Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 200.057.531
(zaaknummer rechtbank 278597)
arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 24 augustus 2010
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
U-Trax Multi Media Localisations B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
U-Trax Quality Assurance B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
advocaat: mr. P. Holthuis,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gorilla Ventures B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. S.M. van der Salm.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 13 januari 2010, dat de rechtbank Utrecht (sector handels- en familierecht) tussen appellanten (hierna ook te noemen: U-Trax) als eisers en geïntimeerden (hierna ook te noemen: Gorilla c.s., dan wel Gorilla B.V. of [geïntimeerde]) als gedaagden heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 U-Trax heeft bij exploot van 9 februari 2010 Gorilla c.s. aangezegd van genoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Gorilla c.s. voor dit hof.
2.2 Bij dat exploot heeft U-Trax zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, de vorderingen van Gorilla c.s. alsnog zal afwijzen en Gorilla c.s. hoofdelijk zal veroordelen, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, aan U-Trax te betalen het bedrag van
€ 42.840,-- dat U-Trax aan Gorilla c.s. heeft voldaan ter voldoening aan het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 27 januari 2010, alsook aan U-Trax te betalen de door U-Trax betaalde nakosten ad € 131,-- en beslagkosten ad
€ 1.736,36, met veroordeling van Gorilla c.s. in de kosten van beide instanties. Bij conclusie van eis heeft U-Trax dienovereenkomstig geconcludeerd.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben Gorilla c.s. de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen onder ongegrondverklaring van de daartegen opgeworpen grieven, met veroordeling van
U-Trax in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Ter zitting van 9 juli 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, U-Trax door
mr. P. Holthuis en mr. A. Das Gupta, beiden advocaat te Amsterdam, en Gorilla c.s. door
mr. S.M. van der Salm en mr. M.J. Spit, beiden ook advocaat te Amsterdam. Van beide zijden zijn daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 Gorilla B.V. maakt haar bedrijf van, onder meer, het voeren van directie bij andere vennootschappen, althans ondernemingen. Monkey Farm Holding B.V. is enig aandeelhouder van Gorilla B.V.. [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van Monkey Farm Holding B.V.
3.3 Op 1 juli 2009 is tussen Gorilla B.V. en U-Trax een overeenkomst tot stand gekomen. De overeenkomst hield in dat Gorilla B.V. [geïntimeerde] zou inzetten als algemeen directeur voor
U-Trax voor 40 uur per week. Deze overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten van 13 juli 2009 tot 1 januari 2010. In een brief van 1 juli 2009, geadresseerd aan [geïntimeerde] en ondertekend [X], president-owner van U-Trax (hierna: [X]), staat onder meer vermeld:
‘Betreft: bevestiging afspraken KOPIE BRIEF TER ONDERTEKENING
Beste [geïntimeerde],
Wij heten je van harte welkom als onze nieuwe algemeen directeur. In ons gesprek van 25 juni jl. zijn wij het volgende overeengekomen:
Met ingang van 13 juli 2009 ben je werkzaam bij U-TRAX Multimedia Localisation BV in de functie van algemeen directeur. Tot 31 december 2009 ontvang je op facturatiebasis € 9.000,00 per maand exclusief BTW. De reiskosten op basis van openbaar vervoer worden op declaratiebasis vergoed. Facturatie vindt plaats via Gorilla Ventures BV gevestigd te Amsterdam.
Wederzijds hebben wij de intentie uitgesproken per 1 januari 2010 bovenstaande constructie te heroverwegen en te bezien welke mogelijkheden beschikbaar zijn.
Wij zijn overeengekomen dat je 40 uur per week werkt gedurende vijf werkdagen, hierbij rekeninghoudend met jouw nevenactiviteit op vrijdagochtend voor een radioprogramma.
Wil je de kopie van deze brief voor akkoord ondertekenen en aan ons retourneren (het hof leest:) tezamen met een VAR-WUO-verklaring van de belastingdienst.
Voor eventuele vragen e.d. kun je contact opnemen met [Y]. Ik kijk uit naar onze samenwerking en zie je graag op 13 juli a.s.
(…)’
[geïntimeerde] heeft deze brief op 2 juli 2009 voor akkoord ondertekend.
