingen lage lonen voor het jaar 2000 f 460,- en voor het jaar 2001 f 322,-.
(…)
5.2 Vergrijpboete loonbelasting
Over de correcties genoemd onder punt 3.1.2 ben ik voornemens naast de naheffingsaanslag een vergrijpboete over de jaren 1998 t/m 2001 ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te leggen.
De vergrijpboete bedraagt 25 %.
De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen:
Het is algemeen bekend dat de bovenbedoelde voordelen in de heffing moeten worden betrokken. De inhoudingsplichtige heeft over deze voordelen geen loonbelasting en premie volksverzekeringen ingehouden en afgedragen. Daarom is er sprake van een geval van grove schuld.”
2.4. De inspecteur heeft - overeenkomstig het onder 2.3 vermelde standpunt en met dagtekening 27 december 2002 – over het tijdvak 1998 tot en met 2001 een naheffingsaanslag opgelegd van ƒ 94.646. De inspecteur heeft daarbij een vergrijpboete opgelegd ter zake van de looncorrecties, met uitzondering van de correctie afdrachtvermindering lage lonen, van (25% van de loonheffing verschuldigd over de looncorrecties à ƒ 93.864 =) ƒ 23.466. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking bezwaar gemaakt.
2.5. Bij brief van 2 april 2004 (“kennisgeving op een bezwaarschrift”) schrijft de inspecteur aan de toenmalig gemachtigde het volgende:
“Verslag gesprek 30 juli 2003
(...). Door het UWV is het bezwaar afgewezen omdat niet is voldaan aan verzoeken om informatie/motivering. Volgens de heer EE was het met de administratie ook niet zo goed gesteld. Ik heb aangegeven welke gebreken zijn geconstateerd:
- niet voldoen aan: identificatie, loonbelastingverklaringen
- klikbrief, sofi-nummer dubbel gebruikt;
- WTP kok die wegvlucht, leverancier;
- Zwarte omzet (broodjes/vlees) in de periode dat het nog een eenmanszaak was;
- Verschillende personen zijn (veel) te laat aangegeven bij het UWV-Gak, hierdoor is veel premie misgelopen
Ook gesproken over leeftijd van de medewerkers.
Ik heb ook aangegeven hoe het UWV tot de berekening van na te heffen premie is gekomen. Minimale bezettingsgraad. Naar mijn mening is hier dan ook niet zoveel van af te knibbelen. Een mogelijkheid is misschien nog de leeftijd van de medewerkers (en hierdoor een lager CAO-loon).
Met de heer EE de tot nu toe overlegde ID-bewijzen bekeken. Conclusie, het zijn niet hele jonge mensen. Er zitten ook "oudere" personen tussen.
Dhr. EE wil proberen via de loonadministratie 2002 - indien die voor 2002 wel juist is - uit te rekenen wat de verschuldigde loonheffing voor de voorgaande jaren moet zijn geweest. Hij zal hiervoor contact opnemen met de huidige adviseur.
Ik heb aangegeven dat de berekening wel zal moeten voldoen aan de bezettingsgraad. Hierover bestaat tussen UWV/Belastingdienst en inhoudingsplichtige wel een verschil. Inhoudingsplichtige gaat voor bepaalde dagen uit van een bezettingsgraad van 4 uur en het UWV bij haar berekening van 8 uur.
EE gaf aan dat het een moeilijke zaak is, gezien het geconstateerde. Ook gaf hij - terecht - zelf al aan dat nog een omzetcorrectie zou moeten volgen.
Verslag gesprek 7 augustus 2003
(...). Er is nu minder personeel in dienst omdat A nu zelf meer werkt.
Vanaf het 4° kwartaal 2002 worden urenbriefjes ingevuld met gewerkte tijden. Hierop staat ook het nettoloon waarvoor door de werknemer getekend moet worden.
Ik heb aangegeven niet op voorhand akkoord te gaan met de uitkomst 2002 te herrekenen naar de periode 1997-2001. Bij de beoordeling van deze berekening dient in ieder geval door mij rekening te worden gehouden met:
- firmant werkt nu zelf meer mee dan voorheen;
- zijn voor 2002 wel de juiste cijfers verwerkt (= heeft A wel alles aan H doorgegeven);
- bezettingsgraad hulpen pas vanaf 4° kwartaal 2002 d.m.v. werkbriefjes vastgelegd;
- leeftijd hulpen is die vergelijkbaar met periode 1997-2001?;
- er dient rekening te worden gehouden met de bezettingsgraad die is vastgelegd bij de WTP's in 1999-2001.
Er wordt nu eens per kwartaal doorgegeven aan het UWV wie er nieuw in dienst zijn.
Volgens H wordt er nu voldaan aan de verplichting ten aanzien van:
- loonbelastingverklaringen;
- id-bewijzen (meestal, soms wordt nog een rijbewijs aangetroffen).
Beoordeling van het bezwaar
Door het niet (kunnen) verstrekken van de benodigde informatie die van belang is voor de vaststelling van de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 heeft u niet voldaan aan de verplichting om gegevens en inlichtingen te verstrekken welke ten aanzien van de belastingheffing van belang zijn. Deze verplichting is geregeld in artikel 47, lid 1, letter a, van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR).
Op grond van artikel 52 AWR Pro is belastingplichtige verplicht administratie bij te houden en deze gedurende 7 jaren - tenzij anders bepaald - te bewaren.
Op grond van artikel 52, eerste lid AWR dient uw cliënte haar administratie zodanig te voeren dat daaruit te alle tijden de rechten en verplichtingen duidelijk blijken. Ook dient uw cliënte de administratie zodanig te voeren dat daaruit te allen tijde de andere gegevens die van belang zijn voor de heffing van belasting blijken. Uw cliënte dient bovendien de administratie zodanig te bewaren dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen duidelijk blijken. Ook dient uw cliënte de administratie zodanig te bewaren dat daaruit te allen tijde de andere gegevens die van belang zijn duidelijk blijken.
