Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
[X NV], gevestigd te [Z], belanghebbende,
gemachtigde mr. M. Mees (Loyens & Loeff N.V.) te Amsterdam,
tegen
een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland/kantoor Arnhem,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.272.247. Die aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende heeft bij het Gerechtshof te Arnhem beroep ingesteld tegen die uitspraak. Dat gerechtshof heeft op 10 september 2004 uitspraak gedaan en het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 1.201.330.
1.3. Namens belanghebbende heeft mr. M. Mees (hierna: de gemachtigde) cassatieberoep tegen deze uitspraak ingesteld. De Hoge Raad heeft dit beroep op 16 december 2005 (nr. 41.280, BNB 2006/177) gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.
1.4. Dat gerechtshof heeft op 3 april 2007 uitspraak gedaan en het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur en de aanslag vernietigd en het verlies voor het jaar 1998 vastgesteld op f 6.279.920.
1.5. De staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 december 2008 (nr. 44.023, BNB 2009/90) dat beroep gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof te ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof).
1.6. De griffier van het Hof heeft belanghebbende en de inspecteur bij brief van 16 december 2008 in de gelegenheid gesteld te reageren op de uitspraak van de Hoge Raad. Van de inspecteur is op 6 februari 2009 bij het Hof een “Conclusie na verwijzing” binnengekomen.
De gemachtigde heeft namens belanghebbende op 2 maart 2009 een “Conclusie na tweede verwijzing” ingezonden (gevolgd door errata en aanvulling van 10 maart 2009), welke is aangevuld bij “10-dagenbrief” van 17 mei 2009 (en erratum van 18 mei 2009).
De inspecteur heeft per fax van 26 mei 2009 een pleitnota toegezonden, waarvan een afschrift aan de gemachtigde is verstrekt.
1.7. Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
1.8. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting en in overleg met partijen heeft het Hof bij brief van 24 juni 2009 aan het bestuur van [Belastingadviesbureau A] nadere gegevens en stukken opgevraagd. Bij brief van dezelfde datum heeft het Hof de inspecteur verzocht nadere gegevens en stukken op te vragen bij de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam. Van die brieven hebben partijen kopieën ontvangen. Op verzoek van het Hof heeft belanghebbende bij brief van de gemachtigde van 8 juli 2009 een verklaring overgelegd inhoudende dat zij geen bezwaar ertegen heeft dat [Belastingadviesbureau A] de door het Hof verzochte informatie en stukken aan het Hof verstrekt. Aan de inspecteur is een kopie van die brief en verklaring gezonden.
1.9. Bij brieven van 6 augustus 2009 en 4 september 2009 heeft [Belastingadviesbureau A] de verzochte informatie – voor zover bij haar aanwezig – aan het Hof gezonden. Van de inspecteur is door het Hof bij brief van 28 augustus 2009 een reactie en nadere informatie ontvangen.
1.10. Bij brief van 26 november 2009 zijn aan partijen afschriften gezonden van de in 1.9 bedoelde stukken en van het proces-verbaal van de zitting van 27 mei 2009.
1.11. Eveneens bij de brief van 26 november 2009 heeft het Hof zijn voorlopige oordeel aan partijen kenbaar gemaakt.
1.12. De gemachtigde heeft bij schrijven van 29 april 2010 (aangevuld bij erratum van 4 mei 2010) gereageerd en de inspecteur heeft bij brief van 2 juni 2010 op dat schrijven gereageerd.
1.13. Bij brief van het Hof van 26 mei 2010 is de gemachtigde uitgenodigd om, zo hij het door hem gedane bewijsaanbod handhaaft, ten behoeve van de op 7 juli 2010 geagendeerde zitting de personalia van de als getuigen te horen personen op te geven.
1.14. De gemachtigde heeft bij faxbrief van 6 juli 2010 (aangevuld bij erratum van 6 juli 2010) het Hof en de inspecteur bericht af te zien van de nadere mondelinge behandeling en het horen van getuigen, alsmede ter toelichting hierop gemotiveerd gesteld dat zijn stellingen geen bewijs behoeven. Daarop heeft de inspecteur bij fax van dezelfde datum desgevraagd laten weten geen behoefte te hebben aan een nadere zitting, ook niet om aldaar te kunnen reageren op de brief van de gemachtigde.
1.15. Het Hof rekent alle hiervoor genoemde stukken tot de stukken van dit geding.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende is in het onderhavige jaar en in voorgaande jaren een 100% dochtervennootschap van [X GmbH]; voorheen was zij een dochtervennootschap van [X AG]. Zij fungeert binnen het [X-concern] als financieringsmaatschappij.
2.2. Ter zake van haar financieringsactiviteiten heeft belanghebbende sinds 1976 rulings (ofwel: winstvaststellingsovereenkomsten) gesloten met de inspecteur vennootschapsbelasting van de Belastingdienst te Arnhem. De eerste ruling liep van 1976 tot en met 1978 en is in totaal drie keer verlengd. De laatste van deze verlengde rulings liep tot en met het jaar 1991. In de rulings (overgelegd door de inspecteur bij zijn brief van 28 augustus 2009, zie 1.9) is steeds bepaald dat de voorwaarden waaronder de leningen aan de [X-concernvennootschappen] worden verstrekt, zodanig dienen te zijn, dat het minimale belastbare bedrag (ook wel het “geakkordeerde” belastbare bedrag genoemd) wordt behaald. Dat minimale belastbare bedrag is in de loop der tijd steeds gesteld op 1/8% (in enkele jaren met een 'drempelbedrag' waarvoor 1/7% gold) van, kort gezegd, de som van de door belanghebbende opgenomen leningen, haar gestorte aandelenkapitaal en haar reserves. In de rulings is voorts steeds bepaald:
“Nadelen uit welke oorzaken ook geleden op verstrekte leningen als zodanig (debiteuren-, valutarisico) komen niet in mindering op de belastbare winst; voordelen behaald op verstrekte leningen als zodanig, behoren niet tot de belastbare winst.”
2.3. In een brief van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende van 23 april 1991 aan de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam, is onder meer het volgende vermeld:
“[Belanghebbende] functioneert als financieringsmaatschappij van het [X-concern]. Daartoe emitteert [belanghebbende] obligatieleningen met welker opbrengst [belanghebbende] leningen verstrekt aan buitenlandse groepsmaatschappijen.
