Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op de beroepen – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
[X] wonende te [Z], belanghebbende,
tegen
de uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest/Goes, de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 26 september 2003 de voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2003 (hierna: de voorlopige aanslag IB/PVV 2003) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.000. De inspecteur heeft met dagtekening 31 januari 2004 de voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2004 (hierna: de voorlopige aanslag IB/PVV 2004) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.000. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 14 april 2004, de voorlopige aanslag IB/PVV 2003 en de voorlopige aanslag IB/PVV 2004 gehandhaafd.
1.2. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 14 april 2004, de voorlopige aanslag IB/PVV 2003 en de voorlopige aanslag IB/PVV 2003 gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraken van 18 juli 2006, nrs. BK-04/01103 en BK-04/01105, heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage de door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaren vernietigd en de voorlopige aanslag IB/PVV 2003 en de voorlopige aanslag IB/PVV 2004 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.
1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraken van het gerechtshof te ’s-Gravenhage beroepen in cassatie ingesteld. Op 21 november 2008 heeft de Hoge Raad der Nederlanden onder nrs. 43.550 en 43.551 arresten gewezen, waarbij de beroepen betreffende – respectievelijk – het jaar 2003 en het jaar 2004, gegrond zijn verklaard, de uitspraken van het gerechtshof te ’s-Gravenhage zijn vernietigd behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en de zaken ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van de arresten zijn verwezen naar het Hof.
1.5. Daartoe door de griffier in de gelegenheid gesteld, hebben partijen een schriftelijke reactie op de arresten ingediend, belanghebbende bij brief bij het Hof ingekomen op 9 december 2008 en de inspecteur bij brief van 10 december 2008.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
1.7. Bij brieven van de griffier van 13 februari 2009 heeft het Hof nadere gegevens en inlichtingen aan partijen gevraagd. Van de inspecteur zijn nadere stukken ontvangen bij brief van 13 februari 2009. Van belanghebbende zijn nadere stukken ontvangen bij brief van 18 februari 2009. Partijen hebben, daartoe door de griffier in de gelegenheid gesteld, de mogelijkheid gehad te reageren op elkaars ingezonden stukken. Belanghebbende heeft hieraan uitvoering gegeven bij brief bij het Hof ingekomen op 19 maart 2009 en de inspecteur bij brieven van 13 maart 2009 en 27 maart 2009, in welke laatste brief hij enkel aangeeft geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Belanghebbende heeft het Hof te kennen gegeven wel behoefte te hebben aan een nadere zitting.
1.8. Een nadere zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2009. De inspecteur heeft bij brief van 26 juni 2009 een tiendagenstuk ingestuurd, waarvan een afschrift aan belanghebbende is overgelegd ter nadere zitting van 8 juli 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is advocaat met een eigen praktijk, handelend onder de naam [X advocaat & procureur]. Hij oefent een zelfstandig beroep uit en is uit diende hoofde ondernemer in de zin van artikel 3.5, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001. In ieder geval per 1 mei 1998 heeft belanghebbende in verband hiermee een beroepsaansprakelijk¬heidsverzekering afgesloten.
2.2. Belanghebbende heeft civiele procedures aangespannen tegen [stichting A].
2.3. Belanghebbende is oprichter van [stichting B] te [Z], verleden bij notariële akte van 21 september 2000. Belanghebbende is bij de oprichting benoemd tot (enig) bestuurslid van [stichting B], welke functie hij blijkens het verwijzingsarrest (nr. 43.550) tot 21 september 2001 heeft bekleed. [Stichting B] stelt zich – zakelijk weergegeven – onder meer ten doel om fondsen te werven om procedures te kunnen voeren ter bevordering van de nakoming van schenkingsovereenkomsten tussen [stichting A] en zijn beneficianten, althans ter verkrijging van schadevergoeding, met name ook voor […] in [C te D]. Tevens stelt het zich ten doel het bestrijden van misbruik en van het vertrouwen van het publiek in binnen- en buitenlandse fondsenwervende rechtspersonen. Het doet dit onder meer door het verspreiden van wervingsfolders met een acceptgiro daaraan gehecht.