3.4 In reactie op een aanvraagformulier van [geïntimeerde] heeft de belastingdienst op 6 juli 2009 aan [geïntimeerde] een Verklaring arbeidsrelatie afgegeven, met onder meer als inhoud:
‘Op 3 juli 2009 heeft de Belastingdienst uw aanvraagformulier voor een Verklaring arbeidsrelatie ontvangen. Hiermee verzoekt u om zekerheid over de vraag of uw werkzaamheden worden aangemerkt als werkzaamheden, uitsluitend verricht voor rekening en risico van de onderneming van de vennootschap waarvan u aanmerkelijk belanghouder bent ingevolge hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Uw verzoek betreft werkzaamheden die door u worden omschreven als: management en organisatorische adviezen.
Hieronder treft u de door u gevraagde verklaring aan.
Verklaring
Op basis van de feiten en omstandigheden die u op het aanvraagformulier heeft ingevuld, worden op grond van artikel 3:157 van Pro de Wet inkomstenbelasting 2001 de genoemde werkzaamheden aangemerkt als werkzaamheden die uitsluitend verricht worden voor rekening en risico van de vennootschap Gorilla Ventures B.V..’
3.5 Gorilla B.V. en U-Trax hebben op respectievelijk 22 en 24 juli 2009 een directiestatuut ondertekend waarin de verhouding wordt geregeld tussen Gorilla B.V. (vertegenwoordigd door [geïntimeerde]) en U-Trax (vertegenwoordigd door [X]). In het directiestatuut staat onder meer vermeld:
‘Dit statuut betreft de periode van 13 juli 2009 tot en met 31 december 2009 en heeft tot doel de opdracht tot inzet van [geïntimeerde] als algemeen directeur van voornoemde U-TRAX-vennootschappen, de daaraan verbonden taken en de rechtsbetrekking, die uit deze inzet voortvloeit, voor beide partijen schriftelijk vast te leggen. (…)’
3.6 Met betrekking tot de door Gorilla c.s. verrichte werkzaamheden in de maanden juli en augustus 2009 heeft U-Trax van Gorilla B.V. een tweetal facturen ontvangen met als factuurdata respectievelijk 20 juli 2009 en 10 augustus 2009. Daarbij heeft Gorilla B.V.
U-Trax verzocht ‘de managementvergoeding conform schriftelijke bevestiging d.d. 1 juli 2009’, vermeerderd met BTW van 19%, te voldoen op de rekening van Gorilla B.V.. Hieraan heeft U-Trax voldaan.
3.7 Op 27 augustus 2009 heeft U-Trax de samenwerking met Gorilla c.s. opgezegd en haar medewerkers per email geïnformeerd over de beëindiging van de samenwerking.
3.8 Naar aanleiding van de opzegging van de samenwerking is in augustus en september 2009 tussen (de advocaat van) Gorilla c.s. en U-Trax gecorrespondeerd. Daarbij hebben Gorilla c.s. zich erop beroepen dat sprake is van een vernietigbare opzegging en hebben zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van de overeengekomen vergoeding ad € 9.000,-- per maand tot 1 januari 2010.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Het betreft een vordering in kort geding tot betaling van loon. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). Gezien het standpunt van U-Trax dat de overeenkomst tussen partijen geëindigd is, hebben Gorilla c.s. een spoedeisend belang bij de in eerste aanleg gevraagde en gekregen voorziening. Echter, een gevraagde voorziening zoals de onderhavige kan alleen worden gegeven indien voorlopig oordelend met grote waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter, oordelend ten gronde, de vordering zal toewijzen. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure. Bij deze afweging dient voorts het risico van onmogelijkheid van terugbetaling te worden betrokken.
4.2 In kort geding in eerste aanleg in conventie hebben Gorilla c.s. primair gevorderd, kort gezegd, nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, meer in het bijzonder doorbetaling van de aan [geïntimeerde] uit hoofde van deze overeenkomst toekomende vergoedingen. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis deze vordering toegewezen en U-Trax hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en beslagkosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat [geïntimeerde] moet worden beschouwd als een werknemer in de zin van artikel 1 sub b onder Pro 2 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna: BBA) uit welken hoofde U-Trax voor het rechtsgeldig opzeggen van de overeenkomst met Gorilla c.s. over toestemming van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) had moeten beschikken. Daartegen komt U-Trax in hoger beroep. Met haar grieven beoogt U-Trax het tussen haar en Gorilla c.s. gerezen geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
4.3 Met grief 1 richt U-Trax zich tegen rechtsoverweging 2.1 waarin de rechtbank overweegt dat op 25 juni 2009 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Gorilla B.V. en U-Trax. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat de desbetreffende overeenkomst op
1 juli 2009 tot stand is gekomen en niet op 25 juni 2009, zodat de onjuiste vermelding van de datum een kennelijke vergissing van de rechtbank betreft. Deze eerste grief is daarom weliswaar terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Grief 2 deelt hetzelfde lot. Waar de rechtbank in rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis verwijst naar de brief van 1 juli 2010 heeft zij klaarblijkelijk bedoeld te verwijzen naar de brief van 1 juli 2009. Grief 3 kan U-Trax evenmin baten. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de tussen hen gesloten overeenkomst in ieder geval uiterlijk van rechtswege is geëindigd op 31 december 2009. Kern van het geschil is nu juist of de desbetreffende overeenkomst eerder door opzegging door U-Trax op rechtsgeldige wijze is geëindigd. Dit wordt door U-Trax betoogd in (de toelichting op) de grieven 4 tot en met 7, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen.