U bent niet in staat geweest om gegevens te overleggen over de periode 1998-2001 betreffende bij u werkzaam personeel. Bij de diverse controles is geconstateerd dat kopieën van ID-bewijzen en loonbelastingverklaringen niet aanwezig waren. Uit de controlerapporten uit het verleden blijkt dat uw cliënte hier meerdere malen op gewezen is.
Door het niet voldoen aan deze verplichtingen blijft op grond van artikel 25, lid 6, letter b AWR de aanslag gehandhaafd, tenzij blijkt dat de aanslag (gedeeltelijk) onjuist is vastgesteld.
Op 30 mei 2003 heeft u een aantal werknemersverklaringen overlegd van verschillende (ex-) werknemers. Het betreft hier verklaringen die achteraf in april 2003 zijn opgesteld en ondertekend door de volgende [Hof: 9] personen:
(...).
Bij de hierboven vermelde eigen verklaringen van werknemers zijn kopieën van paspoorten, kopieën van rijbewijzen of bromfietscertificaat gevoegd. Geen enkele maal is een ingevulde en ondertekende loonbelastingverklaring overlegd. Verder merk ik nog op dat een kopie van een rijbewijs of bromfietscertificaat niet kan worden gezien als een geldig ID-bewijs. Ook kloppen de opgegeven jaren dat gewerkt is regelmatig niet met de door uw cliënte ingeleverde loonbelastingkaarten. Ook de bedragen die door de (ex-)werknemers zijn aangegeven kloppen lang niet altijd met de door uw cliënte aangegeven bedragen op de verzamelloonstaat.
Door het UWV Gak is een berekening gemaakt waaruit blijkt dat uitbetaald loon niet is aangegeven. Door de Belastingdienst is deze berekening overgenomen. Door u is niet aangetoond dat de door het UWV Gak/Belastingdienst gehanteerde berekening onjuist is. Over de periode 1 januari 1998 t/m 2001 is geen enkele berekening overlegd die betrekking heeft op gegevens die afkomstig zijn uit de loonadministratie 1998 t/m 2001.
U heeft op 21 januari en 11 februari 2004 een berekening overlegd waaruit volgens u blijkt dat over het jaar 2002 € 3.481 te weinig verloond is. U wilt het bedrag van € 3.481 van 2002 als uitgangspunt nemen voor de jaren 1997 t/m 2001. Met de door u voorgestelde berekening ga ik echter niet akkoord. U gaat uit van een bedrag dat in 2002 niet is aangegeven. Dit is een geheel foutief uitgangspunt. Wanneer er in 2002 geen verschil was geconstateerd zou de naheffing over 1997 t/m 2001 in uw ogen ten onrechte zijn opgelegd.
Door het UWV Gak zijn op 13 september 2000, 20 december 2000, 7 juni 2001, 8 juni 2001, 14 juni 2001 en 29 juni 2001 controles uitgevoerd. Op grond van de waarnemingen bij deze controles heeft het UWV Gak een berekening gemaakt voor de niet afgedragen premies. Deze berekening heeft - samen met de overige door de Belastingdienst en UWV Gak uitgevoerde controles - als basis gediend voor de aanslag loonbelasting/premies volksverzekeringen 1998 t/m 2001.
Door de Belastingdienst en UWV Gak is in de periode 1997 t/m 2001 het volgende geconstateerd tijdens ingestelde controles (WTP):
- rapport inzake een op donderdag 15 juli 1999 gehouden controle: Geen LB verklaringen en kopie geldige ID-bewijzen aanwezig. Aangetroffen werknemers:
TP, geb. **-**-1978, sofi-nr. onbekend, geen gegevens bij werkgever aanwezig betreffende wanneer in dienst getreden, het uurloon, en gewerkte uren per week. Volgens bij GAK bekende gegevens in dienst vanaf 08-09-1997.
JS, geb. **-**-1981, aanvang dienstbetrekking 31-03-1999, uurloon en gewerkte uren per week blijven onbekend.
- rapport inzake een op donderdag 3 september 1999 gehouden controle. Geen LB verklaringen en kopie geldige ID-bewijzen aanwezig. Aangetroffen werknemers:
SB, geboren op **-**-1982, aanvang dienstbetrekking 16-09-1999 (volgens GAK in dienst van 16-09-1999 t/m 30-06-2000).
WH, geb. **-**-1979, aanvang dienstbetrekking 01-01-1998 (Bij GAK bekend in dienst van 01-01-1998 t/m 31-03-1998).
Bij de controle bleek ook een persoon in de keuken aanwezig te zijn. Nadat eigenaar/vennoot A de keuken was ingegaan, vertrok bedoelde persoon via de achteruitgang. Gevraagd wie de persoon was verklaarde A dat het een leverancier betrof. Een afleverbon + de naam van de leverancier kon A niet overhandigen.
- rapport inzake een op donderdag 9 maart 2000 gehouden controle. Geen LB verklaringen en kopie geldige ID-bewijzen aanwezig. Aangetroffen werknemers:
M, geb. **-**-1968, aanvang dienstbetrekking oktober 1999, (bekend bij GAK, vanaf 1-10-1999);
GM, geb. **-**-1978, aanvang dienstbetrekking september 1999 (Bekend bij GAK, vanaf 01-01-1999 tot 01-10-2000 in dienst geweest):
SJ, sofi-nr. ***, aanvang dienstbetrekking 01-10-1998 (Bekend bij GAK, vanaf 01--10-1999 tot 30-09-1999? in dienst geweest);
TP, sofi-nr. ***, aanvang dienstbetrekking 01-10-1998 (Bij GAK bekend, in dienst vanaf 08-09-1997).
- 13-09-2000 en 20-12-2000: GAK Opsporingsdienst Afdeling werkgeverszaken (PW, buitendienstmedewerker looninspectie)
* Personalia aangetroffen personen op 13-09-2000 en 20-12-2000:
- JC, geboren **-**-1982, sofi-nummer ***, in dienst vanaf juni 2000, volgens GAK systeem vanaf Juli 2000;
- RB, geb. **-**-1977, sofi-nr. ***, in dienst vanaf 01-06-1998, Volgens GAK systeem vanaf 01-04-2000;
- AN, geb. **-**-1963, sofi-nr. ***, in dienst vanaf 1-10- 2000;
- CM, geboren **-**-1984, sofi-nr. ***, in dienst 31-10- 2000.