2.4. Belanghebbende dan wel [stichting B] heeft op 27 september 2000 bij de rechtbank te Amsterdam een verzoek tot het failliet verklaren van [stichting A] ingediend. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen bij beschikking van 3 oktober 2000, hetgeen op 7 november 2000 door het Hof is bekrachtigd. Het daartegen ingestelde rekest civiel is op 21 augustus 2003 door het Hof niet-ontvankelijk verklaard.
2.5. Tot de gedingstukken behoort een brief van 3 oktober 2000 van [mr. E (destijds: Advocatenkantoor F)] namens [stichting A] aan belanghebbende, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Van mijn cliënte hoor ik zojuist dat U tegenover het ANP zou hebben ontkend dat Uw verzoek vanmiddag door de rechtbank is afgewezen c.q. niet ontvankelijk verklaard. U bent daarvan door de behandelend gerechtssecretaris (...) zonder twijfel telefonisch (…) op de hoogte gebracht.
De schriftelijke gemotiveerde uitspraak volgt later, uiterlijk 10 oktober, maar de afwijzing is zeer duidelijk en niet voor enig misverstand vatbaar.
Uw ontkenning is dan ook onbegrijpelijk en maar mijn mening zonder meer in strijd met de gedragsregels. Uw doel is wederom kennelijk om [stichting A] te schaden.
Ik verzoek U dan ook bij deze, sommeer U zonodig, om het ANP (en andere media die U wellicht gesproken hebt) onmiddellijk, vandaag nog, te benaderen en Uw onjuiste mededeling te rectificeren. Mocht U dat niet doen behoud ik mij namens cliënte alle rechten tegen U persoonlijk voor.”
2.6. [Televisieproductiemaatschappij G] heeft belanghebbende benaderd in verband met een voorgenomen televisieuit¬zending over [stichting A] en haar activiteiten in [C te D]. Namens [stichting A] is daarop door [mr. E] gereageerd bij brief van 26 maart 2001. Daarin wordt belanghebbende gesommeerd zich van uitlatingen jegens [stichting A] te onthouden. In die brief is – voor zover hier van belang – onder meer het volgende verwoord:
“Het is ons vanzelfsprekend bekend, dat er in de afgelopen weken gesprekken hebben plaatsgevonden en voorbereidingen zijn getroffen voor de productie van een documentaire door [televisieproductiemaatschappij G]. Uw brief bevestigt nu ons vermoeden dat u in het kader van deze productie wederom ernstige beschuldigingen heeft geuit jegens mijn cliënte en [de stichting A-organisatie] als geheel. Bij deze moet ik u mededelen dat de grens van het aanvaardbare inmiddels verre is overschreden. U weet of dient te weten dat de door u geuite beschuldigingen onjuist zijn. Het verder verspreiden van dergelijke beschuldigingen is daarom naar onze mening onrechtmatig jegens mijn cliënte.
Zowel de Rechtbank Amsterdam als het Gerechtshof Amsterdam hebben in niet mis te verstane bewoordingen uw stellingen verworpen en uw vorderingen op diverse gronden afgewezen. Uit de gevoerde rechtszaken bleek ook dat u volstrekt onvoldoende gedocumenteerd bent, niet op de hoogte van de werkelijke situatie en dat u zich baseert op fragmentarische en onjuiste informatie. Wij hebben u daar herhaaldelijk op gewezen en u in het kader van de gevoerde procedures alle noodzakelijke informatie ter beschikking gesteld.
Dat u desondanks doorgaat met het uiten van beschuldigingen en deze in de openbaarheid brengt, is daarom hoogst onzorgvuldig, onrechtmatig en volstrekt onverantwoordelijk. De schade die hierdoor wederom ontstaat voor mijn cliënte is inmiddels enorm.
Ook het wederom instellen van de nu al twee maal afgewezen vorderingen is naar onze mening inmiddels te beschouwen als misbruik van procesrecht. Naar onze mening streeft u hiermee uitsluitend publicitaire doeleinden na en is de juridische grondslag van uw vorderingen volstrekt afwezig.
Cliënte zal zich nu met ons beraden over eventueel op basis van het bovenstaande tegen u te nemen stappen. Reeds nu deel ik u mede dat ik u persoonlijk aansprakelijk stel voor de door mijn cliënte in verband met het bovenstaande geleden en nog te lijden schade.
