Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [R],
2. [T],
beiden wonend te [X],
APPELLANTEN IN PRINCIPAAL HOGER BEROEP,
GEÏNTIMEERDEN IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL HOGER BEROEP,
advocaat: mr. A.I. de Haan te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORTIF B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL HOGER BEROEP,
APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL HOGER BEROEP,
advocaat: mr. J.P.M. Seegers te Amsterdam.
De partijen worden hierna aangeduid als [R] cs, respectievelijk Fortif.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 20 november 2009 zijn [R] cs in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 4 november 2009, in deze zaak onder zaaknummer 1093982 KK EXPL 09-1059 in kort geding gewezen tussen [R] cs als gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie en Fortif als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie. De appeldagvaarding bevat zes grieven.
Op de rolzitting van 1 december 2009 hebben [R] cs de grieven in de appeldagvaarding genomen en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover dat betrekking heeft op de ontruiming per 1 april 2010, met veroordeling van Fortif in de kosten van het geding in beide instanties.
Daarop heeft Fortif geantwoord, eveneens producties in het geding gebracht en harerzijds - in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - één grief opgeworpen.
In het principaal hoger beroep heeft Fortif geconcludeerd tot nietigheid van de appeldagvaarding, niet ontvankelijkheid van [R] cs in het hoger beroep, tot verwerping van het principale beroep, althans, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [R] cs in de kosten van het hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na het te wijzen arrest, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
In het incidenteel hoger beroep heeft Fortif, onder de voorwaarde - naar het hof begrijpt - dat het principaal hoger beroep niet slaagt, geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen zal vernietigen en alsnog de vordering van [R] cs zal afwijzen, met veroordeling van [R] cs in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en in incidenteel hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na het te wijzen arrest, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
Daarop hebben [R] cs bij memorie geantwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en bij die gelegenheid hun eis in principaal hoger beroep gewijzigd.
Ten slotte door partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, onder 1.1 tot en met 1.7, een aantal feiten in deze zaak als uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) Fortif is eigenaar van de panden aan de [straat] [nummer] en [nummer] te Amsterdam. Door middel van een scheidingsmuur zijn deze panden op de begane grond in twee aparte ruimten verdeeld. Voorheen waren deze twee panden op de begane grond verenigd in één open ruimte.
b) [R] cs huren met ingang van 1 oktober 2007 van Fortif de ruimte aan de [straat] [nummer]. In de door partijen ondertekende “huurovereenkomst woonruimte” is bepaald dat het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt als kantoor/woonruimte.
c) Met instemming van Fortif hebben [R] cs de door hen gehuurde ruimte (hierna: de woning) uitsluitend in gebruik als woonruimte.
d) Op 12 februari 2009 heeft het stadsdeel De Baarsjes van de gemeente Amsterdam jegens Fortif een dwangsombesluit genomen tot het binnen zes maanden verwijderen en verwijderd houden van de scheidingsmuur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00. Het stadsdeel heeft, kort gezegd, het dwangsombesluit genomen, omdat de scheidingsmuur zonder bouwvergunning is geplaatst en legalisering daarvan, wegens strijd met het bestemmingsplan, niet mogelijk is.
e) Bij besluit van 14 juli 2009 is het bezwaar van Fortif tegen het dwangsombesluit van 12 februari 2009 ongegrond verklaard, met bepaling dat de termijn waarbinnen de overtreding ongedaan dient te worden gemaakt, met drie maanden is verlengd tot 12 november 2009.
f) Bij brief van 13 oktober 2009 heeft de gemachtigde van Fortif de huurovereenkomst met [R] cs buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 7:210 BW Pro.
g) Bij brief van 27 oktober 2009 heeft de gemachtigde van Fortif, voor het geval de voorzieningenrechter niet tot het oordeel zou komen dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, de huurovereenkomst met [R] cs opgezegd tegen 1 april 2010.
3.2. Fortif heeft [R] cs op 20 oktober 2009 in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter en, kort gezegd, ontruiming van de woning gevorderd, met veroordeling van [R] cs in de kosten van het geding. Fortif heeft aan deze vordering, samengevat, ten grondslag gelegd dat ten gevolge van het dwangsombesluit zich een gebrek in de zin van artikel 7:210 BW Pro voordoet waarvan herstel voor Fortif onmogelijk is en waardoor het genot dat [R] cs op grond van de huurovereenkomst mogen verwachten geheel onmogelijk is gemaakt. Op die grond heeft Fortif de huurovereenkomst tussen partijen ontbonden. Verder heeft het stadsdeel maatregelen aangekondigd indien weliswaar de scheidingsmuur wordt verwijderd, maar de bewoning wordt voortgezet, aldus Fortif.