Bij controle d.d. 13-9-2000 en 20-09-2000 bleek de administratie een puinhoop te zijn. Bij de controle van 13-09-2000 verdween een kok door de achteruitgang. Bij de controle op 13 september 2000 gaf R. B op dat hij sinds 1 juni 1998 in dienst was van AB Specialiteiten restaurant. Bij controle in de BVDV bleek R. G vanaf 01-04-2000 pas door diens werkgever verantwoord werd.
Op 20-12-2000 is opnieuw het bedrijf bezocht. Beide keren waren er geen LB verklaringen en kopieën van identiteitsbewijzen van werknemers aanwezig
- 07-03-2001: WTP onderzoek belastingdienst.
Van een aantal medewerkers was op het bedrijfsadres een kopie van het rijbewijs aanwezig. De ondernemer (dhr. A) is er op gewezen dat een kopie van een rijbewijs in dit kader niet als geldig identiteitsbewijs wordt aangemerkt. Op moment van WTP was T.W, geb. **-**-1983, sofi-nr. ***, aanvang dienstbetrekking 4 maart 2001, aanwezig, LB verklaring was aanwezig op het bedrijfsadres.
* Overzicht werknemers bij rapport aanwezig.
Uitvoerende GAK controles:
Datum Tijdstip Bijzonderheden
Donderdag
07-06-2001 20.30 Aanwezig 2 werkende mannen achter de bar. Zuidelijke types. 1 vermoedelijk Nederlandse jongen als bezorger
Vrijdag
08-06-2001 23.30 Aanwezig 2 werkende mannen achter de bar. Zuidelijke types. Dezelfde personen die op 07-06-2001 werden waargenomen.
Donderdag
14-06-2001 22.10 Aanwezig 2 werkende mannen achter de bar. Zuidelijke types. Dezelfde personen die op 07-06-2001 werden waargenomen
vrijdag
29-06-2001 19.45 Aanwezig 3 werkende mannen, waarvan 2 achter de bar en 1 in de keuken, zuidelijke types. 2 Nederlandse jongens als bezorger.
Op vrijdag 29 juni 2001, omstreeks 23.00 is door het Gak i.s.m. de vreemdelingenpolitie een controle uitgevoerd bij AB. Er werden 3 personen werkend aangetroffen:
A, vennoot;
NY, geb. **-**-1961, sofi-nr. ***, hij verklaarde sedert 28-06-2001 als kok op proef in dienst te zijn. Nog geen salaris gehad of afgesproken. Heeft uitkering sociale dienst;
MA, geb. **-**-1972, hij verklaarde dat hij wisselend als oproepkracht werkzaam is. Verdiend het minimumloon en krijgt deze contant uitbetaald.
In de gesprekken van 30 juli en 7 augustus 2003 heeft u aangegeven het loon voor de jaren 1997 t/m 2001 te willen vaststellen door uit te gaan van de loongegevens over 2002. Middels uw schrijven van 21 januari, 11 februari en 17 februari 2004 heeft u hiervoor de betreffende gegevens overgelegd. Aan de hand van werkbriefjes die zijn bijgehouden over de periode 2002 en 1e halfjaar 2003. Op grond van de door u berekende loonkosten over het jaar 2002 is € 25.066 (in guldens: f 55.238) aan loonbelasting/premie volksverzekeringen verschuldigd.
Volgens het controlerapport van de Belastingdienst van 13 augustus 2002 is over de jaren 1998 t/m 2001 f 419.063 verschuldigd aan loon. Gespecificeerd per jaar
Jaar Herrekend loon Reeds berekend loon Alsnog te belasten loon
1998 ƒ 98.139 ƒ 30.723 ƒ 67.416
1999 ƒ 101.094 ƒ 39.168 ƒ 61.926
2000 ƒ 104.060 ƒ 36.931 ƒ 67.129
2001 ƒ 115.770 ƒ 40.144 ƒ 75.626
ƒ 419.063 ƒ 146.966 ƒ 272.097
Uit de door het UWV Gak ingestelde controles is gebleken dat over de tijdvakken waarvoor de naheffingsaanslagen (1 januari t/m 31 december 1997 en 1 januari 1998 t/m 31 december 2001) zijn opgelegd rekening is gehouden met de volgende gegevens:
Proces-verbaal van verhoor van d.d. 18 september 2001 van de heer A, geboren 1 januari 1957, vennoot van AB te P.
Volgens het proces-verbaal zijn de openingstijden van het restaurant:
Zondag t/m donderdag 16.00 tot 01.00 uur
Vrijdag 16.00 tot 02.00 uur
Zaterdag 16.00 tot 03.00 uur
Bezettingsgraad van het restaurant zonder rekening te houden met de werkzaamheden van de heer A.
Keuken Uren Bar Uren Bezorgers Uren
Maandag 1 4
Dinsdag 1 4
Woensdag 1 4
Donderdag 1 4 1 4
Vrijdag 2 8 1 4
Zaterdag 2 8 1 4
Zondag 2 8 1 4
Volgens het proces-verbaal worden aan het personeel de volgende bedragen vergoed:
Personeel achter de bar - iets boven het minimumloon betaalt. Zo ongeveer f 12,= netto per uur. De fooien die ze ontvangen mogen ze zelf houden;
Bezorgers - f 10,= nette per uur. De fooi mogen ze zelf houden.
Het personeel wordt aan het einde van de werkdag contant uit de kas uitbetaald.
Volgens het proces-verbaal heeft de heer A aangegeven geen kok in dienst te hebben. Hij is namelijk zelf kok.
