Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
mr. [appellant], wonende te [woonplaats],
APPELLANT IN PRINCIPAAL APPÈL, (VOORWAARDELIJK) INCIDENTEEL GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. G.E. de Zeeuw,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ [X] B.V.,
gevestigd te [plaats],
GEINTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP, (VOORWAARDELIJK) INCIDENTEEL APPELLANTE,
procureur: mr. B.J.R.M. van Spaendonck.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) [appellant] en [X] genoemd.
Bij dagvaarding van 31 augustus 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 6 juli 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 250010/H 02.2046 (He) gewezen tussen onder meer hem als gedaagde en [X] als eiseres.
[appellant] heeft van grieven gediend, daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, de vordering van [X] zal afwijzen met veroordeling van [X] - uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
Daarop heeft [X] geantwoord en daarbij van haar kant (deels voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld, van grieven gediend en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof de grieven van [appellant] ongegrond zal verklaren en haar grieven gegrond, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vordering zoals weergegeven in haar memorie zal toewijzen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide procedures (inclusief de incidenten in eerste aanleg).
Vervolgens heeft [appellant] een memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appèl genomen, met conclusie dat het hof de grieven in het incidenteel beroep zal verwerpen en het vonnis waarvan beroep in zoverre zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van het incidenteel appèl.
De partijen hebben de zaak op 8 januari 2007 doen bepleiten, [appellant] door mr. M.D. Spruit, advocaat te Rotterdam, [X] door mr. J.O. de Wilde, advocaat te ’s-Hertogenbosch, beiden aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
[appellant] heeft elf grieven voorgesteld, [X] in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appèl vijf grieven, waarvoor wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met y, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
In het principaal en (deels voorwaardelijk) incidenteel beroep
4.1 Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
(De rechtsvoorganger van) [X] heeft in 1988/1989 in opdracht van Urania Shipping Company Ltd te Guernsey, Channel Islands, het schip “Marlee Queen” (hierna: het schip) gebouwd. Over de koopsom van het schip is door [X] aan Urania aanvankelijk geen BTW in rekening gebracht omdat Urania het schip zou uitvoeren. Omdat Urania het schip niet op correcte wijze heeft uitgevoerd is [X] in 1992 alsnog door de fiscus geconfronteerd met een naheffing van omzetbelasting en met een strafrechtelijke vervolging wegens valsheid in geschrifte. In verband met de problematiek met de fiscus en het openbaar ministerie heeft [X] zich tot [appellant] gewend die op dat moment de vaste advocaat van [X] was. Door bemiddeling van [appellant] is zowel met de fiscus als met het openbaar ministerie een schikking tot stand gekomen.
4.2 [X] heeft de BTW alsnog aan Urania in rekening gebracht bij factuur van 29 april 1993. Urania heeft die factuur niet betaald. [X] heeft zich vervolgens tot [appellant] gewend voor de incasso van de factuur. In het incassotraject is besloten om tot het leggen van conservatoir beslag op het schip over te gaan. Omdat het schip aanvankelijk in een haven in Frankrijk lag heeft [appellant] terzake contact opgenomen met de Belgische advocate mr. V.J.H. Verreet (hierna: Verreet). Het schip bleek echter naar Spanje te zijn overgevaren. Aldaar is met inschakeling door Verreet van een Spaanse advocaat, mr. J.M.S Davó (hierna: Davó), conservatoir beslag gelegd op het schip.
4.3 In Spanje is in verband met de incasso van de factuur geprocedeerd door [X] tegen Urania. [appellant] heeft een zitting van de Spaanse rechter bijgewoond. De Spaanse rechter heeft zich uiteindelijk onbevoegd verklaard. Vervolgens heeft [appellant] voor [X] een procedure tegen Urania bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch aangespannen. De vordering tegen Urania is bij vonnis van 6 juni 1997 toegewezen. Het door Urania tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep is door het gerechtshof te `s-Hertogenbosch bij arrest van 23 juli 1998 niet ontvankelijk verklaard.