Zonder uw onmiddellijke tegenbericht ga ik er overigens vanuit dat u inderdaad de in uw brief van 11 maart genoemde beschuldigingen ook hebt geuit jegens [televisieproductiemaatschappij G]. Over de consequenties daarvan onder meer in [H] zal ik mij ook met mijn collega's [aldaar] verstaan.”
2.7. In april 2001 heeft [stichting A] een procedure tegen belanghebbende en [stichting B] aangespannen in verband met de verspreiding van een folder waarin negatieve uitspraken over [stichting A] waren opgenomen.
2.8.1. Op 16 september 2002 heeft de Raad van Discipline een aantal namens [stichting A] tegen belanghebbende ingediende klachten gegrond verklaard en terzake aan belanghebbende de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd.
2.8.2. In hoger beroep heeft het Hof van Discipline te ’s-Hertogenbosch bij uitspraak van 7 juli 2003 voormeld vonnis vernietigd en geoordeeld dat een klachtwaardig gedrag van belanghebbende niet is komen vast te staan. De uitspraak van het Hof van Discipline luidt onder meer als volgt:
“2. Het Hof gaat uit van de feiten die de Raad in zijn beslissing heeft vermeld (…):
[Belanghebbende] heeft (…) opgericht [stichting B]. Bestuurder van deze stichting is, althans tot 24 april 2001, [belanghebbende]. Daarna is [I], volgens [belanghebbende] woonachtig in [D], bestuurder. Vanaf 1999 heeft [belanghebbende] als advocaat bijstand verleend aan de heer (…) en de door deze opgerichte (…) [werkgroep] (…). Vanaf 9 april deed [stichting B], tezamen met [de werkgroep], een folder verspreiden, strekkende tot fondsenwerving ten behoeve van het instellen van een vordering tegen [stichting A].
(…)
4.2 Uit de feitenvaststelling van de Raad (…) blijkt dat het in casu gaat om het optreden als advocaat van [stichting B] (…). Naar het oordeel van het Hof is niet gebleken van een ongeoorloofde belangenverstrengeling tussen [belanghebbende] als advocaat en [stichting B]. Het enkele feit dat een advocaat oprichter is van een rechtspersoon of daarvan bestuurder is brengt niet zonder meer mee dat er sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling als de advocaat optreedt voor die rechtspersoon. Dit is ook niet het geval als de rechtspersoon [ten] doel heeft het verwerven van fondsen om procedures te betalen.
(…) het Gerechtshof te Arnhem (…) oordeelde (…) de uitlatingen van [stichting B]en in de folder, met uitzondering van die betreffende de uitlatingen met betrekking tot de faillissementsaanvrage, niet onrechtmatig. Derhalve kan reeds daarom niet gezegd worden dat [belanghebbende] als advocaat van die stichtingen in dit verband klachtwaardig heeft gehandeld.”
2.9.1. [Stichting A] is tegen [stichting B] en belanghebbende een civiele procedure gestart bij dagvaarding van 15 juli 2003 bij de rechtbank te Middelburg, stellend dat de activiteiten van [stichting B] en belanghebbende – in het bijzonder het verspreiden van negatieve berichten over [stichting A] – als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd en dat hiermee schade is veroorzaakt. In de dagvaarding is voorts onder meer het volgende vermeld:
“Gevolgen onrechtmatige uitlatingen en schade
(…)
42. De folder, en alle daarin vervatte mededelingen afzonderlijk, evenals de andere door gedaagden gedane uitingen, zijn uiterst schadelijk voor de reputatie, integriteit en goede naam van [stichting A]. (…). De daardoor geleden schade is op jaarbasis te kwantificeren op meer dan 25 mio euro. Daar donors gemiddeld (meer dan) drie jaar donor blijven zal de totale schade meer dan 75 mio euro bedragen, (…).
MITSDIEN
(…)
1. Te verklaren voor recht dat:
(…)
b. Gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door eiseres ten gevolge van de onrechtmatige gedragingen van gedaagden geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat (…).”