4.4 Dienaangaande stelt het hof stelt voorop dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, moeten daarbij in hun onderlinge verband worden bezien (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en 10 december 2004, NJ 2005, 239).
4.5 Tussen partijen is niet in geschil dat hen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst een overeenkomst van opdracht voor ogen stond. Gorilla c.s. stellen zich echter op het standpunt dat de verhouding tussen partijen, mede gezien de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, tevens kan worden gekwalificeerd als een arbeidsverhouding in de zin van artikel 1 BBA Pro met als gevolg dat voor opzegging van de rechtsverhouding toestemming van het UWV is vereist. U-Trax heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens U-Trax is er overeenkomstig de intenties van U-Trax en Gorilla c.s. een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen tussen de twee rechtspersonen U-Trax en Gorilla B.V. en is daaraan ook feitelijke uitvoering gegeven door U-Trax en Gorilla B.V..
4.6 Het hof is voorshands van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de opzegging door U-Trax vernietigbaar is wegens strijd met het BBA. Zonder nadere bewijsvoering, waarvoor in kort geding geen plaats is, hebben Gorilla c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting van U-Trax onvoldoende feiten en omstandigheden aangetoond om hun stelling dat er tussen U-Trax en Gorilla c.s. een arbeidsverhouding in de zin van het BBA bestond te kunnen dragen. Hierbij overweegt het hof enerzijds dat Gorilla B.V. als rechtspersoon geen werknemer in de zin van het BBA kan zijn en anderzijds dat Gorilla c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er een contractuele rechtsbetrekking bestond tussen U-Trax en [geïntimeerde] in persoon. Het hof is vooralsnog niet gebleken dat [geïntimeerde] desalniettemin onder het toepassingsbereik van artikel 1 BBA Pro dient te vallen. De betrokken partijen hebben een constructie met tussenschakeling van Gorilla B.V. op papier gezet, een en ander in overeenstemming met hetgeen zij begin juli 2009 werkelijk bedoelden af te spreken, terwijl zij bovendien daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan deze constructie. Uit de overgelegde stukken en stellingen van partijen kan onder meer worden afgeleid dat [geïntimeerde] zijn arbeid alleen vanuit Gorilla B.V. ter beschikking van U-Trax heeft gesteld en daarvoor namens Gorilla B.V. BTW declareerde. Gorilla B.V. heeft de managementvergoeding van € 9.000,-- per maand, vermeerderd met BTW, aan U-Trax gefactureerd. U-Trax heeft de gefactureerde bedragen over de maanden juli en augustus 2009 op de rekening van Gorilla B.V. voldaan. Gesteld noch gebleken is dat U-Trax loon aan [geïntimeerde] heeft betaald. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat Gorilla c.s. de B.V. constructie bewust hebben gekozen en daarbij het ondernemingsrisico in de managementvergoeding hebben verdisconteerd. Aldus leveren het wezen van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering daarvan naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten op om aan te nemen dat [geïntimeerde] tegenover U-Trax contractueel verplicht was om persoonlijke arbeid in de zin van artikel 1 onder Pro b sub 2 BBA voor U-Trax te verrichten. Voor zover U-Trax Gorilla c.s. aanwijzingen gaf, zoals Gorilla c.s. stellen, past dit in beginsel ook bij een overeenkomst van opdracht, zoals door partijen gesloten, nu de opdrachtnemer ook bij een overeenkomst van opdracht gehouden is om aanwijzingen op te volgen van de opdrachtgever bij de uitvoering van de opdracht. Ook de door de belastingdienst op 6 juli 2009 aan [geïntimeerde] verstrekte ‘verklaring arbeidsrelatie’ bevestigt het bestaan van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Ditzelfde geldt voor het tussen Gorilla B.V. (en niet [geïntimeerde]) en U-Trax op 22 en 24 juli getekende directiestatuut.
