Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 11 augustus 2009 in de zaak onder nummer 200.010.124/01 NOT van:
MR.,
notaris te Leeuwarden,
APPELLANT,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDE
gemachtigden: mr. A.T.A. Tilleman,
K. Faber RA.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof is op 17 juli 2008 van de zijde van appellant, hierna de notaris, een verzoekschrift ingekomen, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden, hierna de kamer, van 18 juni 2008, waarbij de kamer alle klachten van geïntimeerde, verder het BFT, gegrond heeft verklaard en de notaris de maatregel van schorsing voor de duur van één maand is opgelegd.
1.2. Van de zijde van het BFT is op 20 oktober 2008 een verweerschrift met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 28 mei 2009. De notaris en de gemachtigden van het BFT zijn verschenen. De notaris en mr. Tilleman hebben het woord gevoerd, mr. Tilleman aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. De standpunten van partijen
De wederzijdse standpunten van partijen blijken uit de bestreden beslissing.
5. De beoordeling van de klachten
5.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen omtrent de klachten dan die vervat in de beslissing van de kamer waarmee het hof zich verenigt.
5.2. Aan het door de kamer overwogene kan nog worden toegevoegd dat het verweer van de notaris dat hij door ziekte niet in staat was/is om zijn zaken goed te behartigen, dient te worden verworpen: een notaris die door ziekte niet in staat is om zelf de op hem als notaris rustende wettelijke verplichtingen na te komen, dient zodanige maatregelen te treffen dat desalniettemin aan die wettelijke verplichtingen wordt voldaan.
5.3. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
6. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beslissing waarvan beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, L. Verheij en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2009 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE LEEUWARDEN
Reg.nr.: 07-2008
UITSPRAAK
van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden (hierna te noemen: de Kamer), in de zaak van:
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen: het BFT,
gemachtigden: Van der Veer RA, werkzaam bij BFT
tegen
mr.,
notaris te,
hierna te noemen: de notaris,
procederende in persoon.
PROCESVERLOOP
1. Bij brief van 4 april 2008 heeft het BFT een klacht ingediend tegen de notaris. De notaris heeft schriftelijk verweer gevoerd bij brief van 6 juni 2008. De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 11 juni 2008 ter vergadering van de voltallige Kamer. Zowel het BFT als de echtgenote van de notaris zijn verschenen.
MOTIVERING
Feiten
2.1. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
2.2. De notaris maakt deel uit van het samenwerkingsverband xxx (hierna te noemen: de holding). Naast de notaris participeren de volgende notarissen in de holding:
1. mr. A
2. mr. B
3. mr. C
4. mr. D
5. mr. E
Verder participeren de navolgende advocaten in de holding:
1. mr. F
2. mr. G
2.3. Het samenwerkingsverband is in 2006 gestart door de inbreng van de notarispraktijk de notaris en mr. B, de praktijk van mr. D, de praktijk van mr. E en mr. F en de advocatenpraktijk mr. G en mr. H. Per 13 april 2006 is mr. C toegetreden tot de holding en per 1 november 2006 mr. A.
2.4. Door middel van persoonlijke holdingvennootschappen is een ieder aandeelhouder van de holding. De holding op haar beurt is enig aandeelhouder van de navolgende bv's:
a) X Notarissen bv (hierna te noemen: X Notarissen)
b) X Advocaten bv (hierna te noemen: X Advocaten)
c) X Vastgoed bv (hierna te noemen: X Vastgoed).
2.5. De holding is in september 2006 een kredietfaciliteit met de ING Bank aangegaan bestaande uit de volgende componenten:
1. een rekening-courantkrediet ad € 650.000 (pro resto € 215.000), waarvan onder andere de navolgende zaken zijn gefinancierd:
a) inventaris en automatisering voor € 300.000
b) aanloopverliezen Sneek voor € 100.000
c) praktijkfinanciering advocaten voor € 200.000
2. een lening ad € 1.830.000 (pro resto € 1.820.000), aangewend voor panden die zijn ingebracht in X Vastgoed.