Uit het UWV rapport van een op 27 februari 2002 uitgevoerde nadeelberekening blijkt dat bij de vaststelling van de hoogte van de nadeelberekening is uitgegaan van de volgende gegevens:
- het CAO-maandloon voor het horecapersoneel inclusief 8% vakantietoeslag teruggerekend naar een uurloon conform functiegroep III;
- de leeftijden van de medewerkers. De helft van de aangetroffen werknemers zijn als 19 jarigen beschouwd. Dit is een gewogen gemiddelde van de leeftijden van de aangetroffen werknemers bij de diverse waarnemingen ter plaatse (WTP);
- de bezorgers werken gemiddeld 5 uur (van 17.00 tot 22.00 uur) per dag, wat neerkomt op 35 uur per week;
- de barmedewerkers werken gemiddeld 9 uur per dag, wat neerkomt op 81 uur per week. Hierbij dient te worden opgemerkt dat bij deze aanname op woensdag tevens een barmedewerker werkzaam is en dat er op donderdag 2 barmedewerkers werkzaam waren. Dit wijkt of van de door de heer A op 18 september 2001 afgelegde verklaring (proces-verbaal) betreffende de bezettingsgraad;
- het aantal gewerkte uren is gebaseerd op de bevindingen tijdens de waarnemingen ter plaatse en de minimale bezettingsgraad aan de hand van de door UWV Gak afgenomen verklaringen van de heer A en aangetroffen werknemers.
Op grond van de ter beschikking staande gegevens is uitgegaan van de volgende -minimale - berekening:
Bezorgers: 7 dagen per week tussen 17.00 en 22.00 uur. Totaal 35 uur per week.
Barmedewerker c.q. bedienend personeel:
Woensdag: 1 persoon per dag de gehele dag. Totaal 9 uur per week
Donderdag t/m zondag: 2 personen per dag de gehele dag. Totaal 72 uur.
Totaal aantal te verantwoorden uren per week: 116 uur.
De bij de onderzoeken vastgestelde bezettingsgraad en leeftijdsopbouw is als uitgangspunt genomen voor naheffingen loonbelasting/premie volksverzekeringen 1997 t/m 2001.
Bij een gemiddeld brute uurloon van f 15,= is het loon sociale verzekeringen per week 116 x 15 = f 1.740 per week. Per jaar 52 x f 1.740 = f 90.480.
Jaar 1998 1999 2000 2001
Loon Sociale verzekeringen ƒ 90.480 ƒ 90.480 ƒ 90.480 ƒ 90.480
(...) - - - -
Bij: werkgeversaandeel premie ZFW ƒ 5.066 ƒ 5.293 ƒ 5.745 ƒ 5.655
Totaal ƒ 95.546 ƒ 95.773 ƒ 96.225 ƒ 96.135
Aangegeven ƒ 30.723 ƒ 39.168 ƒ 36.931 ƒ 40.144
Alsnog te belasten ƒ 64.823 ƒ 56.605 ƒ 59.294 ƒ 55.991
Berekening alsnog verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen
Jaar 1998 1999 2000 2001
Alsnog te belasten ƒ 64.823 ƒ 56.605 ƒ 59.294 ƒ 55.991
Percentage 36,35% 35,75% 33,90% 32,35%
Nog af te dragen ƒ 23.563 ƒ 20.236 ƒ 20.100 ƒ 18.113
Afdrachtvermindering lage lonen
Er is niet aangetoond dat recht bestaat op de afdrachtvermindering lage lonen. In uw bezwaar geeft u aan dat het personeel een gering aantal uren werkzaam was. Hierdoor zou de afdrachtvermindering lage lonen juist zijn toegepast. Door u is geen berekening overlegd waaruit uw stelling blijkt. Ook heeft u niet aangegeven welke werknemers voor deze regeling in aanmerking kwamen. Derhalve bestaat geen recht op toepassing van de afdrachtvermindering lage lonen.
Boete
In uw bezwaar geeft u aan dat u ook bezwaar maakt tegen de opgelegde vergrijpboete van 25%. Door inhoudingsplichtige is te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen afgedragen. Het is inhoudingsplichtige en/of haar adviseur bekent dat loonbelasting/premie volksverzekeringen moet worden afgedragen aan de Belastingdienst.
De Hoge Raad heeft grove schuld in BNB 1992/217 omschreven als "in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid". Meer in spreektaal is dit te vertalen in "ernstig nalatig".
Uit het arrest dat wend gepubliceerd als BNB 1998/329 blijkt dat opzet en grove schuld goed uit elkaar gehouden moeten worden. Bij opzet is men zich het handelen bewust geweest. Bij grove schuld is dat niet het geval, maar men had beter kunnen weten en moeten weten. Het verwijt is bij grove schuld:
"Men heeft nagelaten de zorgvuldigheid te betrachten die objectief gesproken mag worden verwacht. Dit is ernstig aan te rekenen".
Het buiten de loonadministratie houden van loonbetalingen is te kwalificeren als opzet doch ten minste als grove schuld.
Er is derhalve terecht een vergrijpboete o.g.v. art 67f van de AWR en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 van 25% opgelegd.
Beslissing op het bezwaar
Aan het bezwaar kan gedeeltelijk tegemoet worden gekomen. Er zijn door u geen argumenten aangedragen om de aanslag verder te verlagen. Bij de berekening is niet uitgegaan van een te hoog aantal gewerkte uren. Ook is niet aangetoond dat is uitgegaan van een te hoge leeftijd van de werknemers. De hoogte van het boetepercentage van 25% blijft gehandhaafd.
Berekening vermindering
Jaar 1998 1999 2000 2001 Totaal
Naheffing voor bezwaar ƒ 24.505 ƒ 22.138 ƒ 22.756 ƒ 24.465 ƒ 94.646
Naheffing na bezwaar ƒ 23.563 ƒ 20.236 ƒ 20.100 ƒ 18.113 ƒ 82.012
ƒ 942 ƒ 1.902 ƒ 2.656 ƒ 6.352 ƒ 12.634
Correctie Afdrachtvermindering lage lonen nvt nvt ƒ 460 ƒ 322 ƒ 782
Vermindering ƒ 942 ƒ 1.902 ƒ 2.196 ƒ 6.030 ƒ 11.852
De enkelvoudige belasting wordt nader vastgesteld op f 94.646 -/- f 11.852 = f 82.794. De boete wordt nader vastgesteld op 25% van f 82.794 = f 20.698. (...).”