4.4 Inmiddels was door Urania ter opheffing van het beslag op het schip in Spanje een bankgarantie afgegeven van Ptas 114.149.186,- (NLG 1.511.860,31). In Spanje is exequatur van het Nederlandse vonnis verzocht en verkregen op 19 november 1998. Het bedrag van de bankgarantie is hierna op 26 maart 1999 aan Davó uitbetaald. Deze heeft op de bankgarantie zijn declaratie ad NLG 457.660,61 ingehouden en vervolgens twee betalingen aan Verreet gedaan, te weten op 30 oktober 1999 en 8 november 2001. Tenslotte heeft Davó op 16 november 2001 nog een deelbetaling aan [X] gedaan. Verreet heeft harerzijds eveneens haar declaraties ad NLG 104.014,09 op de betalingen van Davó ingehouden alvorens de bedragen door te betalen aan [appellant]. [appellant] heeft het door hem van Verreet ontvangen bedrag aan [X] doorbetaald.
4.5 Volgens [X] heeft zij van de uitgewonnen bankgarantie van NLF 1.511.860,31 slechts NLG 950.186,36 ontvangen, derhalve NLG 561.673,95, exclusief rente, te weinig. [X] heeft dit bedrag in rechte van [appellant] gevorderd, vermeerderd met rente, in totaal NLG 738.417,50 (EUR 335.079,25) plus buitengerechtelijke kosten ad EUR 33.287,52. Zij stelt daartoe primair dat Verreet en Davó hulppersonen van [appellant] zijn voor wie [appellant] uit hoofde van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk is. Daarnaast baseert [X] haar vordering op wanprestatie van [appellant] omdat hij tekort is geschoten in het houden van toezicht en het maken van (tarief)afspraken. [X] heeft in verband met die wanprestatie een deel van de facturen van [appellant] die daarop betrekking hebben teruggevorderd, te weten een bedrag van NLG 25.042,31 (Eur 11.363,70).
4.6 De rechtbank heeft het door [X] van [appellant] gevorderde bedrag ad NLG 738.417,50 (EUR 335.079,25) toegewezen alsmede een bedrag aan buitengerechtelijke kosten dat zij ex aequo et bono heeft bepaald op een bedrag ad NLG 8.000,-, beide bedragen vermeerderd met rente. De terugbetaling van een deel van de declaraties van [appellant] wees de rechtbank af. De rechtbank legde aan haar beslissing ten grondslag dat [appellant] bij de uitvoering van de door [X] gegeven opdracht Verreet en Davó (als hulppersoon van Verreet) als hulppersonen heeft ingeschakeld zodat hij in beginsel aansprakelijk gehouden kan worden voor het tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen van Verreet en Davó jegens [X]. Naar het oordeel van de rechtbank zijn Verreet en Davó toerekenbaar tekortgeschoten jegens [X] in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen door eerst hun declaraties te verrekenen met de vrijgevallen bankgarantie en vervolgens alleen de resterende gelden door te betalen aan [X].
In het principaal appèl
4.7 De grieven I tot en met III richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Verreet en Davó door [appellant] zijn ingeschakeld als hulppersonen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.8 De genoemde grieven stellen de vraag aan de orde wat de omvang van de opdracht van [X] aan [appellant] is geweest in verband met de BTW-betaling en de incasso van de BTW-factuur van [X] op Urania. Blijkens informatie van [appellant] ten pleidooie was [appellant] indertijd de vaste huisadvocaat van [X]. Hij werkte al tien jaar voor [X] als algemeen adviseur. [X] heeft aan [appellant] in die hoedanigheid verzocht haar bij te staan bij haar overleg met de fiscus en het openbaar ministerie. Vervolgens heeft [X] aan [appellant] verzocht de incasso van de factuur aan Urania betreffende de alsnog aan Urania in rekening gebrachte BTW over de bouwsom van het schip ter hand te nemen.
Uitgangspunt voor het hof bij de beoordeling van de verhouding tussen [appellant] en [X] is dat het volgens de voor [appellant] als advocaat geldende gedragsregels op de weg van [appellant] had gelegen om afspraken met [X] duidelijk vast te leggen. In dit geval is door [appellant] niet gesteld of is anderszins gebleken dat hij de onderhavige opdracht op enigerlei wijze schriftelijk heeft bevestigd. De nadien ontstane onduidelijkheid omtrent de omvang van die opdracht dient in beginsel voor risico van [appellant] te worden gelaten.