Voor deze kredietfaciliteit hebben alle bij de holding betrokken vennoten een borgstelling van € 281.250 per persoon afgegeven, met uitzondering van mr. A, die toen nog geen vennoot was. Voor de kredietfaciliteit zijn hoofdelijk aansprakelijk:
1. de holding
2. X Vastgoed
3. X Notarissen.
2.6. Begin 2007 hebben de vennoten besloten de samenwerking om hen moverende redenen niet te willen voortzetten. Tot een juridische ontvlechting is het tot op heden nog niet gekomen. Wel heeft één en ander binnen X Notarissen ertoe geleid dat er sinds 2007 sprake is van twee groepen die gescheiden opereren, te weten:
1. X Notarissen (hierna te noemen: groep Noord), bestaande uit:
a) mr. A
b) mr. D
c) De notaris
2. Y Notarissen (hierna te noemen: groep Zuid), bestaande uit:
a) mr. E
b) mr. F
c) mr. C
d) mr. B
Met ingang van 1 januari 2008 heeft groep Noord de samenwerking met De notaris opgezegd.
2.7. In juni 2007 heeft er een bemiddelingspoging door de voorzitter van de Kamer en de Deken van de Orde van Advocaten plaats gehad.
2.8. Op 5 november 2007 heeft de mondelinge behandeling plaats gehad van een door groep Zuid tegen groep Noord aangespannen kort geding, die heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst welke schriftelijk is vastgelegd in een door alle partijen ter zitting ondertekend proces-verbaal. Ter beslechting van hun geschillen zijn partijen onder andere het volgende overeengekomen:
1. het instellen van een arbitragecommissie voor een bindend advies;
2. het voor 1 december 2007 aflossen van 20% van het uitstaande krediet bij ING. Ter verdere aflossing zullen mr. F, mr. E en mr. C hun goodwill terugstorten bij de ING Bank;
3. het ontvlechten van X Notarissen waarbij als uitgangspunt geldt dat alle ondernemingen met terugwerkende kracht per 1 januari 2006 zelfstandig verdergaan en niet zijn ingebracht in X Notarissen.
2.9. De arbitragecommissie is inmiddels samengesteld, maar is nog niet gestart met haar
werkzaamheden als gevolg van het uitblijven van betaling van het door groep Noord verschuldigde gedeelte van het voorschot. Groep Zuid heeft op of omstreeks 18 april 2008 dit bedrag voldaan.
2.10. De administratie is met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2007 op twee plaatsen verricht. Groep Zuid houdt administratie in Steenwijk onder leiding van de voormalige controller van de holding. De administratie van groep Noord wordt verricht in Leeuwarden.
2.11. Op 12 november 2007 hebben alle notarissen een rappel ontvangen van het BFT om over te gaan tot het indien van de definitieve jaarstukken 2006. Hierop heeft het BFT de volgende stukken ontvangen:
1. conceptjaarstukken 2006 van de zelfstandige kantoren;
2. conceptjaarstukken 2006 van X Vastgoed en de holding
Een conceptjaarrekening 2006 van het totale samenwerkingsverband met daarin opgenomen de geconsolideerde cijfers is door het BFT niet ontvangen. Evenmin heeft het BFT de definitieve jaarstukken 2006 van de zelfstandige kantoren ontvangen.
2.12. Bij brief van 10 december 2007 heeft de ING laten weten dat zij als gevolg van het voortslepende conflict tussen groep Noord en groep Zuid en het niet naar haar genoegen afhandelen van de aflossing c.q. herfinanciering van de lopende kredietfaciliteit het kredietdossier heeft overgedragen aan de afdeling DCR/Recovery. Eind april 2008 heeft groep Noord voldaan.
Het standpunt van het BFT
3. Het BFT verwijt De notaris - kort gezegd - een zestal zaken, te weten dat:
1. vanaf begin 2007 geen periodieke overzichten vanuit het geautomatiseerde systeem worden gegenereerd ter vaststelling van de bewarings- en liquiditeitspositie van zowel de afzonderlijk gedreven notarisondernemingen als van de totale holding. Ook ontbreekt tussentijds inzicht in de balanspositie en in de resultatenontwikkeling van zowel de afzonderlijk gedreven notarisondernemingen als van de totale holding;
2. er een achterstand is in het boeken van financiële feiten met betrekking tot zaken die bij het kantoor in behandeling zijn. Ook is sprake van een groot aantal verkeerd geboekte posten;
3. uit achteraf gereconstrueerde bewaringsposities is gebleken dat vanaf februari 2007 tot en met november 2007 er structureel sprake is geweest van negatieve bewaringsposities;
4. telkenmale diverse termijnen waarop actie moest worden ondernomen in het kader van de kredietfaciliteitovereenkomst met ING zijn overschreden, waardoor de continuïteit van het totale samenwerkingsverband alsmede van de afzonderlijke kantoren op onaanvaardbare wijze in gevaar is gebracht;
5. hij zich borg heeft gesteld voor schulden van derden, te weten voor de praktijk van de advocaten;
6. hij ook na het aan hem verleende uitstel heeft verzuimd de definitieve jaarstukken over 2006 van zijn kantoor en de geconsolideerde cijfers over 2006 in te dienen.