4.7 Bovenstaande feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen het hof tot het voorlopig oordeel dat er geen reden is om met voldoende mate van waarschijnlijkheid aan te nemen dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat op Gorilla c.s. het BBA van toepassing is zoals door hen bepleit. De grieven 5 en 6 slagen, hetgeen meebrengt dat grief 7 niet meer behoeft te worden besproken.
4.8 Nu de grieven deels slagen, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat het hof ook de subsidiaire grondslag van de vorderingen van Gorilla c.s. en de overigens door Gorilla c.s. aangevoerde en niet prijsgegeven stellingen dient te bespreken. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of de overeenkomst van opdracht die voor bepaalde tijd is aangegaan, tussentijds beëindigd kon worden zonder daar doorbetaling van het volle loon tegenover te stellen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
4.9 Dat partijen, zoals U-Trax stelt, expliciet overeengekomen zijn dat de overeenkomst te allen tijde kon worden beëindigd zonder betaling van verdere vergoedingen, is gemotiveerd betwist door Gorilla c.s. Het bestaan van deze door U-Trax gestelde afspraak is voorshands
- zonder nadere bewijsvoering, waarvoor in kort geding geen plaats is - niet voldoende aannemelijk geworden.
4.10 In beginsel kan de opdrachtgever op grond van de wet te allen tijde een verstrekte opdracht opzeggen (artikel 7:408 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW). Deze regel is niet beperkt tot overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Ook overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn gesloten, zoals de tussen partijen gesloten overeenkomst, kunnen in beginsel door de opdrachtgever worden opgezegd. Anders dan Gorilla c.s. stellen heeft hier derhalve niet te gelden dat de overeenkomst tussen partijen slechts kan worden opgezegd in geval van onvoorziene, niet voor rekening van de opzeggende partij komende omstandigheden die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. Het uitgangspunt dient veeleer te zijn dat opzegging, zoals is bepaald in artikel 7:408 BW Pro, te allen tijde mogelijk is.
4.11 De regel van artikel 7:408 BW Pro geldt niet indien uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte iets anders voortvloeit (7:400 lid 2 BW). De aan de opdrachtgever toekomende opzeggingsbevoegdheid vindt bovendien haar grens in een in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare uitoefening van die bevoegdheid. Het hof is
- voorlopig - van oordeel dat er geen, althans onvoldoende gronden zijn om in het onderhavige geval van het uitgangspunt van opzeggingsbevoegdheid af te wijken. Weliswaar is de regel van artikel 7:408 BW Pro ten aanzien van rechtspersonen niet van dwingend recht zodat de opzeggingsbevoegdheid van U-Trax door Gorilla c.s. had kunnen worden beperkt of uitgesloten, maar de overeenkomst tussen partijen bevat geen bepaling met betrekking tot beperking of uitsluiting van de opzeggingsbevoegdheid van U-Trax, terwijl evenmin uit de overige overgelegde stukken van een beperking of uitsluiting van de opzeggingsbevoegdheid is gebleken. Vanwege de aard van de overeenkomst van opdracht, te weten het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de opdrachtgever, ligt een ruime opzeggingsbevoegdheid voor de opdrachtgever in beginsel voor de hand. De opdrachtgever dient immers in beginsel vrij te zijn te bepalen op welke wijze hij zijn belangen behartigd wil zien worden. Indien hij het vertrouwen in de opdrachtnemer verloren heeft, is hij in beginsel vrij de relatie te beëindigen. Dat geldt hier in het bijzonder, nu Gorilla B.V. de werkzaamheden tegen een periodieke vergoeding verrichtte. Voor de reeds verrichte werkzaamheden is Gorilla B.V. reeds beloond conform de gemaakte afspraken, terwijl zij gelet op de overeengekomen constructie en de daaruit voortvloeiende relatie geen gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren dat zij haar werkzaamheden voor U-Trax zou mogen voortzetten. Dat Gorilla c.s. meer dan een financieel belang hadden bij de volledige uitvoering van de opdracht is gesteld noch gebleken. Daar staat tegenover dat U-Trax naar het voorlopig oordeel van het hof redelijke gronden heeft aangevoerd om de overeenkomst van opdracht op te zeggen. U-Trax heeft haar stelling dat Gorilla c.s. op inadequate wijze uitvoering hebben gegeven aan de tussen partijen gesloten overeenkomst - naar het voorlopig oordeel van het hof, mede in het licht van het feit dat in kort geding geen plaats is voor (nadere) (tegen)bewijslevering - gemotiveerd onderbouwd door onder meer schriftelijke verklaringen.