4.9 Dat uitgangspunt in aanmerking genomen, had het tevens op de weg van [appellant] gelegen om duidelijk aan [X] mee te delen dat hij, zoals hij stelt, de beslaglegging niet begrepen achtte in zijn opdracht tot incasso van de factuur. Dat heeft [appellant] niet gedaan. Hij heeft evenmin omstandigheden aangevoerd en onderbouwd waaruit volgt dat [X] dit had moeten begrijpen. Dat hij een opdracht tot uitwinning van de bankgarantie zou hebben geweigerd, zoals [appellant] ten pleidooie nog heeft verklaard, heeft hij evenmin onderbouwd. [X] mocht er dan ook tegen de achtergrond van hun vaste relatie van uit gaan dat [appellant] voor alle werkzaamheden die tot incasso zouden leiden, zorg zou dragen. Dat omvatte tevens – met inschakeling van Verreet - het leggen van beslag op het schip in Frankrijk, waartoe het niet is gekomen omdat het schip al uit Frankrijk was vertrokken, en nadien – via Verreet met inschakeling van Davó - het leggen van beslag in Spanje en uitwinning van de bankgarantie met behulp van het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch.
4.10 Dat [appellant] de incasso-opdracht, met inbegrip van al deze werkzaamheden, heeft aanvaard vindt ook steun in het feit dat hij zelf in de loop van het incassotraject voor overleg en het bijwonen van een zitting van de rechtbank aldaar naar Spanje is afgereisd alsook nadien voor overleg naar Brussel, en uit het feit dat hij, nadat de Spaanse rechter zich niet ontvankelijk had verklaard, op zijn beurt weer de bodemprocedure bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch aanhangig heeft gemaakt. Het gezamenlijk optrekken van [appellant] met Verreet en Davó, dat ook blijkt uit de overgelegde correspondentie tussen [appellant] en Verreet, het versturen door Verreet van haar einddeclaratie via [appellant] en de doorbetaling door Verreet van het uiteindelijk overblijvende bedrag van de bankgarantie aan [appellant], maakt dat [X] er temeer van uit mocht gaan dat alle werkzaamheden ten behoeve van de incassoprocedure tot de opdracht van [appellant] behoorden en door deze zouden worden verzorgd. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat Verreet en Davó als hulppersonen van [appellant] moeten worden aangemerkt.
4.11 Het door [appellant] in zijn toelichting op de grieven aangehaalde citaat uit de getuigenverklaring van Verreet brengt in dit oordeel geen verandering. Verreet heeft weliswaar verklaard dat [X] in een door haar nader omschreven fase van de werkzaamheden haar opdrachtgever werd, maar uit het vervolg van haar verklaring moet worden afgeleid dat de communicatie via [appellant] bleef verlopen en dat aan de relatie Verreet-[X], wat daar verder van zij, weinig tot geen inhoud is gegeven.
Ook de verklaring van [appellant] zelf (productie 35 bij conclusie van antwoord) brengt geen verandering in het oordeel van het hof nu uit zijn verklaring blijkt dat hij de contactpersoon bleef tussen Verreet en [X]. Als zodanig woonde hij op verzoek van Verreet namens [X] besprekingen en zittingen bij, liet stukken vertalen en stuurde stukken door. Dat kan slechts worden beschouwd als hiervoor is aangegeven, te weten dat [appellant] de incassowerkzaamheden verrichtte met inschakeling van Verreet voor de daartoe benodigde werkzaamheden in Frankrijk en Spanje. Daar komt nog bij dat, al moge Verreet op aanwijzing van [X] door [appellant] zijn ingeschakeld, dit op zichzelf niet afdoet aan de toepassing van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro. Omstandigheden die dit anders maken zijn niet gebleken.
4.12 Ook het feit dat [X] een procesvolmacht voor de Spaanse advocaat heeft getekend (productie 3 bij memorie van grieven) maakt het oordeel van het hof niet anders. Deze volmacht was nodig om te zorgen dat de procedures in Spanje konden worden gevoerd en dat de in de volmacht genoemde procureurs en advocaat Davó daarin als procesvertegenwoordigers konden optreden. Dat blijkt zowel uit de overgelegde vertaling van de volmacht als uit de verklaring van Davó in het voorlopige getuigenverhoor (productie 24b bij conclusie van antwoord). Geenszins blijkt daaruit dat alle verrichtingen voor de incasso van de vordering op Urania aan Davó werden opgedragen zoals [appellant] aanvoert. Dat blijkt ook niet uit de verklaring van Davó zelf. Davó verklaart weliswaar dat hij direct van [X] opdracht kreeg in verband met het bij de rechtbank bezorgen van de door [X] gestelde bankgarantie, maar uit zijn verdere verklaring blijkt dat hij contacten hield met Verreet en aan haar de uiteindelijke betaling van de uitgewonnen beslagen deed. Via Verreet bleef hij daarom hulppersoon van [appellant].