3.3. [R] cs hebben, kort gezegd, de toepasselijkheid van artikel 7:210 BW Pro in het onderhavige geval en de spoedeisendheid van de vordering van Fortif betwist. Voor het geval de ontruiming zou worden toegewezen, hebben [R] cs in reconventie gevorderd dat Fortif wordt veroordeeld tot betaling van € 15.000,00 als voorschot op de schadevergoeding ex artikel 7:208 BW Pro.
3.4. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis geoordeeld dat aannemelijk is dat in een eventuele bodemprocedure wordt beslist dat sprake is van een ontbindingsgrond in de zin van artikel 7:210 BW Pro. Uit de wetsgeschiedenis blijkt volgens de kantonrechter dat met een gebrek in de zin van deze bepaling niet alleen is gedacht aan stoffelijke gebreken, maar ook aan de situatie dat een (onvoorziene) overheidsmaatregel het gebruik van de zaak verhindert. Daarvan is in dit geval sprake, omdat het stadsdeel zowel handhavend wenst op te treden ten aanzien van de scheidingsmuur, als ten aanzien van de bewoning in strijd met het bestemmingsplan, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Fortif in de gegeven omstandigheden recht en spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van de woning en heeft de ontruimingstermijn bepaald op 1 april 2010.
3.5. In reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat Fortif zich bereid heeft verklaard tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 5.136,00, zodat dit bedrag door haar is toegewezen. De kantonrechter heeft in conventie en reconventie de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.6. Fortif heeft zich beroepen op de nietigheid van de appeldagvaarding, omdat daarin uitsluitend de vernietiging van het bestreden vonnis wordt gevorderd en deze niet de vordering bevat waarop het hof alsnog dient te beslissen. Dit verweer faalt. Het hof is van oordeel dat uit de in de appeldagvaarding opgenomen grieven en de toelichting daarop afdoende blijkt waartoe het hoger beroep [R] cs strekt. Van een gebrek dat de nietigheid van de dagvaarding meebrengt is geen sprake.
3.7. Fortif heeft verder aangevoerd dat [R] cs niet ontvankelijk moeten worden verklaard in het hoger beroep. Fortif heeft gesteld dat het overleg tussen partijen dat tijdens de procedure in eerste aanleg heeft plaatsgevonden tot overeenstemming tussen partijen heeft geleid. De uitkomst van het overleg is als resultaat van de onderhandelingen aan de kantonrechter meegedeeld die vervolgens een daarmee overeenstemmend vonnis heeft gewezen, aldus Fortif.
3.8. De stellingen van Fortif houden niet in dat partijen een regeling zijn overeengekomen die (mede) inhoudt dat van hoger beroep tegen het bestreden vonnis wordt afgezien. Berusting komt tot stand doordat een partij aan haar wederpartij de wil te kennen geeft zich bij de uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Daartoe is nodig dat een partij jegens de wederpartij hetzij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt, hetzij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Nu Fortif daartoe geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, heeft zij haar stelling dat [R] cs in de uitspraak hebben berust, onvoldoende onderbouwd. Het beroep op de artikelen 333 en 334 Rv faalt daarmee.
3.9. De grieven van [R] cs komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat, samengevat weergegeven, aannemelijk is dat in een eventuele bodemprocedure wordt beslist dat sprake is van een ontbindingsgrond in de zin van artikel 7:210 BW Pro en Fortif daarom recht en spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van de woning.
3.10. Het hof overweegt dat op grond van artikel 7:210 BW Pro zowel de verhuurder als de huurder de huurovereenkomst kunnen ontbinden indien een gebrek dat de verhuurder op grond van artikel 7:206 BW Pro niet verplicht is te verhelpen het genot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt. Deze mogelijkheid tot ontbinding ontslaat partijen blijkens lid 2 van artikel 7:210 BW Pro niet van een eventuele verplichting tot schadevergoeding.
3.11. De begane grond van de panden [straat] [nummer] en [nummer] is volgens het vigerende bestemmingsplan bestemd voor bedrijven. Volgens het stadsdeel is wonen, ook in de vorm van een bedrijf aan huis, op de begane grond in strijd met het bestemmingsplan. Op grond van artikel 3.2 van het bestemmingsplan is het – voor zover van belang – verboden de bebouwing te gebruiken of in gebruik te geven op een wijze die of tot een doel dat strijdig is met de bestemming.