2.9.2. In het vonnis van de rechtbank te Middelburg (voorzieningenrechter) van 20 november 2003 is onder meer het volgende vermeld:
“4. De beoordeling
In conventie
4.1. Het gerechtshof te Arnhem heeft in laatste instantie in zijn arrest van 7 mei 2002 uitvoerig overwogen en geoordeeld over een soortgelijk geschil tussen deels dezelfde partijen en [belanghebbende] als advocaat. Het hof heeft naar de (beperkte wetenschap omtrent de stand van zaken destijds een groot aantal in de folders vermelde uitlatingen, na afweging van belangen, toelaatbaar geacht, doch op één punt (de misleidende, onjuiste en ernstig schadende opmerking over het aanvragen van het faillissement van [stichting A]) verspreiding van de folders verboden en rectificatie verlangd. De belangenafweging bij het al dan niet toelaten van de inhoud van de in geschil zijnde folders, die grotendeels overeenkomt met de inhoud waarover het gerechtshof in 2002 heeft geoordeeld, is thans anders.
In het verleden hebben onder meer de folders het kennelijke doel bereikt dat [stichting A] haar beleid heeft aangepast en meer transparant is geworden en dat er uitvoerig, onafhankelijk onderzoek is verricht naar de situatie in [C]. Thans is dit redelijk doel niet meer aanwezig, althans niet in overwegende mate, en is geen te respecteren en zwaarder wegend belang nog gediend bij de zeer negatief jegens [stichting A] gerichte acties van [stichting B] en [belanghebbende]. Hetzelfde heeft te gelden voor soortgelijke folders in de toekomst. De handelwijze van [stichting B] en [belanghebbende] is een herhaling van zetten, hetgeen duidt op de wens tot het moedwillig beschadigen van [stichting A]. Bovendien, niet in de laatste plaats, is het pogen van [stichting B] en [belanghebbende] om geld te genereren door het maken van folders met negatieve insinuaties met als gevolg aantasting van de integriteit van [stichting A] en door deze onder dreiging van verspreiding aan onder meer [stichting A] aan te bieden met de bedoeling een geldbedrag van [stichting A] te ontvangen kwalijk, maatschappelijk onacceptabel en derhalve onrechtmatig.
(…)
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
- beveelt [stichting B] en [belanghebbende] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het verspreiden of doen verspreiden van de folders (…) te staken en gestaakt te houden;
- beveelt [stichting B] en [belanghebbende] (…) de volgende mededeling te verzenden, (…);
- beveelt [stichting B] en [belanghebbende] om (…) het benaderen van relaties van [stichting A] (…) te staken en gestaakt te houden;
- veroordeelt [stichting B] en [belanghebbende] hoofdelijk om aan [stichting A], ten titel van dwangsom, een bedrag van € 10.000,00 te betalen voor elke overtreding, dan wel niet nakoming van de hierboven vermelde bevelen, alsmede een bedrag van € 1.000,00 te betalen voor elke dag of gedeelte daarvan waarop de overtreding of niet-nakoming voortduurt, met een maximum van € 50.000,00;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;”
2.10. Tot de gedingstukken behoort een brief van 30 oktober 2003 van [Administratie- en Advieskantoor J] aan de Belastingdienst, waarin het volgende staat vermeld:
“[Belanghebbende] is door [stichting A] aansprakelijk gesteld, als advocaat en oprichter, voor een schade van € 75 miljoen, welke in het vonnis is onderbouwd.
Wij (…) zijn in overleg met [belanghebbende] van plan om het in het vonnis gestelde claim en de door ons te maken kosten te reserveren. Omdat de procedure heel lang kan duren, zijn wij van plan om per jaar een reservering te doen van € 7,5 miljoen.”
2.11. Bij vonnis van 31 december 2003 van de rechtbank te Middelburg heeft de voorzieningenrechter de vordering van [stichting B] en belanghebbende om [stichting A] te verbieden om enige dwangsom te executeren uit hoofde van de stelling dat geen gevolg is gegeven aan de verplichting tot rectificatie zoals door de voorzieningenrechter is beslist bij vonnis van 20 november 2003, en elke executie gestaakt te houden, met opheffing van de alsdan eventueel gelegde beslagen, afgewezen.
2.12. Op 20 februari 2004 heeft [het Gerechtsdeurwaarders Kantoor K] executoriaal beslag gelegd op de recreatiewoning met erf, staande en gelegen aan de [L-straat 1] te [Z], welke onroerende zaak in eigendom toebehoort aan belanghebbende. Het beslag is gelegd uit kracht van het op 31 december 2003 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Middelburg op tegenspraak tegen onder andere belanghebbende afgewezen vonnis. Voorts is beslag gelegd uit kracht van het op 20 november 2003 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Middelburg gewezen vonnis. Het beslag is gelegd ter verzekering en om betaling van een hoofdsom van € 50.000 met bijkomende kosten en rente tot een totaalbedrag van € 52.942,17, exclusief de kosten van de deurwaarder, te verkrijgen.