Terzake de fiscale positie van [belanghebbende] in Nederland verzoek ik u namens de vennootschap het volgende te bevestigen.
De winst van [belanghebbende], voor zover behaald met het van derden opnemen en doorlenen van gelden, zal door u als at arm's length worden aanvaard, indien en voor zover [belanghebbende] terzake van deze transacties per 12 maanden tenminste als netto bijdrage aan de winst aangeeft het navolgende percentage van het totale bedrag van de gemiddeld in die periode uitstaande vorderingen:
1/7 % van de eerste f 400.000.000,--
1/8 % van het meerdere.
De vennootschap zal hierbij geen valutarisico of debiteurenrisico lopen. Kosten van het afdekken van dergelijke risico's zijn niet voor rekening van de vennootschap.”
De brief is op 24 april 1991 namens de inspecteur voor akkoord getekend; de afspraken hebben een gelding van 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996.
2.4. In een brief van 6 april 1994 van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende aan de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam, Afdeling rulings, is onder meer het volgende vermeld:
“Ter voorbereiding op onze bespreking d.d. 13 april [1994] waarbij aanwezig zullen zijn (...) van [X AG] en (...) van [belanghebbende], doe ik u de relevante informatie toekomen.
Huidige situatie
[Belanghebbende] opereert sinds jaren als een financieringsmaatschappij van de [X Groep]. In dit verband wordt verwezen naar de rulings die in het verleden zijn afgesloten. De thans bestaande ruling d.d. 23 april 1991, welke door u is geaccordeerd, loopt van 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996.
Voorgestelde situatie
In 1994 zal de directeur van [belanghebbende] (B) met pensioen gaan. Als gevolg daarvan is besloten dat [C] thans nog in dienst van [X Nederland BV] de werkzaamheden van [B] [zal] overnemen. [D] (…) is inmiddels benoemd tot directielid van [belanghebbende] en zal tevens de directiewerkzaamheden van [B] overnemen. (…)
[C] zal als procuratiehouder in dienst treden van [belanghebbende] en de dienstbetrekking van [C] met [X Nederland BV] zal worden beëindigd. Binnen [X Nederland BV] verzorgde [C] het cash management. De gang van zaken is dat Nederlandse [X vennootschappen] kasoverschotten uitlenen aan [X Nederland BV]. [X Nederland BV] leent deze gelden dan wel uit aan Nederlandse [X vennootschappen] met geldbehoeften dan wel belegt deze gelden. (...)
Uit praktische overwegingen wordt thans voorgesteld de cash management activiteiten te verplaatsen van [X Nederland BV] naar [belanghebbende] (huidige volume circa ƒ 60.000.000) nu [C] in dienst getreden is van [belanghebbende].
Omdat [belanghebbende] in deze situatie ook Nederlandse [X financieringsvennootschappen] financiert, zou in strijd gehandeld kunnen worden met de thans geldende ruling. Gaarne zouden wij met u overleg voeren over dit voorstel en nader met u overleggen welke spread voor deze activiteit door [belanghebbende] berekend moet worden.”
2.5. De in deze brief genoemde bespreking op 13 april 1994 heeft plaatsgevonden tussen de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam, een vertegenwoordiger van [X AG], een vertegenwoordiger van belanghebbende en de toenmalige gemachtigde van belanghebbende van [Belastingadviesbureau A]. In de door de inspecteur bij zijn brief van 28 augustus 2009 (zie 1.9) overgelegde handgeschreven aantekeningen van deze bespreking is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“- Cash management kennelijk geheel binnen Nederland
1/8% x 600.000 = 75.000
(…)
- Cash pool
1/16% min.
- EV uitgeleend aan non Dutch comp.
excess cash mag uitgeleend worden aan Ned. bedrijven.
- additieve fin. lening van buiten NL
,, aan ,, ,,
- practische oplossing voor
(…)”
2.6. In een brief van 20 mei 1994 van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende aan de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam is onder meer het volgende te lezen:
“Op 13 april 1994 bespraken wij in aanwezigheid van (…) mijn brief d.d. 29 maart 1994 [Hof: blijkens de brieven van [Belastingadviesbureau A] van 6 augustus 2009 en 4 september 2009, zie 1.9, is bedoeld: de brief van 6 april 1994].
Tijdens de bespreking kwamen wij over onderstaande onderwerpen het navolgende overeen.
1. [C] treedt in dienst van [belanghebbende]. De tot nu toe door [X Nederland BV] voor de [X Groep] in Nederland uitgevoerde cash management activiteiten worden overgedragen aan [belanghebbende]. De door [C] hieraan bestede tijd zal op basis van een vaste verdeelsleutel worden doorbelast aan de betreffende [X vennootschappen]. De hiervoor benodigde tijd bedraagt thans circa 30% van de beschikbare tijd.
2. Nederlandse [X vennootschappen] met overtollige liquide middelen zullen deze uitlenen aan [belanghebbende]. [Belanghebbende] leent deze gelden weer uit aan Nederlandse [X vennootschappen] welke liquiditeitstekorten hebben, dan wel belegt deze overtollige middelen. Het is tevens toegestaan deze liquide middelen te gebruiken voor de financiering van de door [X Nederland BV] van [E] aangekochte produktielocatie in [F]. Op deze activiteiten zal [belanghebbende] een marge realiseren van tenminste 1/16%.
3. Indien [belanghebbende] zelf over overtollige liquide middelen beschikt, mogen deze middelen worden gebruikt voor uitlening aan Nederlandse [X vennootschappen] en tevens worden aangewend voor de financiering van de door [X Nederland BV] aangekochte produktielocatie. Uitlening zal plaatsvinden op basis van zakelijke condities.
4. Indien [belanghebbende] van derden gelden opneemt welke worden gebruikt voor de financiering van niet in Nederland gevestigde [X vennootschappen] zullen de marges als vermeld in de thans geldende ruling worden gebruikt.”
De brief is op 5 juli 1994 namens de inspecteur voor akkoord getekend.
2.7. In een brief van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende van 15 juli 1997 aan de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam is het volgende vermeld:
“In vervolg op ons verzoek om de ruling d.d. 24 april 1991 ten behoeve van [belanghebbende] te verlengen (...), kunnen wij u als volgt berichten.