3.12. Bij brief van 17 september 2009 heeft Fortif het stadsdeel verzocht haar een lichte bouwvergunning te verlenen voor het plaatsen van een scheidingsmuur tussen beide panden [straat] [nummer] en [nummer]. Dit verzoek is blijkens de brief van 6 oktober 2009 van het stadsdeel niet gehonoreerd. In deze brief deelt het stadsdeel, onder verwijzing naar het dwangsombesluit van 12 februari 2009, aan Fortif mee dat de zonder bouwvergunning aangebrachte scheidingsmuur uiterlijk 12 november 2009 verwijderd dient te worden. In deze brief heeft het stadsdeel tevens, voor zover van belang, het volgende meegedeeld: “Wij wijzen u er ten slotte op dat in geval wij op of na 12 november 2009 constateren dat er, ondanks dat u aan bovengenoemde lastgeving hebt voldaan (de muur is verwijderd), nog steeds sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan, wij wederom handhavend zullen optreden (overtreding 3.2 Bestemmingsplan).”
3.13. In het licht van het voorgaande staat naar het voorlopig oordeel van het hof vast dat, hoewel de last onder dwangsom uitsluitend ziet op de verwijdering van de scheidingsmuur, het stadsdeel tevens handhavend zal optreden met betrekking tot de bewoning op de begane grond, omdat dit in strijd is met het bestemmingsplan. Onder deze omstandigheden is sprake van een situatie waarin een overheidsmaatregel het gebruik van het gehuurde als woning verhindert, waardoor het genot dat de huurders op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten geheel onmogelijk wordt gemaakt. Dit geeft Fortif als verhuurder op grond van artikel 7:210 BW Pro het recht de huurovereenkomst te ontbinden.
3.14. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat het handhavend optreden van het stadsdeel bij het aangaan van de huurovereenkomst wellicht (voor de verhuurder) voorzienbaar was. Anders dan door [R] cs is aangevoerd, ziet artikel 7:210 BW Pro zowel op gevallen van voorzien als onvoorzien overheidsoptreden.
3.15. Gelet op het door het stadsdeel aangekondigde handhavend optreden, heeft Fortif in de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend belang thans de ontruiming van de woning te vorderen.
3.16. Met het voorgaande falen de grieven van [R] cs.
3.17. Nu het principaal hoger beroep niet slaagt, is voldaan aan de voorwaarde voor de behandeling van het incidenteel hoger beroep. Fortif keert zich tegen het door de kantonrechter aan [R] cs toegewezen voorschot op de schadevergoeding voor een bedrag van € 5.136,00.
3.18. De vordering van [R] cs ziet op een voorschot op de schadevergoeding ter zake van verblijfskosten in een hotel, opslagkosten inboedel, minimaal twee maal transportkosten, herinrichtingskosten, bemiddelingskosten voor andere woonruimte en compensatie voor een te verwachten hogere huurprijs.
3.19. Voor zover Fortif aanvoert dat aan de vordering tot schadevergoeding in kort geding in het algemeen de eis moet worden gesteld dat de kosten nader gespecificeerd en onderbouwd moeten worden, gaat zij uit van een onjuiste opvatting. Uitgangspunt in deze zaak is dat Fortif niet heeft betwist, en ook overigens voldoende aannemelijk is, dat [R] cs als gevolg van de ontruiming kosten zullen moeten maken. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de schade als gevolg van de ontruiming in ieder geval een bedrag van € 5.136,00 zal belopen.
3.20. Het standpunt van Fortif, dat de geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is omdat [R] cs geen werk of weinig inkomsten zouden hebben en het restitutierisico dan te groot zou zijn, kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Het restitutierisico zal bij de beantwoording van de vraag of de vordering toewijsbaar is als een van de in aanmerking te nemen omstandigheden betrokken moeten worden. Fortif heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in het geval de vordering tot schadevergoeding van [R] cs uiteindelijk in de bodemprocedure geheel of gedeeltelijk zal worden afgewezen, zij niet in staat zullen zijn tot (algehele) terugbetaling van het in kort geding toegewezen voorschot. De incidentele grief kan daarmee niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.21. De slotsom is dat de grieven zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep vergeefs zijn voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal daarom door het hof worden bekrachtigd.
3.22. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [R] cs worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Tot die kosten behoren ook de eventueel nog te maken nakosten. De nakosten kan het hof thans echter niet aan Fortif toekennen, omdat de in artikel 237 lid 3 Rv Pro bedoelde vaststelling is beperkt tot de kosten die vóór de uitspraak zijn gemaakt. Artikel 237 lid 4 Rv Pro biedt Fortif een afzonderlijke regeling om – desgewenst – gemaakte nakosten achteraf te laten begroten, waarvoor een bevelschrift door het hof kan worden afgegeven.
3.23. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Fortif worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [R] cs in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Fortif gevallen, op € 262,00 aan verschotten en € 632,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van de genoemde termijn tot de dag van algehele voldoening;
verwijst Fortif in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [R] cs gevallen, op € 316,00 aan salaris advocaat, op de voet van artikel 243 Rv Pro te voldoen aan de griffier van het hof;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C.W. Lange, C. Uriot, en J.W. Hoekzema en op 30 maart 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.