2.13. Op 16 maart 2004 heeft [het Gerechtsdeurwaarders Kantoor K] executoriaal beslag gelegd onder de stichting Raad voor Rechtsbijstand te ’s-Gravenhage. Het beslag is gelegd uit kracht van het op 31 december 2003 door de rechtbank te Middelburg in kort geding op tegenspraak tegen onder andere belanghebbende afgewezen vonnis. Voorts is beslag gelegd uit kracht van het op 20 november 2003 door de rechtbank te Middelburg op tegenspraak gewezen vonnis tegen onder andere belanghebbende. Het (derden)beslag is gelegd ter verzekering en om betaling van een hoofdsom van € 50.000 met bijkomende kosten en rente tot een totaalbedrag van € 53.715,98, exclusief de kosten van de deurwaarder, te verkrijgen.
2.14. De rechtbank te Middelburg, sector civiel, heeft op 11 januari 2006 uitspraak gedaan in de bodemprocedure die is gevolgd op de uitspraak rechtbank Middelburg 20 november 2003. In dit vonnis is onder meer het volgende vermeld:
“5. De beslissing
(…)
1) verklaart voor recht dat de [nader aangeduide] uitlatingen onjuist en jegens [stichting A] onrechtmatig zijn;
2) beveelt het [stichting B] en [belanghebbende] om met onmiddellijke ingang zich te onthouden van het herhalen van de onrechtmatige uitlatingen (…);
3) beveelt [stichting B] en [belanghebbende] om (…) haar (…) naam te wijzigen (…);
4) veroordeelt [stichting B] en [belanghebbende] om aan [stichting A], ten titel van dwangsom een bedrag te betalen van € 25.000,-- voor elke overtreding dan wel niet-nakoming van de onder 2) en 3) gegeven bevelen, alsmede een bedrag van € 5.000,-- te betalen voor elke dag of gedeelte daarvan waarop de overtreding of niet-nakoming voortduurt, een en ander tot een maximum van € 1.000.000,--;
5) Veroordeelt [stichting B] en [belanghebbende] in de kosten (…);
6) verklaart dit vonnis (…) uitvoerbaar bij voorraad;
7) wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;”
Belanghebbende heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak van de rechtbank.
2.15. Belanghebbende heeft aan [stichting B] geen declaratie voor zijn dienstverlening gezonden. [Stichting B] heeft een bedrag van circa € 1.000 ontvangen. Dat bedrag is inmiddels aan kosten uitgegeven. Belanghebbende heeft als advocaat van [stichting B] met zijn cliënt afgesproken dat hij, indien [stichting B] enigermate succesvol zou zijn, een vergoeding van de procedurekosten, zoals dagvaardingskosten en verschotten, zou ontvangen.
3. Het geschil na verwijzing
Na verwijzing is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende in het kader van zijn onderneming schade heeft toegebracht aan [stichting A] en of – indien voorgenoemde vraag bevestigend kan worden beantwoord – een voorziening voor een schadevergoeding kan worden gevormd.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, alsmede naar de processen-verbaal van de zitting van 11 februari 2009 en van de nadere zitting van 8 juli 2009.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Met betrekking tot het hiervoor vermelde geschil heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 november 2008, nr. 43.550, onder meer het volgende overwogen:
“3.3. Het Hof heeft onder verwijzing naar de (…) uitspraak van het Hof van Discipline geoordeeld dat belanghebbende bij zijn optreden voor zichzelf, dan wel namens [stichting B], is gebleven binnen de grenzen die door zijn beroepsgenoten als aanvaardbaar worden beschouwd en mitsdien binnen de uitoefening van zijn beroep heeft gehandeld.
Voor zover het middel zich tegen dit oordeel richt, kan het niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft met dit oordeel tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende niet zo zeer onverantwoord heeft gehandeld dat reeds om die reden zijn optreden niet in de uitoefening van zijn beroep heeft kunnen plaatsvinden, welk oordeel – aldus gelezen – niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.