(…)
Terzake de fiscale positie van [belanghebbende] verzoeken wij u namens de vennootschap het volgende te bevestigen.
1. De winst van [belanghebbende], voor zover behaald met het binnen het concern opnemen en doorlenen van gelden, zal door u als "at arm's length" worden aanvaard, indien en voor zover [belanghebbende] ter zake van deze transacties per 12 maanden ten minste als nettobijdrage aan de winst aangeeft 1/8% van het totale bedrag van de gemiddeld in die periode opgenomen gelden, mits de vennootschap hierbij geen valuta- en/of debiteurenrisico loopt. Het percentage van 1/8 wordt verlaagd, indien en voor zover het bedrag van de opgenomen gelden in een bepaald boekjaar meer dan ƒ 1.000.000.000 is.
(...)
Ten aanzien van de activiteiten zoals geschetst in onze brief van 20 mei 1994 zal [belanghebbende] tenminste een marge realiseren van 1/16 procent.
2. De winst van [belanghebbende], voor zover behaald met voor 1 januari 1997 van derden opgenomen en doorgeleende gelden, zal door u als at arm's length worden aanvaard, indien en voor zover [belanghebbende] terzake van deze transacties per 12 maanden tenminste als netto bijdrage aan de winst aangeeft het navolgende percentage van het totale bedrag van de gemiddeld in die periode uitstaande vorderingen, mits de vennootschap hierbij geen valutarisico loopt:
1/7 % van de eerste f 400.000.000,-
1/8 % van het meerdere.
3. De winst van [belanghebbende], voor zover behaald met van derden op te nemen en door te lenen gelden, zal door u als at arm's length worden aanvaard, indien en voor zover [belanghebbende] ter zake van deze transacties per 12 maanden ten minste als nettobijdrage aan de winst aangeeft 1/4% van het totale bedrag van de gemiddeld in die periode opgenomen gelden, mits de vennootschap hierbij geen valutarisico loopt. (...)
4. De winst van [belanghebbende], voor zover behaald met het door de uitgifte van “commercial paper” van derden opnemen en doorlenen van gelden, wordt berekend volgens de bepalingen van §3. (...)”
De brief is op 21 juli 1997 door de inspecteur voor akkoord getekend.
2.8. Tot de gedingstukken behoren “Richtlinien für Geld-anlagen und Termingeschäfte von [X]-Gruppengesellschaften” van 15 juli 1992. In punt 1 van deze richtlijnen is bepaald dat zij voor alle [X groepsvennootschappen] gelden; in punt 2 is bepaald dat de doelstelling van de richtlijnen is het minimaliseren van de risico's uit beleggingen en kortlopende banktegoeden; in punt 3 is bepaald dat beleggingen alleen in de vorm van vastrentende waarden kunnen plaatsvinden en wel (indien het niet gaat om staats- of bankleningen) enkel in “marktgängigen Titeln erstrangiger Unternehmen (…)”.
2.9. Op 16 november 1998 heeft belanghebbende een lening van ƒ 15.000.000 verstrekt aan [G BV] onder garantie – ingevolge een zogeheten 403-verklaring – van [G NV] (welke beide vennootschappen hierna tezamen [G] zullen worden genoemd). De lening (hierna: de [G]-lening) had een duur van 92 dagen en droeg een rente van 3,7% op jaarbasis. De desbetreffende middelen zijn door belanghebbende voornamelijk ingeleend van één Nederlandse [X groepsvennootschap] (naar het Hof begrijpt: [H BV]) tegen een rente van 3,5% op jaarbasis.
Enkele dagen vóór de expiratiedatum van de lening (zijnde 16 februari 1999) heeft [G] belanghebbende te kennen gegeven dat zij de hoofdsom en de lopende renteverplichtingen niet zou kunnen voldoen vanwege ernstige liquiditeitsproblemen. Aan [G] is vervolgens op 6 juli 1999 voorlopige surseance van betaling verleend.
Op 30 december 1999 heeft belanghebbende de vordering uit hoofde van deze lening overgedragen aan [Bank I] te [J] voor een bedrag van ƒ 7.518.750 (ofwel 50,125% van de hoofdsom) plus 50,125% van de ter zake van die lening door [G] verschuldigde rente.
2.10. Belanghebbende heeft in 1998 nog drie andere onderhandse leningen aan derden verstrekt:
- op 20 september 1998 aan [K BV] ten bedrage van ƒ 12.000.000;
- op 16 november aan [K BV] ten bedrage van ƒ 20.000.000; en
- op 16 november aan [L NV] ten bedrage van ƒ 30.000.000. Op al deze leningen heeft belanghebbende een marge gerealiseerd van ongeveer 0,2%.
2.11. In een intern accountantsrapport van [X AG] (“Aktennotiz 20C99”) van 5 februari 1999 is ter zake van de verstrekking van de [G]-lening en de leningen aan [K BV] en [L NV], voor zover hier van belang, vermeld:
“Diese Anlagen hätten (…) gemäß Richtlinie für Geldanlagen und Termingeschäften von [X] Gruppengesellschaften vom 15.07.1992 nicht vorgenommen werden dürfen. (…)
Bei den Anlagen bei [G] und [L NV] handelt es sich nicht um marktgängige Titel. Es erfolgte weder eine Abstimmung mit ZF in Ludwigshafen noch eine interne Ermittlung eines Anlagelimites auf Basis einer Bonitätsanalyse der Unternehmen. (…)
(…) [I]m Jahre 1998 (wurden) noch 2 weitere Anlagen bei Nicht-Banken getätigt (…): (…) bei [K BV] (…)
Die Festgeldanlagen werden durch eine Person ([C]) per Telefon getätigt. (…)
Die Anlagen bei [G], [L NV] und [K BV] wurden über [Makelaar M] [Hof: door belanghebbende in juni 1998 als beleggings-makelaar geëngageerd] getätigt. (…)
Die Anlage von Geldern selbst bei [G], [L NV] und [K BV] wurde nicht mit der Geschäfsleitung abgestimmt. Die Geschäftsleitung wurde jedoch laut Auskunft von [C] umgehend von der Anlage informiert. Dies wurde auch von der Geschäftsleitung bestätigt. Eine schriftliche Dokumentation der Bericht-erstattung an die Geschäftsleitung is nicht vorhanden.