2.6. Met dagtekening 16 april 2004 heeft de inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan en daarbij de naheffingsaanslag – overeenkomstig de hiervoor vermelde kennisgeving - verminderd tot ƒ 82.794. De inspecteur heeft voorts de vergrijpboete verminderd tot ƒ 20.698.
2.7. Tot de gedingstukken behoort een proces-verbaal van een op 18 september 2001 afgenomen verhoor (als verdachte) van A, welk proces-verbaal is opge-maakt door de buitengewone opsporingsambtenaar H (Gak Nederland B.V.). Tijdens dit verhoor heeft A onder andere het volgende verklaard:
“Ik betaalde (Hof: het personeel achter de bar) iets boven het minimumloon. Dis is ongeveer fl. 12,00 netto per uur. Daarnaast mogen zij de fooi zelf houden.
Ik betaal een bezorger netto fl. 10,00 per uur netto. Daarnaast mag hij de fooien zelf houden.
Aan het einde van de werkdag betaal ik mijn personeel, die de betreffende dag gewerkt heeft, contant uit de kas uit.
Ik weet dat ik kopie loonbelastingverklaringen en kopie identiteitsbewijzen van mijn personeel in mijn zaak moet houden om deze desgevraagd aan de daarvoor bedoelde instanties te tonen. Ook hier ben ik erg gemakkelijk in geweest. Ik zie nu wel in ik hierin nauwkeuriger moet zijn.
Vraag: R. B heeft verklaard dat hij als bezorger vanaf 1 juni 1998 in dienst is gekomen terwijl volgens de Gak gegevens hij pas op 1 april 2000 door u is aangemeld. (…)
R. B is familie van mij. (…) Ik denk zelf dat hij vanaf 1 juni 1999 in dienst is bij mij. Ik ben ervan uit gegaan dat hij wel door mij c.q. mijn boekhouder bij het Gak was aangemeld. R. B was bezorger. (…) Ik betaalde hem fl. 10,-- netto per uur. De fooi die hij eventueel kreeg hield hij zelf.
Vraag: WB, heeft verklaard dat hij vanaf 1 januari 1998 in dienst was. (…) Op 23 september 1999 werd WB werkend bij u in de zaak aangetroffen terwijl hij volgens onze gegevens al op 31 maart 1999 als werknemer was afgemeld. Wat heeft u hierover te verklaren?
Ik denk dat er toch weer iets fout is gegaan in de administratie. Het kan zijn dat WB te kennen had gegeven dat hij met ingang van 31 maart 1999 zijn dienstverband bij mij wilde beëindigen maar dat hij later toch terug is gekomen om bij mij te werken. Het kan zelfs zo zijn dat het incidenteel is geweest dat hij nog een keer voor mij gewerkt heeft. (…) Ik heb geen idee wanneer hij is gestopt met werken bij mij maar ik denk dat dit al meer dan een jaar geleden is. (…) Hij was bezorger. (…) Hij werkte 1 á 2 dagen per week. Per dag werkte hij 4 uur als bezorger en hij verdiende fl. 10,-- netto per uur.
Vraag: NY, is volgens de bij het Gak bekend zijnde gegevens niet door u als werknemer aangemeld, terwijl hij door mij en mijn collega’s op vrijdag, 29 juni 2001 werkend als kok in uw onderneming is aangetroffen. Wat heeft u hierover te verklaren?
Ik heb hem wel op mijn loonlijst opgevoerd en was van mening dat dit wel bekend zou worden gemaakt bij het Gak. Nu blijkt dit niet het geval. (…) Hij verdiende fl. 12,00 netto per uur.”
2.8. Tot de gedingstukken behoort voorts een brief van RL gericht aan het Technisch Team Belastingdienst van 6 november 1998 waarin het volgende is gemeld:
“Naar aanleiding van een brief van GAK Nederland b.v. (...) ben ik er achter gekomen dat er iets niet klopte met de periodes waarin ik gewerkt had.
Op het statusoverzicht 1997 van het GAK stond dat ik van 01.01 t/m 31-12 bij AB gewerkt moest hebben. Maar ik ben bij AB maar t/m september 1997 in dienst geweest. Vervolgens heb ik woensdagavond 4 november ’98 contact opgenomen met A (eigenaar van AB) en deze vertelde mij het volgende: ik heb nog geen tijd gehad om je uit te schrijven en momenteel werkt er een andere jongen onder jouw Sofi-nummer. Dit heb ik gedaan omdat jij weggegaan bent. Tevens zei A: ook zou je 2 dagen per week bij mij werken, maar je kon maar 1 dag, daarom werkt de tweede dag een andere jongen in jouw plaats onder jouw Sofi-nummer. Ook verdenk ik AB ervan dat als ik afwezig was of niet kon werken, er iemand anders onder mijn naam werkte.”
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil of de inspecteur terecht en tot het juiste bedrag een naheffingsaanslag en een vergrijpboete heeft opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil de naheffing ter zake van de afdrachtsvermindering lage lonen.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het hof naar de gedingstukken.
Ter zitting van 28 april 2005 hebben partijen - zakelijk weergegeven - nog het volgende verklaard:
Namens belanghebbende
Ik vraag mij af waarom de Belastingdienst geen eigen onderzoek heeft ingesteld en ik mis voorts in het verweerschrift van de inspecteur de ervaringen in de branche.
De opgelegde naheffingsaanslagen zijn gebaseerd op berekeningen van het UWV, dit terwijl het UWV de invordering van de door haar opgelegde nota’s heeft gestaakt. Het UWV heeft verklaard dat de aanvullende premienota aangetekend is verzonden maar belanghebbende heeft deze nooit ontvangen. EE heeft destijds navraag gedaan of de premienota aangetekend is verstuurd, maar daarna is niks meer vernomen van het UWV.
Voorts is tussen partijen in geschil of het door belanghebbende uitbetaalde loon dan wel het CAO-loon als basis dient voor de onderhavige naheffingsaanslag. De inspecteur gaat uit van uurloon en hij berekent daarover de verschuldigde loonheffing maar hij ziet daarbij over het hoofd dat de lonen voor de inkomstenbelasting zijn vrijgesteld aangezien zij minder bedragen dan de belastingvrije som.