3.4. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de Inspecteur met al hetgeen hij heeft aangedragen niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende als privépersoon schade jegens [stichting A] heeft veroorzaakt;
naar ’s Hofs oordeel is niet komen vast te staan dat de civielrechtelijk nog vast te stellen schadeplichtigheid zo zeer buiten de normale uitoefening van zijn beroep ligt en de beweegredenen voor het voeren van de procedures jegens [stichting A] zo zeer op het vlak van de persoonlijke behoeftebevrediging liggen, dat daaraan meer belang toekomt dan aan de omstandigheid dat die gedragingen voortvloeiden uit belanghebbendes beroepsuitoefening.
Voor zover het middel zich tegen dit oordeel richt, slaagt het. De Inspecteur heeft voor het Hof onder meer aangevoerd dat belanghebbende is aangesproken vanwege zijn persoonlijke betrokkenheid bij de acties jegens [stichting A] en dat geen redelijk denkend ondernemer zou zijn doorgegaan met deze acties gelet op de mogelijke schadeclaims. In het licht van deze op zichzelf door het Hof niet verworpen stellingen is ’s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.
3.5. Het hiervoor in 3.4 overwogene brengt mee dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.”
5.2.1. Belanghebbende drijft als advocaat, dat wil zeggen als zelfstandig beroepsbeoefenaar in de zin van artikel 3.5, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), een onderneming. Ingevolge artikel 3.8 van de Wet geldt als winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming.
5.2.2. Vaststaat dat belanghebbende door [stichting A] aansprakelijk is gesteld, omdat hij jegens [stichting A] onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schade zou hebben veroorzaakt. Belanghebbende heeft gesteld dat hij door [stichting A] (mede) aansprakelijk is gesteld in zijn hoedanigheid van advocaat. De inspecteur heeft daarentegen gesteld dat belanghebbende niet als ondernemer, maar als privé-persoon aansprakelijk is gesteld.
5.2.3. Bij de beoordeling van de hoedanigheid waarin belanghebbende aansprakelijk is gesteld is naar het oordeel van het Hof van belang welke activiteiten redelijkerwijs nog kunnen worden beschouwd als activiteiten die binnen de draaicirkel van de uitoefening van het beroep van advocaat kunnen zijn verricht. In beginsel geldt bij deze beoordeling dat het aan de ondernemer is om te bepalen op welke wijze en met welke middelen hij zijn bedrijfsactiviteiten uitoefent. In dezen geldt de vrijheid van de ondernemer als uitgangspunt. Dit is anders indien een bepaalde activiteit (respectievelijk de desbetreffende uitgaven) is (zijn) gedaan met het oogmerk de persoonlijke belangen van de ondernemer te dienen.
5.2.4. Naar het oordeel van het Hof kan ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van advocaat betrokken is geraakt bij activiteiten die erop waren gericht om het functioneren van [stichting A] aan de orde te stellen en dat hij daarbij niet zozeer onverantwoord heeft gehandeld dat zijn optreden reeds om die reden niet in de uitoefening van zijn beroep heeft kunnen plaatsvinden. Het betreft hier in eerste instantie activiteiten van de zogenoemde [werkgroep] en vervolgens die van [stichting B]. Tot deze activiteiten rekent het Hof ook het verspreiden van folders die onder meer zijn gericht op het werven van fondsen ten behoeve van [stichting B], ook indien de verspreiding van dergelijke folders – wegens de voor [stichting A] negatieve inhoud daarvan – nadien als onrechtmatig is gekwalificeerd. Het Hof ziet deze zienswijze bevestigd in het oordeel van het Hof van Discipline als vermeld onder 2.8.2.