4.13 Het beroep ten slotte van [appellant] op de ‘worksheet’ van Verreet betreffende een gesprek op 19 oktober 1993 van haar met de heer Brandligt van [X] (productie 10a bij conclusie van antwoord) doet evenmin aan het oordeel af nu aannemelijk is dat het daarop vermelde gesprek de kosten van detectives betrof die waren gemaakt om het schip op te sporen. Volgens mededeling namens [X] ten pleidooie was er slechts sporadisch contact tussen Verreet en Brandligt, welke mededeling door [appellant] verder niet is weersproken.
[appellant] heeft weliswaar bewijs door middel van het horen van Brandligt aangeboden omtrent de relatie tussen Verreet en [X], maar een bewijslevering daarvan is niet zonder meer redengevend voor de inhoud van de opdracht van [X] aan hem, [appellant]. Dat bewijsaanbod wordt derhalve gepasseerd. De conclusie is dat de grieven I tot en met III falen.
4.14 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft [appellant] geen belang meer bij grief IV. Deze grief leidt niet tot een ander oordeel en treft evenmin doel.
4.15 De grieven V en VI klagen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Davó als hulppersoon van Verreet is opgetreden en dat de rechtbank het verweer van [appellant] heeft verworpen dat Verreet en Davó niet als hulppersonen zijn te beschouwen aangezien de kring van hulppersonen als bedoeld in artikel 6:76 te Pro ruim wordt getrokken door [X]. Deze grieven volgen hetzelfde lot als de grieven I, II en III, zij falen. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen moeten Verreet en Davó als hulppersonen worden aangemerkt. Hulppersoon is ieder die bij de uitvoering van een verbintenis wordt ingeschakeld door de schuldenaar, in dit geval [appellant]. Dat geldt ook voor zelfstandige hulppersonen zoals Verreet en Davó. Door [appellant] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die dit anders maken.
4.16 Grief VII klaagt dat ten onrechte het verweer van [appellant] is verworpen dat toepassing van artikel 6:76 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit geval heeft [appellant] zijn cliënte, [X], niet voldoende duidelijk gemaakt - waartoe hij wel verplicht was - dat hij de beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie niet had aanvaard als onderdeel van zijn opdracht tot incasso van de vordering op Urania. Gezien die omstandigheid is het niet onaanvaardbaar dat hij ingevolge het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk wordt gehouden voor gedragingen van Verreet en Davó. Ook deze grief treft geen doel.
4.17 Het vorenstaande leidt ertoe dat ook grief VIII moet worden verworpen.
4.18 Grief IX betreft de door Verreet en Davó toegepaste verrekening van hun einddeclaraties met het uitgekeerde bedrag van de bankgarantie. Vaststaat dat deze declaraties alvorens zij tot verrekening overgingen niet zijn geaccordeerd door [appellant] of [X]. [appellant] heeft in dit verband met betrekking tot de handelwijze van Verreet nog een beroep gedaan op de hiervoor genoemde worksheet en de daarop volgende brief van 20 oktober 1993 (productie 10 bij conclusie van antwoord), maar ten onrechte. Hiervoor is al overwogen dat aannemelijk is dat de worksheet de bespreking van de kosten van de detectives die het schip moesten opsporen betreft. [X] heeft gemotiveerd betwist dat zij de brief van 20 oktober 1993 heeft ontvangen en heeft er in dat verband terecht op gewezen dat die brief door Verreet niet is ondertekend. Aan die brief kan derhalve geen waarde worden gehecht.
Niet betwist is dat het advocaten uit hoofde van de Gedragscode voor advocaten van de Europese Gemeenschap niet is toegestaan hun declaraties te verrekenen met voor cliënt ontvangen gelden. Dit geldt in dit geval temeer nu de declaraties van Verreet en Davó niet waren goedgekeurd en er aan hun handelwijze terzake geen afspraak ten grondslag lag. De rechtbank heeft derhalve op goede gronden overwogen dat Verreet en Davó door zo te handelen zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens [X], waarvoor [appellant] aansprakelijk kan worden gehouden.