Die Anlage bei [G] wurde laut Auskunft von [C] aufgrund des relativ guten Zinssatzes getätigt. (…) Der Interbanksatz lag zwischen 3,2 und 3,3% p.a. (…).
Die o.g. Richtlinie für Geldanlagen und Termingeschäfte von [X] Gruppengesellschaften (…) liegt [belanghebbende] vor. Der Inhalt dieser Richtlinie war jedoch den Beteiligten nur unzureichend bekannt. (…)
(…) [B]ereits im November 1998 (…) (war) zu erkennen, daß es sich bei [G] un eine sehr risikobehaftete Gesellschaft mit hohem Verschuldungsniveau und Liquiditätsschwierigketen handelte. Weiterhin war (…) zu erkennen, daß bereits Bankgarantien in Höhe von rund (…) 70 % der bilanziellen Aktiva (…) bestanden. Auf diesen Umstand hätte [Makelaar M] hinweisen müssen (…).”
2.12. Belanghebbende heeft in haar aangiften voor de vennootschapsbelasting over de jaren 1995 tot en met 1999 de winst op haar cash management activiteiten als bestanddeel van de totale rulingwinst steeds berekend als 1/16% van de van Nederlandse groepsvennootschappen ingeleende en belegde overtollige middelen (dan wel de hogere, feitelijk gerealiseerde marge). Aldus is over de genoemde vijf jaren f 196.570 als resultaat uit het cash management aangegeven.
2.13. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting over het jaar 1998 heeft belanghebbende, naast het forfaitaire resultaat uit het cash management, het ter zake van de [G]-lening geleden verlies ad f 15.070.917 ten laste van haar belastbare winst gebracht.
De inspecteur heeft deze aftrek bij de aanslagregeling niet geaccepteerd en het belastbare bedrag dienovereenkomstig verhoogd.
2.14. In haar “Conclusie na tweede verwijzing” heeft belanghebbende haar aangifte over 1998 in die zin herzien, dat de rentebaten en -lasten ter zake van de leningen aan [G], [K BV] en [L NV] niet langer tot het rulinginkomen worden gerekend.
3. Geschil
3.1. In geschil is of het ter zake van de [G]-lening geleden verlies ten laste van de belastbare winst van het jaar 1998 van belanghebbende mag worden gebracht. De inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend, primair onder verwijzing naar de in de brieven van 23 april 1991, 20 mei 1994 en 15 juli 1997 vastgelegde rulings (hierna respectievelijk de 1992-ruling, de 1994-ruling en de 1997-ruling te noemen).
3.2. Het geschil spitst zich toe op de vragen (i) of moet worden aangenomen dat het debiteurenrisico ter zake van “beleggen” als bedoeld in de 1994-ruling en voortgezet in de 1997-ruling niet bij belanghebbende lag en (ii) of de [G]-lening naar de bedoeling van de bij de 1997-ruling althans de 1994-ruling betrokken partijen viel onder “beleggen” als bedoeld in die laatstgenoemde ruling.
Uitsluitend indien deze beide vragen bevestigend worden beantwoord, is het gelijk aan de inspecteur.
4. Beoordeling van het geschil
4.1.1. In zijn tweede verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad in onderdeel 4.3 het volgende overwogen:
“Voor de beantwoording van de vraag op welk soort beleggingen de ruling van 1997 betrekking heeft, komt aan méér omstandigheden betekenis toe dan hetzij de omstandigheid dat de tekst van de ruling beleggingen waaraan een debiteurenrisico kleeft, insluit, hetzij de omstandigheid dat een marge van 1/16% zoals overeengekomen bij die ruling, niet geacht kan worden mede een vergoeding te vormen voor het lopen van een substantieel debiteurenrisico. Zo sluit laatstbedoelde omstandigheid een uitleg volgens welke ook aan debiteurenrisico onderhevige leningen aan derden onder de ruling vallen, niet uit indien de ruling op grond van een vast te stellen gemeenschappelijke bedoeling van partijen of, bij gebreke van de mogelijkheid van zodanige vaststelling, op grond van een zelfstandige uitleg door de verwijzingsrechter aan de hand van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zo wordt opgevat dat – ongeacht het werkelijke resultaat dat belanghebbende met beleggingen zou gaan behalen en ongeacht de in werkelijkheid bestaande (on)mogelijkheid tot afwenteling van eventuele beleggingsverliezen op andere concernvennootschappen – zowel bij het doorlenen van gelden binnen het concern als bij uitleningen aan derden het debiteurenrisico niet op belanghebbende zou behoren te drukken en dat om die reden dit risico in de overeen te komen marge geen uitdrukking behoefde te vinden. Voor de vaststelling van de inhoud van de ruling kan mede van belang zijn of en zo ja in welke zin partijen zich vervolgens eendrachtig hebben opgesteld met betrekking tot de fiscale verwerking van positieve resultaten op niet van debiteurenrisico gespeende beleggingen, die uitgingen boven een winstmarge van 1/16%.”
4.1.2. De inspecteur heeft gesteld dat het debiteurenrisico ter zake van de [G]-lening, evenals de risico's ter zake van de overige beleggingen in het kader van het cash management – gelet op zowel de functie van de door haar binnen de [X-groep] verrichte activiteiten, als op de met belanghebbende gesloten rulings –, niet bij belanghebbende heeft gelegen. Belanghebbende mag het verlies niet ten laste van haar winst brengen maar dient ter zake een vordering op haar moedervennootschap op te nemen. Indien zij zulks achterwege laat, is volgens de inspecteur sprake van een uitdeling.
Belanghebbende heeft die stelling betwist en erop gewezen dat zij het verlies daadwerkelijk heeft gedragen en heeft kunnen dragen (haar eigen vermogen beliep indertijd circa f 10 miljoen) en dat zij het verlies ook niet op een andere groepvennootschap heeft kunnen afwentelen omdat de juridische titel daarvoor ontbrak.
4.2. Nu een gemeenschappelijke bedoeling van partijen, zoals hiervoor in 4.1.1 bedoeld, niet kan worden vastgesteld, zal het Hof zelfstandig onderzoeken op welk soort beleggingen de 1997-ruling betrekking heeft.