5.2.5. Vaststaat voorts dat belanghebbende geen gevolg heeft gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter te Middelburg van 20 november 2003 als vermeld onder 2.9.2 en dat belanghebbende op grond daarvan de in het vonnis vermelde maximale dwangsom verschuldigd is geworden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het Hof ervan uit dat dit vonnis mede belanghebbende in zijn hoedanigheid als ondernemer regardeert. De vraag rijst dan of ook de schade voortvloeiend uit het niet nakomen van het vonnis van de voorzieningenrechter als (negatief) voordeel uit hoofde van de door belanghebbende gedreven onderneming moet worden beschouwd. Desgevraagd heeft belanghebbende ter nadere zitting van 8 juli 2009 hieromtrent het volgende verklaard:
“U vervolgt met een verwijzing naar het tweede onderdeel van het dictum [Hof: van de voorzieningenrechter te Middelburg] (…). U vraagt mij of ik aan dit onderdeel van het dictum gevolg heb gegeven. (…) Ik zeg U dat ik niet tijdig heb voldaan aan dit onderdeel van het dictum, omdat ik verwachtte dat dit vonnis in appel vernietigd zou worden, zoals gerechtshof te Arnhem dat in 2001 in een identieke zaak eerder heeft gedaan. U vraagt mij voorts of met het niet gevolg geven aan dit onderdeel van het dictum een ondernemingsbelang was gediend. Of ik als advocaat belang heb bij het niet gevolg geven hieraan en zo ja welk belang daarmee gediend is. Daarop zeg ik U dat de denkwijze principieel was, ook de denkwijze van de advocaat. Ik hoopte dat het gerechtshof te ’s-Gravenhage het vonnis zou vernietigen en het niet zou bekrachtigen, maar het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft het anders gezien. U vat mijn antwoord als volgt correct samen: mijn handelen in hoedanigheid als advocaat heeft geen beperking aan mijn uitingsvrijheid tot gevolg en daarom heb ik geen gevolg gegeven aan dit onderdeel van het dictum.”
5.2.6. Naar het oordeel van het Hof kan ter zake van de executie van de door de rechtbank Middelburg (voorzieningenrechter) (mede) aan belanghebbende opgelegde dwangsom, niet worden geconcludeerd dat het hier een last betreft die niet in het kader van diens bedrijfsuitoefening is opgekomen en derhal¬ve niet ten laste van het resultaat zou mogen komen. In dit verband kent het Hof betekenis toe aan de omstandigheid dat de (voorwaardelijke) veroordeling tot betaling van de dwangsom voortvloeit uit activiteiten die belanghebbende als ondernemer heeft verricht. Mogelijk had belanghebbende – bijvoorbeeld door het vooralsnog nakomen van het vonnis (al dan niet met de mededeling dat hoger beroep was aangetekend) – de executie van de dwangsom (deels) kunnen voorkomen. Echter, zo er al op dit punt sprake is van een nalatigheid of een onjuiste inschatting door belanghebbende, dan acht het Hof dit handelen of nalaten, gelet ook op belanghebbendes toelichting ter nadere zitting, niet voldoende om te oordelen dat hij zich daarmee buiten de ondernemingssfeer heeft begeven en dat geen redelijk denkend ondernemer (ervan uitgaande dat deze zich overigens in een met die van belanghebbende vergelijkbare positie zou bevinden) betaling van de opgelegde dwangsom zou hebben voorkomen. Voor het oordeel dat belanghebbende met het oog op zijn persoonlijke belangen heeft nagelaten executie van de dwangsom te voorkomen is derhalve onvoldoende grond aanwezig.
5.2.7. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met toepassing van goedkoopmansgebruik per 31 december 2003 een voorziening mogen treffen ter grootte van de in het vonnis van de voorzieningenrechter vermelde dwangsom van maximaal € 50.000.
5.3.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat een voorziening van
€ 1.000.000 zou zijn toegestaan, overeenkomstig de beslissing van het gerechtshof te ’s-Gravenhage.
5.3.2. Voor het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft de inspecteur zich subsidiair op het standpunt gesteld dat een voorziening niet kan worden gevormd, omdat niet wordt voldaan aan al de in dat verband geldende voorwaarden. Daartoe behoort – zoals de inspecteur terecht heeft gesteld – de voorwaarde dat op balansdatum (2003 dan wel 2004) een redelijke mate van zekerheid dient te bestaan dat de uitgaven waarvoor de voorziening wordt gevormd daadwerkelijk zullen worden gedaan.
5.3.3. Belanghebbende, op wie in dit verband de bewijslast rust, heeft ter onderbouwing van de omvang van de voorziening verwezen naar het bedrag van € 75.000.000 dat in de dagvaarding is vermeld waarmee in 2003 de procedure voor de rechtbank te Middelburg werd ingeleid.