Ook grief IX faalt.
4.19 Ten slotte klaagt grief X over de omvang van de schade. Daarbij is volgens [appellant] ten onrechte geen rekening gehouden met het bedrag dat [X] uiteindelijk aan de belastingdienst heeft moeten betalen en dat mogelijk lager is dan het bedrag dat in de bodemprocedure tegen Urania door de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij vonnis van 6 juni 1997 is toegewezen. Ook deze grief wordt tevergeefs opgeworpen. Het uitgangspunt voor de berekening van de schade zijn het bedrag dat onder de bankgarantie is uitbetaald en de – onterechte – verrekeningen die door Verreet en Davó zijn verricht.
4.20 De slotsom in het principaal appèl luidt dat alle grieven falen en dat de kosten van het principaal appèl ten laste van [appellant] moeten komen.
In het (deels voorwaardelijk) incidenteel appèl
4.21 Grief I betreft de hoogte vandoor de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke incassokosten, te weten EUR 8.000,- in plaats van de gevorderde EUR 33.287,52. Ten onrechte beroept [X] zich in haar toelichting op de kosten die zij heeft gemaakt ter voorbereiding van een kort geding procedure die uiteindelijk wegens een minnelijke regeling terzake geen doorgang heeft gevonden. Dergelijke kosten behoren in de minnelijke regeling te worden opgenomen en kunnen niet in de onderhavige procedure alsnog als buitengerechtelijke kosten worden opgevoerd. De rechtbank is voor het overige op goede gronden gekomen tot de vaststelling van het toegekende bedrag. De grief faalt derhalve.
4.22 Wat de grief II betreft heeft [X] het gelijk aan haar zijde, de grief slaagt. De wettelijke rente over de hoofdsom ad EUR 335.079,25 dient vanaf 22 november 2001 te worden toegewezen. In zoverre dient de bestreden beslissing te worden vernietigd en alsnog de rente te worden toegewezen vanaf genoemde datum. De rente over de incassokosten van EUR 8.000,- is door de rechtbank wel juist bepaald. Uit praktische overwegingen zal de gehele veroordeling op dit punt worden vernietigd en worden beslist als volgt.
4.23 Wat grief III betreft geldt het volgende. Nu Verreet en Davó door [X] niet als geïntimeerden zijn opgeroepen kan zij niet worden ontvangen in haar desbetreffende grief daar deze betrekking heeft op personen die in dit hoger beroep geen procespartij zijn. [X] zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in de grief.
4.24 Hetzelfde moet gelden voor grief IV, nu Verreet in het hoger beroep niet als partij is opgeroepen.
4.25 Wat de in het incidenteel beroep voorwaardelijk ingestelde grief V betreft is onduidelijk wat [X] bedoelt met haar voorwaarde dat de primaire vordering sub 2 wordt afgewezen. Deze voorwaarde correspondeert niet met haar bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering noch met de in haar memorie van antwoord in principaal appèl/memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appèl uitgeschreven vordering. De voorwaardelijk ingestelde grief zal daarom niet in behandeling worden genomen.
4.26 Nu het incidentele appèl ten dele slaagt komen de kosten daarvan ten laste van [appellant].
5. Beslissing
Het hof:
In het principaal appèl
verwerpt het appèl;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal appèl en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de zijde van [X] gevallen, op EUR 5.731,00 aan verschotten en op EUR 9.789,00 aan salaris procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel appèl
verklaart [X] niet ontvankelijk in de grieven III en IV;
vernietigt het vonnis waarvan appèl wat betreft de veroordeling van [appellant] tot betaling aan [X] van een bedrag van EUR 343.079,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro hierover vanaf 31 juli 2002 tot aan de voldoening,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [X] van een bedrag van EUR 343.079,25 (driehonderddrieenveertigduizendnegenenzeventig euro en 25 eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over EUR 335.079,25 vanaf 22 november 2001 tot aan de algehele voldoening en over EUR 8.000,- vanaf 31 juli 2002 tot aan de algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het incidenteel appèl en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] gevallen, op EUR 4.894,50 aan salaris procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. van de Beek, J.M.H. van Staveren en L. Frijda en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2007.