Het Hof overweegt dat het volgende vóór het standpunt van de inspecteur pleit.
Onderdeel 1 van de 1994-ruling
4.2.1. De kosten van de door [C], de cash manager van belanghebbende, aan de cash management activiteiten bestede tijd, zouden op basis van een vaste verdeelsleutel aan (in de woorden van de 1994-ruling) “de betreffende [X vennootschappen]” worden doorbelast. Dat zulks feitelijk niet is gebeurd, doet niet af aan die kennelijke bedoeling van belanghebbende.
Deze intentie tot doorbelasten vormt een aanwijzing ervoor dat ook een debiteurenrisico ten laste van ‘de betreffende [X vennootschappen]’ zou zijn. In dit verband heeft de inspecteur ter zitting nog gesteld dat, blijkens de 1994-ruling, [C] kennelijk slechts dertig percent van zijn tijd aan belanghebbende besteedde.
De verhouding tussen onderdelen 2 en 3 van de 1994-ruling
4.2.2. In onderdeel 2 wordt de fiscale behandeling van de cash management activiteiten geregeld op welke activiteiten belanghebbende een marge zal realiseren van ten minste 1/16%. Het gaat om – voor belanghebbende – vreemd vermogen, ingeleend bij Nederlandse groepsvennootschappen en om een lage marge welke niet is gerelateerd aan een bepaalde omvang van de activiteiten (doch in de brief van 6 april 1994 is vermeld dat het om circa f 60 miljoen gaat).
In onderdeel 3 is bepaald dat, indien belanghebbende zelf over overtollige middelen beschikt, deze mogen worden gebruikt voor uitlening aan Nederlandse [X vennootschappen] en tevens worden aangewend voor de financiering van de door [X Nederland BV] van [E] aangekochte productielocatie en dat uitlening zal plaatsvinden op basis van zakelijke condities. Hier gaat het om eigen vermogen van belanghebbende en zakelijke voorwaarden.
4.2.3. Het hiervoor gesignaleerde onderscheid tussen de beide rulingonderdelen vormt een aanwijzing dat is bedoeld dat de fiscale behandeling van de hiervoor bedoelde activiteiten zou verschillen naargelang belanghebbende met die activiteiten niet of wel risico zou lopen.
Ter zake van het eigen vermogen loopt belanghebbende onmiskenbaar op de normale wijze risico. Voor het ter beschikking stellen daarvan wordt een zakelijke marge geëist. Een dergelijke marge zal in de orde van grootte van 1% liggen. Het lijkt dan aannemelijk dat de cash management activiteiten voor rekening en risico van de andere Nederlandse [X vennootschappen] zouden plaatsvinden. Immers, de marge van (ten minste) 1/16% wordt kennelijk niet (zonder meer) als zakelijk beschouwd voor het ter beschikking stellen van gelden. Dit wijst erop dat bij het cash management eerder sprake is van een fee voor dienstverlening/bemiddeling dan van beleggen voor eigen rekening en risico.
4.2.4. Het Hof betrekt voorts de 1992-ruling mede in de beschouwing, waarin voor doorstroomleningen (inlenen van derden, intragroup uitlenen) een marge van (afhankelijk van de omvang – minder of meer dan f 400 miljoen – van de activiteiten) 1/7% en 1/8% is afgesproken, en de 1997-ruling, waarin voor intern in- en doorlenen een marge van (afhankelijk van de omvang – minder of meer dan f 3.000 miljoen – van de activiteiten) 3/32% en 1/16% is afgesproken. Niet in geschil is dat voor deze doorstroomactiviteiten als voorwaarde is gesteld dat belanghebbende geen valuta- en debiteurenrisico loopt en dat eventuele kosten van het afdekken van dergelijke risico's niet voor rekening van belanghebbende zijn.
Het Hof merkt hier op dat in de 1992- en 1997-rulings wordt gesproken van het “ten minste als netto bijdrage aan de winst aangeven van een bepaald percentage van het totale bedrag van de gemiddeld uitstaande vorderingen (respectievelijk van de gemiddeld opgenomen gelden)”. Volgens de verklaringen van partijen ter zitting moet daaronder hetzelfde worden verstaan als “het op deze activiteiten realiseren van een marge van ten minste een bepaald percentage”.
De samenhang tussen de drie rulings
4.2.5. In de 1992-ruling is – uitsluitend – de fiscale behandeling van het van derden opnemen en aan buitenlandse groepsvennootschappen doorlenen van gelden geregeld (zie de in 4.2.4 vermelde marges). Daarbij is uitdrukkelijk bepaald dat belanghebbende ter zake geen valuta- en debiteurenrisico zal lopen. Voorts is bepaald dat belanghebbende, zodra zij andere activiteiten zal initiëren, vooraf overleg met de bevoegde inspecteur zal plegen.
4.2.6. Uit de in 2.4 als laatste twee aangehaalde volzinnen van de brief van 6 april 1994 kan worden afgeleid dat de – toen nog overeen te komen – 1994-ruling een aanvulling op de 1992-ruling zou vormen. Voorts verwijst de 1994-ruling, in onderdeel 4, zelf ook naar de 1992-ruling.
4.2.7. In 1997 zijn de beide voorgaande rulings vernieuwd en uitgebreid.
In de 1997-ruling is in onderdeel 1 de fiscale behandeling van een 'nieuwe' activiteit, het binnen het concern opnemen en doorlenen van gelden, geregeld (zie de in 4.2.4. vermelde marges), waarbij is bepaald dat belanghebbende daarbij geen valuta- en/of debiteurenrisico mag lopen. In de laatste zin van dit onderdeel is de fiscale behandeling van het Nederlandse cash management bevestigd.
In onderdeel 2 is de 1992-ruling bevestigd voor het vóór 1 januari 1997 van derden opnemen en aan (naar het Hof begrijpt:) buitenlandse groepsvennootschappen doorlenen van gelden en in onderdeel 3 is de fiscale behandeling van deze zelfde activiteiten, kennelijk voor zover zij ná 1 januari 1997 zouden plaatsvinden, geregeld (marges volgens een glijdende schaal van 1/4% tot 1/32%, afhankelijk van de omvang van het opgenomen bedrag). In beide onderdelen wordt als voorwaarde gesteld dat belanghebbende – uitsluitend – geen valutarisico mag lopen.