5.3.4. Naar het oordeel van het Hof biedt de vermelding van een schade van € 75.000.000 in voormelde dagvaarding geen grond voor een hogere voorziening dan waartoe hiervoor onder 5.2.7 is geconcludeerd. Daartoe acht het Hof redengevend dat blijkens het vonnis van de voorzieningenrechter te Middelburg een vordering tot vergoeding van schade niet is toegewezen. Ook in de (bodem)procedure die op het vonnis van de voorzieningenrechter is gevolgd, is, zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank Middelburg van 11 januari 2006 geen veroordeling tot vergoeding van schade uitgesproken. Dat tegen deze beslissing door [stichting A] hoger beroep is ingesteld is niet gesteld of aannemelijk geworden. Ook overigens is van toewijzing van een vordering tot schadevergoeding niet gebleken.
Nu gronden die anderszins ertoe zouden hebben te leiden dat op balansdatum (2003 dan wel 2004) een redelijke mate van zekerheid zou hebben bestaan dat de door belanghebbende gestelde toekomstige lasten (waarin hij heeft willen voorzien) daadwerkelijk zouden worden gedaan, niet zijn aangevoerd, acht het Hof belanghebbende niet erin geslaagd (feitelijke) gronden aannemelijk te maken die in 2003 de vorming van een hogere voorziening dan
€ 50.000 rechtvaardigen. Een en ander nog daargelaten dat belanghebbende over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering beschikte, waarvan mag worden aangenomen dat die in enige mate dekking voor een aansprakelijkstelling zou hebben geboden.
5.3.5. Gronden voor een aanvullende dotatie in 2004 zijn niet gesteld of aannemelijk geworden.
Slotsom
5.4.1. Het vorenoverwogene leidt voor het jaar 2003 ertoe dat het belastbaar inkomen uit werk en woning op nihil dient te worden vastgesteld.
5.4.2. Voorts verstaat het Hof dat de inspecteur bij het vaststellen van de definitieve aanslag voor het jaar 2003 – zonodig ambtshalve – overgaat tot het nemen van een verliesbeschikking met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak inzake het vormen en de omvang van de litigieuze voorziening is beslist. Uitgaande van het bedrag waarnaar de onderhavige aanslag is opgelegd dient het verlies op € 7.000 (= € 50.000 -/- € 43.000) te worden bepaald.
5.4.3. Het vorenoverwogene houdt voor het jaar 2004 in dat er geen reden is om het bedrag waarop het belastbaar inkomen uit werk en woning vermoedelijk dient te worden vastgesteld te verminderen met een (extra) dotatie aan de litigieuze voorziening. Ervan uitgaande dat er na terugwenteling van het verlies van 2003 vermoedelijk geen met het inkomen uit werk en woning over 2004 te verrekenen verlies zal resteren, dient de voorlopige aanslag voor het jaar 2004 te worden gehandhaafd.
6. Kosten
Nu het door belanghebbende voor het jaar 2003 ingestelde beroep gegrond is en de desbetreffende uitspraak van de inspecteur om die reden worden vernietigd, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de reiskosten die belanghebbende voor het bijwonen van de zitting op 4 januari 2005 en de nadere zitting op 10 mei 2005 bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft moeten maken. Met inachtneming van het Besluit berekent het Hof de reiskosten op € 68, bestaande uit de geschatte reiskosten per openbaar vervoer tweede klasse. Voorts komen voor vergoeding in aanmerking de reiskosten die belanghebbende heeft moeten maken voor het bijwonen van de zitting op 11 februari 2009 en de nadere zitting op 8 juli 2009 bij het Hof. Met inachtneming van het Besluit berekent het Hof de reiskosten op € 86, bestaande uit de geschatte reiskosten per openbaar vervoer tweede klasse. In totaal komt derhalve voor vergoeding in aanmerking een bedrag van € 154.
7. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep betreffende de voorlopige aanslag IB/PVV 2003 gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur betreffende de voorlopige aanslag IB/PVV 2003;
- vermindert de voorlopige aanslag IB/PVV 2003 tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € nihil;
- verklaart het beroep betreffende de voorlopige aanslag IB/PVV 2004 ongegrond;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 154.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, A.M.J.G. van Amsterdam en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op donderdag 24 december 2009 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.