Het standpunt van De notaris
4. De notaris heeft de aan de klachten ten grondslag gelegde feiten niet weersproken. Wel stelt De notaris dat hij de klachten onterecht dan wel niet in strijd met bestaande regelgeving acht. Als algemene verklaring c.q verdediging voor de geconstateerde feiten voert De notaris aan dat hij enerzijds afhankelijk is van groep Noord die in gebreke blijft met het nakomen van bepaalde afspraken en anderzijds dat hij vanwege ziekte niet in staat is om zijn zaken goed te behartigen.
De beoordeling door de kamer
5. De Kamer ziet zich gesteld voor de vraag of De notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld. De Kamer overweegt ten aanzien van die vraag als volgt.
6. Ingevolge artikel 98, eerste lid, van de Wet op het notarisambt (hierna te noemen: Wna) zijn (kandidaat-)notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als (kandidaat-)notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk (kandidaat-)notaris niet betaamt. De Kamer dient te onderzoeken of de handelwijze van de notaris in deze klachtzaak een verwijtbare handeling in de zin van dit artikel oplevert.
Klacht 1
7.1. Op grond van artikel 2 Administratieverordening is de notaris verplicht zijn administratie zodanig in te richten dat de verslaglegging kan geschieden onder meer conform door het bestuur van de KNB vastgestelde voorschriften met betrekking tot de wijze en frequentie van berekening van de bewarings- en liquiditeitspositie. Elk kantoor dient intern ten minste per kwartaal een tussentijds overzicht op te stellen waaruit de bewarings- en liquiditeitspositie en de resultatenontwikkeling blijken.
7.2. Door niet te voldoen aan het opstellen van periodieke overzichten ter vaststelling van de bewarings- en liquiditeitspositie én door tussentijds geen inzicht te geven in de balanspositie en in de resultatenontwikkeling van zowel de afzonderlijk gedreven notarisondernemingen als van de totale holding, heeft De notaris naar het oordeel van de Kamer gehandeld in strijd met artikel 2 van Pro de Administratieverordening. Dat één en ander het gevolg is geweest in interne conflicten, zoals door De notaris betoogd, maakt zulks niet anders. De Kamer acht de klacht dan ook gegrond.
Klacht 2
8.1. Op grond van de Administratieverordening dient de notaris zorg te dragen voor het instellen van een toereikende administratieve organisatie en een stelsel van interne controlemaatregelen waardoor alle opdrachten direct worden vastgelegd en met de vereiste zorgvuldigheid worden uitgevoerd en alle financiële rechten en verplichtingen volledig, juist en tijdig worden vastgelegd en intern verantwoord. De notaris dient een zakenadministratie te voeren die compleet en in voldoende mate gedetailleerd is, opdat op elk moment de financiële status en voortgang van de in behandeling genomen opdrachten blijkt. Van iedere opdracht dienen de financiële feiten te worden vastgelegd teneinde de financiële rechten en verplichtingen te kennen.
8.2. Door het laten ontstaan van achterstanden in het boeken van financiële feiten met betrekking tot zaken die bij het kantoor in behandeling zijn en het verkeerd boeken van een groot aantal posten, waardoor de saldi van een aantal zaken onjuist wordt weergegeven in de financiële administratie, heeft De notaris gehandeld in strijd met de Administratieverordening. De Kamer laat in het midden of de boekhouder, zoals De notaris heeft gesteld, slecht werk heeft geleverd en geen goede administratie heeft gevoerd. Immers, dat pleit De notaris niet vrij. De notaris is als notaris zelf verantwoordelijk voor het feit dat de boekhouding goed wordt gevoerd. Gelet op het bovenstaande acht de Kamer de klacht gegrond.
Klacht 3
9.1. Ingevolge artikel 23 lid 1 Wna Pro is het de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. Uit artikel 15 lid 1 Vbg Pro volgt dat de bewaringspositie, dat wil zeggen de aanwezige cliëntengelden minus de vorderingen van derden, altijd positief moet zijn.