In onderdeel 4 is een ‘nieuwe’, separate regeling getroffen voor de uitgifte aan derden van "commercial paper" en het (kennelijk: intragroup) doorlenen van deze opgenomen gelden. Ook hier wordt slechts het valutarisico voor belanghebbende uitgesloten (alsmede, maar dat is hier niet relevant, het crediteursrisico).
De onderdelen 5 tot en met 12 van de 1997-ruling bevatten ‘algemene bepalingen’.
(i) Omtrent de vraag of moet worden aangenomen dat het debiteurenrisico ter zake van “beleggen” als bedoeld in de 1994/1997-rulings niet bij belanghebbende lag
4.3.1. Op grond van hetgeen hiervóór in 4.2 is overwogen moet worden aangenomen dat de drie rulings in onderlinge samenhang moeten worden gelezen en geïnterpreteerd. Alsdan is aannemelijk dat ook voor de 1994-ruling, welke een aanvulling op de 1992-ruling vormde, de – reeds in de 1992-ruling gestelde – overige voorwaarden gelden, waaronder die met betrekking tot de uitsluiting van het debiteurenrisico. Voorts is aannemelijk dat bedoeld is deze regeling in de 1997-ruling voort te zetten, waarbij de cash management activiteiten, als louter intragroup, zijn ‘verhuisd’ naar het meer daarvoor in aanmerking komende onderdeel 1 van die ruling. Mitsdien is evenzeer aannemelijk dat de in dat onderdeel 1 opgenomen voorwaarden, waaronder die met betrekking tot de uitsluiting van het debiteurenrisico, evenzeer gelden voor de laatste zin van dat onderdeel.
4.3.2. Gelet hierop acht het Hof het vermoeden gewettigd dat de in 1994 door partijen gemaakte afspraak inhield dat, ter zake van de cash management activiteiten (het “beleggen”) die haar voor ogen stonden, het debiteurenrisico – en daarmee het risico van beleggingsverliezen – niet op belanghebbende zou drukken of zou behoren te drukken en dat zulks in de 1997-ruling is gecontinueerd.
4.3.3. In zijn brief van 29 april 2010 (zie 1.12) heeft de gemachtigde verklaard dat belanghebbende deze uitleg van de 1997-ruling aanvaardt. Belanghebbende heeft daaraan doen toevoegen dat zulks volgens haar niet betekent dat, “indien in afwijking van de voorwaarde van risico-uitsluiting toch risico gelopen mocht worden, daarop een andere (…) sanctie staat dan dat de inspecteur niet aan de lage marge gebonden is en het hem vrijstaat om de binnen de groep betaalde en ontvangen rente te corrigeren” en dat “op het lopen van risico de sanctie staat dat een eventueel daadwerkelijk geleden verlies niet aftrekbaar is”. Zij heeft zich aldus in wezen op het standpunt gesteld dat de ruling niet ook zou gelden voor beleggingen ter zake waarvan het debiteurenrisico niet feitelijk volledig is uitgesloten. Dat dit anders zou zijn, is volgens belanghebbende op geen enkele wijze in de ruling tot uiting gebracht. Partijen hebben, naar zij stelt, niet afgesproken dat in dat geval belasting geheven zou worden op basis van de fictie dat risico wel was uitgesloten. Dat zou ook in strijd met de wet zijn, aldus belanghebbende, en gelet op de door de staatssecretaris van Financiën gedane uitingen over het rulingbeleid kan de inspecteur dat niet bedoeld hebben.
4.3.4. Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Mede gelet op hetgeen in 4.2 is overwogen begrijpt het Hof dat partijen hebben afgesproken dat, nu de functie van belanghebbende binnen het [X concern] betrekkelijk beperkt was, de daarmee corresponderende aard en omvang van haar onderneming meebracht dat zij (ook) uit hoofde van haar cash management activiteiten geen risico zou lopen en dat haar beloning navenant zou zijn. Een redelijke en op de rulingpraktijk toegesneden uitleg, die recht doet aan de aard en strekking van de 1994-ruling (en daarmee aan de 1997-ruling) en aan de betekenis die partijen aldus, over en weer, redelijkerwijs aan (de bepalingen van) die rulings mochten toekennen, brengt naar ‘s Hofs oordeel mee dat ook cash management activiteiten ter zake waarvan het debiteurenrisico feitelijk niet was uitgesloten onder de ruling zouden vallen en dat – derhalve – ook voor die beleggingen de daarin overeengekomen marge van (ten minste) 1/16% zou gelden. Voorts dient in het verlengde hiervan te worden aangenomen dat was afgesproken dat, ongeacht het werkelijke resultaat dat belanghebbende met die beleggingen zou behalen en ongeacht of zij een eventueel verlies feitelijk zelf zou (kunnen) dragen of zou (kunnen) afwentelen, het debiteurenrisico ter zake van die beleggingen niet op belanghebbende zou (behoren te) drukken en dat om die reden dit risico ook niet in de overeengekomen marge van 1/16% tot uitdrukking behoefde te komen en is gekomen. Voor de fiscale winstberekening wordt in zoverre ervan uitgegaan dat door belanghebbende geen debiteurenrisico wordt gelopen.
De term ‘fictie’ die de gemachtigde in dit verband heeft gehanteerd, acht het Hof overigens minder juist; naar ’s Hofs oordeel is veeleer sprake van een overeenkomst betreffende de functie – in feitelijke zin – van de door belanghebbende gedreven onderneming en het daaraan in het kader van de winstvaststelling verbonden gevolg.
4.3.5. Een dergelijke uitleg is naar het oordeel van het Hof geenszins in strijd met het gepubliceerde rulingbeleid of met de belastingwet. Integendeel, aldus hebben partijen – in lijn met het rulingbeleid – ter voorkoming van geschillen dienaangaande, in de praktijk eenvoudig hanteerbare afspraken gemaakt omtrent de hoogte van de zakelijke beloning welke past bij (dienstverlening in de vorm van) de cash management activiteiten van belanghebbende ten behoeve en voor rekening en risico van Nederlandse [X] vennootschappen. Inherent aan deze afspraken is dat het debiteurenrisico ter zake van het cash management – en dus ook een eventueel daaruit voortvloeiend verlies – voor fiscale doeleinden bij de betrokken Nederlandse groepsvennootschap(pen), althans elders in het [X-concern], behoort te liggen en daar fiscaal zou kunnen worden vergolden. Het debiteurenrisico voor belanghebbende behoort in dat kader te zijn uitgesloten. Indien zulks in een bepaald geval feitelijk niet is geschied, doet dat op zich niet af aan de toepasselijkheid van de tussen belanghebbende en de inspecteur overeengekomen ruling.