Ook spreekt artikel 10 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964 over het “genoten loon” en niet over het “loon dat genoten zou kunnen worden”. Belanghebbende is dan ook van mening dat niet uitgegaan mag worden van het CAO-loon. Ook had de inspecteur moeten uitgaan van een gemiddelde leeftijd van de werknemers van 19 jaar. Volgens belanghebbende is de inspecteur er ten onrechte van uitgegaan dat de extra uren zijn gemaakt door werknemers die ouder zijn dan 19 jaar. Ook zijn er minder extra uren gemaakt dan waarmee de inspecteur rekening houdt.
Per 2001 worden de fooien ook meegenomen. Voordien dienden de personeelsleden de fooien zelf aan te geven in hun inkomstenbelastingaangiften.
De inspecteur stelt dat sprake is van zwarte lonen. Ik vraag me af waarom hij dan niet tevens een omzetcorrectie heeft opgelegd. In dit verband verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 38 694 (Hof: 37 984?), AO9006.
Een inspecteur mag geen naheffingsaanslag opleggen die gebaseerd is op willekeur, ook niet als sprake is van omkering van de bewijslast. Naar mijn mening is in het onderhavige geval sprake van willekeur aangezien bij de Belastingdienst de namen en de sofi-nummers van de werknemers bekend waren. De Belastingdienst had op eenvoudige wijze kunnen controleren dat geen loonheffing verschuldigd zou zijn, omdat het loon van die werknemers onder de belastingvrije som blijft. Voor het gros van de werknemers is dan ook geen loonheffing verschuldigd.
Het beeld van de loonadministratie en dergelijke was in alle jaren niet gelijk. Er zijn grote veranderingen geweest. Eerst werd de administratie gedaan door Deloitte & Touche. Bij de eerste waarneming ter plaatse ontbraken de werknemersverklaringen en de identiteitsbewijzen. Toen EE vertrok, ging het mis met de loonadministratie. Dit was in 2000/2001. Kort gezegd: de administratie was in de jaren 1997 tot en met 2000 goed en daarna werd het rommelig.
Belanghebbende heeft geen bezwaar tegen de correctie afdrachtvermindering.
Belanghebbende kent de brief RL niet maar weet wel dat de brief in het dossier zit. RL heeft niet voor belanghebbende gewerkt.
Belanghebbende deelt overigens ook de overige conclusies van het rapport niet. De wegrennende kok was bijvoorbeeld een leverancier die gewoon het pand verliet. De leverancier heeft een sleutel van het pand, zijn naam is S en hij bracht pitabroodjes. Belanghebbende heeft dit niet eerder verteld aan de Belastingdienst omdat hij het niet door had.
Ten aanzien van het kopie rijbewijs van M stelt de inspecteur dat dit een kopie is van een kopie. Hij verwijst daarbij naar het stempel op de kopie “** Citroën”. Dit is een vergezochte stelling.
Voorts is door een werknemer een brommercertificaat overgelegd als identiteitsbewijs omdat hij gewoon geen ander identiteitsbewijs bezat.
Ik ken de zojuist door de inspecteur overgelegde verslagen van de waarnemingen ter plaatse. Volgens het UWV zou de heer A verklaard hebben dat op zondag, maandag, dinsdag en woensdag mensen achter de bar staan. Maar dit klopt niet. Als de werknemers niet komen, werkt hijzelf. Hij heeft de verklaring destijds ondertekend omdat zijn drie kinderen op straat stonden en hij zo snel mogelijk weer weg wilde om bij zijn kinderen te zijn.
Belanghebbende vindt de in de brief van EE ingenomen standpunten een goede basis voor een compromis. De huidige berekening van de inspecteur kost belanghebbende € 64.000 inclusief rente. Ik betwist dat de inspecteur een minimale benadering heeft toegepast. Een dergelijke hoge naheffingsaanslag klopt niet en past niet in het beeld van de onderneming. De onderneming bestaat al 20 jaar (sinds 1987) en in de onderhavige jaren was sprake van een dipje in de administratie.
Namens de inspecteur
Belanghebbende is in de beroepsfase gewisseld van gemachtigde/adviseur. Ik vraag mij af of ter zake een nieuwe machtiging is overgelegd.
Zowel in de bezwaar- als in de beroepsfase ontbrak het steeds aan motivering van de grieven. De thans ter zitting aangevoerde grieven zijn nieuw voor mij en ik stel mij op het standpunt dat zij tardief zijn. Mijn standpunten in het verweerschrift zijn mede gebaseerd op een eigen controle van de Belastingdienst. Uit meerdere waarnemingen ter plaatse bleek dat de administratie van belanghebbende een rommeltje was. Voorts is sprake van omkering van de bewijslast. Op mij rust weliswaar de bewijslast dat sprake is van een redelijke schatting, maar belanghebbende voert niets aan waaruit het tegendeel zou blijken. Ik vind dan ook dat de zaak niet moet worden teruggewezen naar de inspecteur. EE stelde destijds dat circa € 4.000 omzetbelasting zou moeten worden nageheven. Dit is niet gebeurd.
Ik heb enige tijd geleden contact gehad met het UWV en ik begreep dat het bezwaar van belanghebbende tegen de premienota’s is afgewezen. De waarnemingen ter plaatse waren in 1999 en één in 2000 en nog één op 7 maart 2001. Zie ook pagina 5 van de (kennisgeving) uitspraak op bezwaar. Hierbij overhandig ik u een verslag van de door het UWV uitgevoerde waarnemingen ter plaatse. Ook overleg ik hierbij nog een verslag van de waarneming ter plaatse van 7 juli 2001.
U stelt dat bij de berekening van de vermindering bij de uitspraak op bezwaar over het tijdvak 1998 tot en met 2001 de boete ten onrechte wel is berekend over de afdrachtvermindering. Ik heb dit niet nagerekend, maar als dat zo is moet die worden verminderd.
De naheffingsaanslagen zijn berekend op basis van een minimale benadering. Nu belanghebbende voorts niets heeft weerlegd zie ik geen basis voor een compromis.