4.12 Gorilla c.s. hebben met betrekking tot de verschuldigdheid van loon door U-Trax bepleit dat zij op grond van artikel 7:411 BW Pro recht hebben op doorbetaling van het volle loon tot 1 januari 2010, althans op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Artikel 7:411 lid 2 bepaalt Pro evenwel dat bij een voortijdig einde van de opdracht, zoals in het onderhavige geval, slechts bij uitzondering de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Dit is slechts het geval indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen. Van een dergelijke toerekening kan onder meer sprake zijn indien gebleken is van wanprestatie van de zijde van de opdrachtgever of indien de opdrachtgever in strijd met een opzeggingsregeling heeft opgezegd. Dergelijke omstandigheden zijn evenwel niet gesteld en ook anderszins niet gebleken. Zoals hiervoor overwogen heeft U-Trax naar het voorlopig oordeel van het hof redelijke gronden aangevoerd om de overeenkomst van opdracht op te zeggen. Dit leidt het hof tot de conclusie dat Gorilla c.s. geen recht hebben op vergoeding van het volle loon tot
1 januari 2010. Bij de bepaling wat in een concreet geval op de voet van artikel 7:411 lid 1 BW Pro een redelijk loon bedraagt, dient onder meer rekening te worden gehouden met de reeds verrichte werkzaamheden, de daar tegenover staande reeds betaalde vergoedingen, het voordeel dat de opdrachtgever bij de gedeeltelijke uitvoering van de opdracht heeft gehad en de reden waarom de overeenkomst is geëindigd. Gelet op het hetgeen U-Trax dienaangaande naar voren heeft gebracht is het hof voorshands van oordeel dat Gorilla c.s. zonder nadere bewijsvoering, waarvoor in kort geding geen plaats is, onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij aanspraak kunnen maken op meer dan de managementvergoeding over de maanden juli en augustus 2009 die U-Trax destijds zonder protest heeft betaald.
4.13 De opzegging van de tussen partijen gesloten overeenkomst door U-Trax moet naar het voorlopig oordeel van het hof gelet op het vorenoverwogene als een regelmatige opzegging worden aangemerkt. Als gevolg hiervan acht het hof het niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat op U-Trax een doorbetalingsverplichting of vergoedingsverplichting ter zake van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst rust.
4.14 Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat van onrechtmatig handelen door U-Trax jegens Gorilla c.s. geen sprake is, en de desbetreffende vordering van Gorilla c.s. niet heeft toegewezen, terwijl Gorilla c.s. daartegen geen (incidenteel) appel hebben ingesteld, maar bekrachtiging van het bestreden vonnis hebben gevraagd, laat het hof de op artikel 6:162 BW Pro gegronde vordering van Gorilla c.s. tot vergoeding van schade onbesproken.
4.15 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal alsnog zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen van Gorilla c.s. afwijzen.
4.16 Aangezien het bestreden vonnis wordt vernietigd, komt daarmee de grondslag aan de door U-Trax in het kader van de uitvoering van dat vonnis gedane betalingen te ontvallen.
U-Trax heeft onweersproken gesteld dat zij ter voldoening aan het bestreden vonnis op
27 januari 2010 aan Gorilla c.s. heeft betaald een bedrag van € 42.840,-- als vergoeding, een bedrag van € 131,-- aan nakosten en een bedrag van € 1.736,36 ter zake van beslagkosten. Gorilla c.s. zijn hoofdelijk gehouden deze bedragen die U-Trax ter voldoening aan het bestreden vonnis aan hen heeft betaald, terug te betalen. Gorilla c.s. zullen daartoe overeenkomstig de vordering van U-Trax worden veroordeeld.
4.17 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen Gorilla c.s. hoofdelijk in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht (sector handels- en familierecht) van 13 januari 2010 en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van Gorilla c.s. alsnog af;
veroordeelt Gorilla c.s. hoofdelijk - zo dat betaling door de één de ander bevrijdt - om aan
U-Trax te restitueren het door U-Trax aan Gorilla c.s. betaalde bedrag van € 44.707,36, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 42.840,-- vanaf 27 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Gorilla c.s. hoofdelijk - zo dat betaling door de één de ander bevrijdt - in de kosten van beide instanties, wat betreft de eerste aanleg tot de bestreden uitspraak aan de zijde van U-Trax begroot op € 816,-- voor salaris van de advocaat en op € 262,-- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep tot deze uitspraak aan de zijde van U-Trax begroot op € 4.893,-- voor salaris van de advocaat en op € 387,89 voor griffierecht en explootkosten;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en A.L.M. Keirse en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
24 augustus 2010.