4.3.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat belanghebbende niet erin is geslaagd het in 4.3.2 geformuleerde vermoeden te ontzenuwen.
(ii) Ter zake van de vraag of de [G]-lening naar de bedoeling van de bij de 1994/1997-ruling betrokken partijen viel onder “beleggen” als bedoeld in die rulings
4.4.1. Ingevolge het in 4.3 gegeven oordeel van het Hof zou het verlies op de [G]-lening niet door belanghebbende ten laste van haar belastbare winst mogen worden gebracht nu die lening (intern) is gefinancierd met vreemd vermogen (van [H BV]) en dus (mede) uit dien hoofde onder de in onderdeel 2 van de 1994-ruling (en daarmee onder de in de laatste volzin van onderdeel 1 van de 1997-ruling) bedoelde beleggingen zou vallen.
4.4.2. Belanghebbende heeft in dit verband echter gesteld dat activiteiten als de onderhavige, het verstrekken van – volgens haar: risicovolle – leningen aan derden, haar indertijd in het kader van het cash management niet voor ogen hebben gestaan en dat dergelijke leningen niet onder de term “beleggen” als gebezigd in de ruling vallen. Zij heeft ter staving van deze stelling erop gewezen dat derdenleningen bij wege van uitzondering, enkel in het najaar van 1998, door haar zijn verstrekt, dat het verstrekken van dergelijke leningen niet binnen de ter zake van het cash management toepasselijke concernrichtlijnen 15 juli 1992 (zie 2.8, hierna ook: de concernrichtlijnen) viel en dat [C] mede om deze reden – het te dezen buiten zijn boekje zijn gegaan – het veld heeft moeten ruimen.
4.4.3. De inspecteur heeft betwist dat de lezing van belanghebbende in deze de juiste is. Hij stelt dat het verstrekken van derdenleningen wel degelijk tot de in het kader van het cash management beoogde beleggingsactiviteiten behoorde. Hij betwist dat in casu sprake was van (a priori) risicovolle leningen en heeft in dit verband gesteld dat belanghebbende – kennelijk evenals andere marktpartijen indertijd – heeft gemeend dat het debiteurenrisico op de [G]-lening verwaarloosbaar althans zeer laag was. Ook uit de feitelijke presentatie van de [G]-lening en de overige derdenleningen, nu die voor belanghebbende – slechts – marges genereerden van omstreeks 0,2%, kan niet worden afgeleid dat belanghebbende meende ter zake enig risico te lopen, aldus de inspecteur. Dat zich niettemin een risico heeft geopenbaard, kan volgens hem dan ook niet ertoe leiden dat de lening alsnog en met terugwerkende kracht uit de “rulingbox” voor “beleggen” wordt gegooid.
4.4.4. Het Hof acht, op grond van hetgeen hiervóór is overwogen en van hetgeen de inspecteur daaromtrent overigens heeft aangevoerd, alsmede gelet op de ruime betekenis die het begrip “beleggen” grammaticaal heeft, het vermoeden gewettigd dat in beginsel alle cash management activiteiten van belanghebbende, voor zover die plaatsvonden met – voor belanghebbende – vreemd vermogen dat was ingeleend bij Nederlandse groepsvennootschappen, onder de in 4.3.2 bedoelde afspraak (als verwoord in de 1994-ruling) vielen en dat belanghebbende daarop derhalve een marge had te realiseren van ten minste 1/16%.
4.4.5. Het is naar het oordeel van het Hof aan belanghebbende om dit vermoeden te ontzenuwen en aannemelijk te maken dat haar indertijd voor ogen heeft gestaan dat de term “beleggen van overtollige middelen” niet insloot een lening zoals die aan [G] èn dat de inspecteur dit redelijkerwijs ook heeft moeten begrijpen. Zulks dient te worden vastgesteld (mede) aan de hand van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Belanghebbende is daartoe bij de brief van het Hof van 26 november 2009 in de gelegenheid gesteld.
4.4.6. In haar reactie van 29 april 2010 heeft belanghebbende in dit verband gesteld (i) dat zij indertijd alleen gedacht heeft aan veilige objecten als bankdeposito’s en schatkistpapier en zelfs niet met de mogelijkheid om grote leningen aan andere ondernemingen te verstrekken, heeft rekening gehouden; (ii) dat zij niet de bedoeling heeft gehad de ruling mede voor het verstrekken van dergelijke leningen aan te vragen en dat de inspecteur onvolledig zou zijn geïnformeerd als zij die bedoeling wèl zou hebben gehad; en (iii) dat het verstrekken van dergelijke leningen in strijd was met de concernrichtlijnen.
Voorts heeft zij betoogd dat zij zich de vraag, of een lening zoals die aan [G] al dan niet onder “beleggen van overtollige middelen” zou vallen, indertijd dan ook niet heeft gesteld en dat hieruit volgt dat het door het Hof verlangde tegenbewijs niet door haar geleverd kan worden. Volgens haar heeft de inspecteur indertijd moeten begrijpen dat “beleggen” niet een lening zoals die aan [G] insloot omdat het voor treasurers van grote ondernemingen een hoogst ongebruikelijke manier van beleggen is en daarbij opnieuw verwezen naar de concernrichtlijnen.
4.4.7. De stelling sub (iii) hiervóór komt het Hof, gelet op hetgeen in 2.8 en 2.11 is opgenomen, juist voor. Dat de [G]-lening een “marktgängige Titel” (verhandelbaar waardepapier) vertegenwoordigde, kan immers niet worden gezegd.
De inspecteur heeft hier tegenover gesteld dat hij destijds niet op de hoogte was (en dat ook niet behoefde te zijn) van de concernrichtlijnen en evenmin van het feit dat de [G]-lening in strijd daarmee was verstrekt. Ook deze stelling komt het Hof juist voor.