Gemachtigde verwijst naar een UWV-brief aan de heer EE. Naar mijn mening blijkt uit die brief niet dat het invorderingstraject van de opgelegde premienota’s inmiddels zou zijn gestaakt.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat het beroep van belanghebbende niet ontvankelijk is omdat het beroepschrift geen gronden vermeldt en nadien de gronden – ondanks verzoek daartoe van het Hof – niet zouden zijn aangevuld.
In artikel 6:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat een beroepschrift ten minste de gronden van het beroep moet bevatten. Het Hof is van oordeel dat het aangevulde beroepschrift, beoordeeld in samenhang met de door de gemachtigde overgelegde correspondentie in reactie op het verzoek tot het vermelden van de gronden van het beroep, voldoende duidelijk de gronden van het beroep vermeldt. Nu ook aan de overige daaraan bij de wet gestelde vereisten is voldaan, is belanghebbende ontvankelijk in haar beroep.
Overigens ziet het Hof geen reden het geschil terug te wijzen naar de inspecteur.
5.2. Artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) bepaalt, voorzover hier van belang, dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen hieruit duidelijk blijken. Belanghebbende is voor de loonheffing een administratieplichtige als bedoeld in de Awr. Indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 Awr Pro verklaart het Hof het beroep met toepassing van artikel 27e Awr ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is.
5.3. De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat tijdens de waarnemingen ter plaatse (wtp’s) werd geconstateerd dat de bezettingsgraad van de onderneming op de gecontroleerde dagen (woensdag, donderdag en vrijdag) hoger lag dan feitelijk op grond van de loonadministratie mogelijk zou kunnen zijn. De stelling van de gemachtigde dat deze dagen de drukste dagen van de week betreffen en dat dit over de gehele week bezien een verkeerd beeld geeft, doet niet af aan de constatering dat de bezettingsgraad op de genoemde dagen hoger lag dan in de loonadministratie werd verantwoord. Vervolgens is door het UWV ook over het onderhavige tijdvak een onderzoek ingesteld, waarbij door de controlerend ambtenaar de onder 2.2 weergegeven constateringen zijn gedaan - naar aanleiding van verklaringen van salarisadministrateur F en financieel administrateur G - over de nauwkeurigheid van de gevoerde loonadministratie.
Tijdens het nadien door de inspecteur ingestelde boekenonderzoek, dat zich ook tot het onderhavige tijdvak uitstrekte, heeft belanghebbende, zoals in de uitspraak op bezwaar wordt aangegeven, niet de gevraagde gegevens uit de loonadministratie 1998 tot en met 2001 kunnen overleggen, maar heeft de toenmalige gemachtigde slechts voorgesteld de wel overgelegde gegevens uit de loonadministratie van het tijdvak 2002 te herrekenen naar de periode 1997-2001. Gelet op het hiervoor overwogene alsmede de verklaring in de onder 2.8 genoemde brief - welke verklaring het Hof geloofwaardig acht -, in onderlinge samenhang beoordeeld, heeft de inspecteur naar ‘s Hofs oordeel aannemelijk gemaakt dat belanghebbendes administratie ook over het onderhavige tijdvak zodanig ernstige gebreken vertoont, dat daaruit niet te allen tijde haar rechten en verplichtingen duidelijk blijken, zodat belanghebbende niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 52 Awr Pro op haar rustende verplichtingen.
5.4. Het Hof is van oordeel dat aan het onder 5.3 overwogene geen andere conclusie kan worden verbonden dan dat de sanctie van artikel 27e Awr van toepassing is, hetgeen inhoudt dat het beroep ongegrond is, tenzij is gebleken - dat wil zeggen: door belanghebbende overtuigend is aangetoond - dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.
5.5. Belanghebbende is naar `s Hofs oordeel niet geslaagd in het vorenbedoelde bewijs. Belanghebbende heeft op dit punt de stellingen ingenomen dat het UWV de invordering van de door haar opgelegde nota’s heeft gestaakt; dat het niet aangegeven loonbedrag voor de onderhavige periode herleid kan worden uit de cijfers voor het jaar 2002; dat uit die cijfers zou volgen dat in de onderhavige periode voor € 13.094 niet aan loon is aangegeven; dat de inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslag ten onrechte is uitgegaan van CAO-lonen en niet van de werkelijk uitbetaalde lonen en dat de inspecteur voorts is uitgegaan van onjuiste functiegroepen. Voorts heeft belanghebbende verklaringen van werknemers overgelegd waarin een aantal van de (ex-)werknemers verklaart in welke periode zij gewerkt hebben, welke vergoeding zij ontvangen hebben en welke werkzaamheden door hen zijn verricht. Uit deze verklaringen zou - naar het Hof begrijpt - volgen dat er minder personen in de onderneming werkzaam waren, voor minder uren en tegen een lager loon dan waarvan de inspecteur bij zijn berekening is uitgegaan. Nu het Hof juist aannemelijk acht dat er in het onderhavige tijdvak meer uren bij belanghebbende in dienstbetrekking zijn gewerkt dan belanghebbende heeft aangegeven en dat (mede) op die grond belanghebbende niet heeft voldaan aan haar administratieverplichting, kan belanghebbende, gelet op de haar rustende bewijslast (overtuigend aantonen), niet volstaan met een verwijzing naar de achteraf overgelegde verklaringen van een aantal (ex-) werknemers, zeker niet nu de inspecteur heeft gesteld dat een aantal van deze verklaringen kenbaar onjuist zijn, onder verwijzing naar de kennisgeving uitspraak op bezwaar (bladzijde 3). Verder heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt - gelet op de betwisting door de inspecteur - dat het UWV het invorderingstraject van de vastgestelde premienota’s zou hebben gestaakt, nog daargelaten de constatering dat met dit enkele gegeven belanghebbende niet doet blijken dat de uitspraak op bezwaar inzake deze naheffingsaanslag onjuist is. Met de door haar opgestelde herleiding van gegevens uit het jaar 2002 tot het onderhavige tijdvak doet belanghebbende dit evenmin blijken. Ook met hetgeen belanghebbende voor het overige naar voren heeft gebracht, levert zij niet het van haar verlangde bewijs.