9.2. Hoewel De notaris heeft gesteld dat zijn voormalige boekhouder hem heeft medegedeeld dat er geen sprake zou zijn geweest van negatieve bewaringsposities, heeft hij zulks niet aannemelijk weten te maken. Stukken die ter adstructie van deze stelling zouden kunnen dienen, ontbreken. Dat De notaris in een situatie verkeert dat hij bepaalde stukken niet kan bemachtigen, dient voor zijn risico te komen. Voor de Kamer is dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat vanaf februari 2007 tot en met november 2007 er structureel sprake is geweest van negatieve bewaringsposities. Daarmee heeft De notaris zich begeven in een situatie die doet concluderen tot strijdigheid met artikel 23 lid 1 Wna Pro en artikel 15 lid 1 Vbg Pro. Gelet op het vorenstaande is de Kamer met het BFT van oordeel dat ook hier sprake is van tuchtrechtelijk laakbaar handelen zijdens De notaris en acht de Kamer de klacht gegrond.
Klacht 4
10. Met het BFT is de Kamer van oordeel dat in strijd met artikel 23 lid 1 Wna Pro is gehandeld doordat telkenmale diverse termijnen, waarop ingevolge de kredietfaciliteitovereenkomst met ING actie moest worden ondernomen, werden overschreden. De notaris heeft wel gesteld dat de betalingen welke op grond van de financiële verplichtingen jegens de bank dienden te worden gedaan steeds zijn verricht, maar heeft dit op geen enkele wijze onderbouwd middels stukken of anderszins. Niet-naleving van de voorwaarden van een kredietovereenkomst kan leiden tot opzegging van het krediet. Daarom kan door voormelde termijnoverschrijdingen de continuïteit van zowel het totale samenwerkingsverband als van de afzonderlijke kantoren in gevaar zijn gebracht. Ook deze klacht acht de Kamer gegrond. Het verweer van De notaris dat hij het nodige heeft gedaan om te kunnen voldoen aan de verplichtingen zoals genoemd in de vaststellingsovereenkomst, kan niet slagen. Immers, naast XXX Vastgoed en XXX Notarissen is de holding hoofdelijk aansprakelijk voor de kredietfaciliteit die de holding in september 2006 met de ING Bank is aangegaan. De notaris is door middel van zijn persoonlijke holdingvennootschap aandeelhouder van de holding en daarmee aansprakelijk voor het niet-nakomen van de voorwaarden van de kredietovereenkomst. Ook deze klacht acht de Kamer gegrond.
Klacht 5
11. Met de met ING Bank aangegane rekening-courantkredietovereenkomst is onder andere de praktijkfinanciering van de advocaten mr. H en mr. G gefinancierd. Voor deze kredietfaciliteit hebben alle bij de holding betrokken vennoten een borgstelling van
€ 281.250 per persoon afgegeven, met uitzondering van mr. A.
Ingevolge artikel 23 lid 2 sub c Wna Pro is het de notaris verboden zich borg te stellen of anderszins in te staan voor schulden van anderen. Nu is komen vast te staan dat De notaris een borgstelling heeft afgegeven kan geconcludeerd worden dat De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 23 lid 2 sub c Wna Pro. Dat X Advocaten geen partij is in de overeenkomst, zoals door De notaris is betoogd, doet niet ter zake. De Kamer acht deze klacht dan ook gegrond.
Klacht 6
12.1. Ingevolge artikel 24 lid 4 Wna Pro juncto artikel 112 lid 1 Wna Pro heeft de notaris de verplichting om binnen vier maanden na afloop van het boekjaar de jaarstukken over voorgaand boekjaar op te stellen en aanstonds na het verstrijken van deze termijn in te dienen bij het BFT.
Aan het BFT is ingevolge artikel 110 Wna Pro de taak opgelegd toezicht te houden op de nakoming van de financiële verplichtingen die bij of krachtens de Wna aan de notarissen worden opgelegd. Teneinde die financiële situatie te kunnen beoordelen en op eventuele zorgelijke ontwikkelingen adequaat te kunnen inspelen, dient het BFT tijdig door de notaris van de betreffende stukken te worden voorzien. Het tekortschieten ter zake door de notaris belemmert het BFT in het effectief toezicht houden op de financiële omstandigheden van de notaris. Zonder de juiste gegevens kan het BFT niet tijdig inspringen, hetgeen essentieel is voor het functioneren van het BFT in het algemeen.