Aldus kan aan de concernrichtlijnen geen bewijs worden ontleend dat de inspecteur redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat belanghebbende met “beleggen” niet een lening zoals die aan [G] voor ogen stond.
4.4.8. Ter zake van de in 4.4.6 sub (i) en (ii) verwoorde stellingen heeft belanghebbende geen (nader) bewijs in de vorm van stukken of verklaringen aangedragen. Het door de gemachtigde in de brief van 29 april 2010 (nogmaals) gedane aanbod om een en ander door middel van het horen van de eerder door hem genoemde getuigen te bewijzen, is bij de faxbrief van 6 juli 2010 (zie sub 1.14) ingetrokken. De gemachtigde heeft daarbij gesteld dat zijn hiervoor bedoelde stellingen, alsmede de stelling dat er geen “positieve en concrete gemeenschappelijke bedoeling” is geweest om leningen als de [G]-lening onder de ruling te brengen, geen bewijs behoeven omdat de inspecteur niet heeft gesteld dat belanghebbende indertijd het plan had om eventueel leningen als de onderhavige te verstrekken, dat daarover ook geen overleg met de inspecteur is gevoerd en dat het “in kringen als die van een onderneming als [X] en een belastingadviesbureau als (…) zó onaannemelijk [is]” dat de aan de zijde van [X] betrokkenen in 1994 en/of 1997 “een dergelijk plan zouden hebben gehad of met de mogelijkheid rekening zouden hebben gehouden, zonder daarover duidelijkheid in de ruling te wensen en zonder de inspecteur daarover te willen inlichten”, dat belanghebbende zich niet kan voorstellen dat daaromtrent getuigen moeten worden gehoord.
Nu uit de (in 1.14 vermelde) faxbrief van de inspecteur van 6 juli 2010 blijkt dat deze zich niet in zijn processuele belangen geschaad acht, heeft het Hof, zoals in 1.15 is vermeld, de brief van de gemachtigde tot de gedingstukken gerekend.
4.4.9. Het Hof wil, veronderstellenderwijs, wel aannemen dat belanghebbende indertijd bij “beleggen” alleen gedacht heeft aan bankdeposito’s, schatkistpapier, verhandelbare effecten en dergelijke ‘veilige’ producten en met meer risicovolle beleggingen geen rekening heeft gehouden. Daarmee is echter nog niet komen vaststaan dat de [G]-lening niet als een “belegging” in de zin van de 1994-/1997-rulings kan worden aangemerkt. Immers, de inspecteur heeft terecht erop gewezen dat de lening door bemiddeling van [Makelaar M] door belanghebbende is verstrekt, dat de lening kortlopend was en een relatief lage, vaste rente droeg, dat belanghebbende aldus een relatief kleine marge op de lening realiseerde, dat belanghebbende op die gronden kennelijk het risico op de [G]-lening als laag heeft ingeschat althans heeft kunnen inschatten en dat zij de rente op de lening (evenals die op de drie in 2.10 genoemde, aan andere derde partijen verstrekte onderhandse leningen) in haar aangifte vennootschapbelasting voor het onderhavige jaar – althans tot de herziening daarvan in maart 2009 – als bestanddeel van de rulingwinst heeft verwerkt. Het Hof is dan ook van oordeel dat, beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de lening, niet kan worden gezegd dat de [G]-lening – reeds – uit hoofde van haar risicograad niet onder het in de rulings bedoelde cash management kan worden gebracht. Dat de lening zich niettemin als uiterst risicovol heeft geopenbaard, leidt wellicht tot de conclusie dat belanghebbende kennelijk dat risico volstrekt verkeerd heeft ingeschat, doch maakt dat oordeel niet anders.
4.4.10. Zelfs indien het voorgaande (wèl) anders zou zijn en de [G]-lening vanuit het oogpunt van belanghebbende niet als “beleggen van overtollige middelen” in de zin van de 1994-/1997-rulings kan/moet worden beschouwd, valt nog te bezien of belanghebbende met haar in 4.4.8 bedoelde stellingen en aldaar weergegeven betoog heeft voldaan aan het van haar (in 4.4.5) verlangde bewijs om aannemelijk te maken dat de inspecteur dit redelijkerwijs ook heeft moeten begrijpen.
De inspecteur heeft betwist dat dat het geval is. Volgens hem was geen sprake van verklaringen of gedragingen van belanghebbende op grond waarvan hij redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat belanghebbende indertijd voor ogen stond dat “beleggen van overtollige middelen” niet een lening zoals die aan [G] insloot. Wat in het kader van “beleggen” gebruikelijk dan wel ongebruikelijk was, verschilde van concern tot concern; de concernrichtlijnen van [X] waren hem niet bekend. Daarnaast hoefde hij ook niet te verwachten dat belanghebbende iets anders voor ogen stond dan dat een eventueel beleggingsverlies op grond van de rulings niet aftrekbaar zou zijn. Indien de inspecteur er niet vanuit had mogen gaan dat was afgesproken dat dit (beleggings)risico nooit voor rekening van belanghebbende zou komen, zou hij nooit in een ruling hebben bewilligd waarbij voor de cash management activiteiten een beloning van 1/16% werd bepaald, aldus – nog steeds – de inspecteur.
4.4.11. Het Hof acht het betoog van de inspecteur aannemelijk en valide.
Belanghebbende heeft daar tegenover geen feiten of omstandigheden gesteld of te bewijzen aangeboden waaruit zou kunnen volgen dat de inspecteur redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat leningen als de [G]-lening in de opvatting van belanghebbende niet onder de 1994-/1997-rulings zouden vallen. Aan de omstandigheid dat indertijd met de inspecteur niet over dergelijke leningen is gesproken, kan daartoe geen (voldoende) bewijs worden ontleend.
4.4.12. Het Hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat belanghebbende niet erin is geslaagd het in 4.4.4 geformuleerde vermoeden te ontzenuwen. Het gelijk is mitsdien aan de inspecteur.
Slotsom
4.5. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is de slotsom dat het beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de inspecteur dient te worden bevestigd.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de inspecteur.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn, als griffier. Bij verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door het oudste lid van de belastingkamer. De beslissing is op 29 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.