5.6. Over belanghebbendes stelling dat de door de inspecteur in aanmerking genomen correctie niet berust op een redelijke schatting, overweegt het Hof als volgt. Bij de uitspraak op bezwaar is de inspecteur bij de berekening van de aangebrachte correcties uitgegaan van de tijdens de wtp’s geconstateerde feiten en omstandigheden en de door het UWV bij de berekening van de looncorrectie gehanteerde, onder 2.2 aangehaalde uitgangspunten. Op basis van deze waarnemingen en uitgangspunten heeft de inspecteur een schatting gemaakt van de personeelsbezetting (exclusief de heer A) in het restaurant. Bij de uitspraak op bezwaar is de inspecteur onder meer van het volgende uitgegaan:
- bezorgers: 7 dagen per week tussen 17.00 uur en 22.00 uur, derhalve 35 uur per week;
- bedienend personeel/barmedewerkers: op woensdag één persoon de gehele dag en op donderdag tot en met zondag, twee personen per dag de gehele dag, derhalve 72 uur per week;
- een gemiddeld bruto uurloon van ƒ 15.
Het Hof acht deze schatting van het totale aantal gewerkte uren per week redelijk. Het Hof verwerpt de klacht van belanghebbende dat de inspecteur er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de donderdagen en vrijdagen (waarop volgens belanghebbende alle wtp’s hebben plaatsgevonden) de drukste dagen van de onderneming zijn en dat de daarbij gemaakte constateringen onevenredig doorwerken in het totaalbeeld. Uit de bij de redelijke schatting gehanteerde bezettingsgraad, zoals deze is toegelicht in de kennisgeving uitspraak op bezwaar (zie 2.3) blijkt dat voor de maandag tot en met woensdag is uitgegaan van minder werknemers dan voor de donderdag tot en met zondag. In tegenstelling tot hetgeen belanghebbende stelt, is de inspecteur daarbij voorts niet uitgegaan van een te hoog gemiddeld bruto uurloon. Belanghebbende heeft immers zelf verklaard (zie het onder 2.7 weergeven proces-verbaal van verhoor) dat hij personeel achter de bar ongeveer ƒ 12 netto per uur betaalt en de bezorgers ƒ 10 netto per uur. Ook mochten zij de fooien zelf houden. Het Hof heeft geen aanleiding te veronderstellen dat deze wijze van beloning (of de hoogte daarvan) in het onderhavige tijdvak (aanmerkelijk) geringer is geweest, zodat een daarvan afgeleide schatting reeds op die grond redelijk is. Dit gegeven, in combinatie met de omstandigheid dat de inspecteur heeft nageheven naar het (laagste) enkelvoudige tarief en niet (deels) naar het gebruteerde anoniementarief, leidt tot de conclusie dat het in het onderhavige tijdvak in aanmerking genomen gemiddelde bruto-uurloon, zoals nader toegelicht op bladzijde 7 van de kennisgeving uitspraak op bezwaar, berust op een redelijke schatting. Naar 's Hofs oordeel is de inspecteur dan ook niet uitgegaan van een onredelijke of willekeurige schatting van de niet afgedragen loonheffing. Hetgeen belanghebbende voor het overige nog naar voren heeft gebracht, doet aan dit oordeel niet af.
5.7. De slotsom luidt dat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat het door de inspecteur nageheven bedrag te hoog is en dat de schatting van de inspecteur redelijk is.
5.8. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende in het onderhavige geval, door een aanzienlijk bedrag aan de verschuldigde loonheffing niet af te dragen, dermate verwijtbaar te kort is geschoten – mede gelet op de wijze waarop zij haar administratie heeft gevoerd, zoals overwogen onder 5.3 - dat de inspecteur het bewijs heeft geleverd dat sprake is van grove, aan opzet grenzende onachtzaamheid (grove schuld). Het Hof acht een vergrijpboete van 25% in beginsel passend en geboden.
5.9. Ter zake van de door de inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslag in aanmerking genomen correctie afdrachtvermindering lage lonen heeft de inspecteur geen boete opgelegd; de vergrijpboete van 25% was enkel berekend over de correctie loonheffing van ƒ 93.864, verminderd met de correctie afdrachtvermindering van ƒ 782. Bij de uitspraak op bezwaar is de vergrijpboete echter berekend over het volledige bedrag van de naheffing van ƒ 82.794, terwijl de daarin begrepen correctie afdracht-vermindering geen wijziging heeft ondervonden (zie de kennisgeving uitspraak op bezwaar, bladzijde 8). Ter zitting heeft de inspecteur gesteld dat in dat geval de vermindering van de opgelegde vergrijpboete bij de uitspraak op bezwaar onjuist is berekend. De boete dient derhalve verder te worden verminderd tot vijfentwintig percent van (ƒ 82.794 -/- ƒ 782 =) ƒ 82.012 is ƒ 20.503. In zoverre is het beroep gegrond.
Nu op het moment waarop het Hof in deze zaak uitspraak doet, sinds de aankondiging van de boete (8 november 2002) ruim vier jaar zijn verstreken, terwijl een groot deel van dat tijdsverloop is te wijten aan binnen het Hof gelegen omstandigheden (het verweerschrift was ingekomen op 19 november 2004 en er is geruime tijd verstreken tussen het sluiten van het onderzoek ter zitting en het tijdstip waarop deze uitspraak wordt gedaan), is in deze de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro overschreden. Het Hof zal daarom de in beginsel passende en geboden verhoging verder verminderen met 10 percent en wel tot ƒ 18.452 .
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen in het onderhavige geval hiervoor in aanmerking de kosten van de aan belanghebbende beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 966 (zijnde 2 punten voor het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting, waarbij per punt € 322 wordt toegekend en het gewicht van de zaak op 1,5 is gesteld).
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur betreffende de boetebeschikking;
- vermindert de boete tot ƒ 18.452;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen; en
- gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 11 december 2006 door mr. J.P.A. Boersma, voorzitter, mrs. H.E. Kostense en J. van de Merwe, leden van de belastingkamer, in tegen-woor-digheid van mr. B. van Schaik als griffier en de beslissing is op dezelfde dag ter open-bare zitting uitge-sproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.