12.2. Door - ondanks het aan hem verleende uitstel - de definitieve jaarstukken over 2006 van zijn kantoor én de geconsolideerde cijfers over 2006 van de holding niet (tijdig) in te dienen, heeft De notaris naar het oordeel van de Kamer tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld. De eventuele onwil van de tegenpartij(en) in het conflict, waarnaar De notaris verwijst beschouwt de Kamer niet als een omstandigheid die De notaris disculpeert. De Kamer acht deze klacht dan ook gegrond.
Op te leggen maatregel
13. Aangaande de vraag of, en zo ja welke, tuchtrechtelijke maatregel ter zake van de gegrond geachte klachten dient te worden opgelegd overweegt de Kamer als volgt. De ernst van de klachten, die ieder voor zich onder normale omstandigheden niet zonder meer tot forse sanctionering aanleiding zouden behoeven te geven, wordt in deze zaak in belangrijke mate bepaald door het slepende conflict inzake de ontvlechting van de holding. Er bestaat kennelijk een rechtstreeks verband tussen enerzijds door het BFT geconstateerde onvolkomenheden in de bedrijfsvoering en anderzijds de door voormeld conflict teweeggebrachte onmogelijkheid voor de betrokken notarissen om een financiële administratie te voeren, die beantwoordt aan de eisen, die de desbetreffende regelgeving daaraan stelt in het belang van een betrouwbaar notarieel rechtsverkeer. De Kamer maakt zich ernstige zorgen over het langdurig uitblijven van zichtbare serieuze inspanningen van de betrokken notarissen om de ontvlechting van hun indertijd in XXX ingebrachte praktijken concreet gestalte te geven op zo'n manier, dat hun kantoren (weer) kunnen voldoen aan de daaraan door de regelgeving gestelde eisen.
14. Dat in de ontvlechting van de holding nog steeds weinig vooruitgang is geboekt is des te zorgwekkender, nu de betrokken partijen kennelijk niet in staat of bereid zijn om de al in juni 2007 in het kader van een bemiddelingspoging door de voorzitter van de Kamer en de Deken van de Orde van Advocaten uitgebrachte adviezen op te volgen, en zelfs ook niet om de tussen hen op 5 november 2007 ter terechtzitting in kort geding bereikte schikking feitelijk uit te voeren. Daarbij werd onder meer uitdrukkelijk het volgende overeengekomen: "Partijen wensen tot finale geschillenbeslechting te komen en willen daarvoor een arbitrageprocedure starten". Nadat echter eerst het storten van het door de groep Noord verschuldigde voorschot geruime tijd achterwege bleef totdat groep Zuid ook dat bedrag betaalde, kwam ook daarna tot op heden de arbitrageprocedure nog niet merkbaar op gang.
15. De Kamer hecht eraan om te benadrukken dat zij voortduring van deze stand van zaken onverantwoord acht, omdat hierdoor een te groot risico blijft bestaan dat cliënten aanzienlijke nadelen ondervinden van onjuistheden in de financiële bedrijfsvoering, evenals van de nog steeds bestaande onduidelijkheden omtrent de feitelijke waarneming van alle protocollen, met name het protocol van mr. B in Leeuwarden. Voortduring van deze situatie kan het publieke vertrouwen in het notariaat ernstig schaden. Nu de betrokken notarissen er kennelijk nog steeds niet in slagen om aan deze toestand voortvarend een einde te maken is thans een krachtige tuchtrechtelijke ingreep geboden.
16. Gelet op het bovenstaande acht de Kamer de maatregel van een schorsing voor de duur van één maand geïndiceerd.
DE BESLISSING
De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden:
verklaart de klachten gegrond;
legt aan de notaris de maatregel van schorsing op voor de duur van 1 maand;
bepaalt dat de maatregel zal ingaan één week nadat is vastgesteld dat deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.
Deze beslissing is genomen te Leeuwarden door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzitter, mr. P. Schulting, mr. M.D. Palstra, mr. E.M.W. de Lange en mr. J.G. de Beer, leden, bijgestaan door mr. M.A. Fokkens-Kelder, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.
De beslissing is verzonden op
Binnen dertig dagen na de dag van verzending van de aangetekende brief waarin van bovenstaande beslissing wordt kennisgegeven, kan hoger beroep tegen deze beslissing worden ingesteld. Dit dient te geschieden door middel van een verzoekschrift bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam, Prinsengracht 436, correspondentieadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.