Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.082.376
(zaaknummer rechtbank 107935)
arrest van de vijfde civiele kamer van 27 december 2011
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant 1] Management B.V.,
gevestigd te Enschede,
2. [appellant 2 ],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. N.P.M. Haas,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Apollo Vredestein B.V.,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 februari 2010 en 3 november 2010, die de rechtbank Almelo tussen appellanten (hierna ook te noemen: “[appellant 1]” respectievelijk “[appellant 2]”) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: “Apollo”) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie heeft gewezen. Van het vonnis van 3 november 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant 1) en [appellant 2] hebben bij exploot van 20 januari 2011 Apollo aangezegd van het vonnis van 3 november 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Apollo voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellant 1] en [appellant 2] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben, na wijziging van eis, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard:
I. de door Apollo tegen [appellant 1] ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen;
II. de door [appellant 1] ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, meer in het bijzonder ook Apollo zal veroordelen tot betaling aan [appellant 1] van een bedrag van € 264.000,- exclusief BTW, zijnde het verschuldigd loon, althans de verschuldigde schadevergoeding over de periode van 28 september 2009 tot en met 31 december 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom te rekenen vanaf 1 november 2009, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
III. Apollo zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellant 1] van de proceskosten, die ter uitvoering van het bestreden vonnis door [appellant 1] en [appellant 2] zijn voldaan, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat de betaling aan Apollo heeft plaatsgevonden tot aan de dag dat de terugbetaling plaatsvindt;
IV. Apollo zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, althans een zodanig arrest te wijzen als het hof juist acht.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Apollo de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en één nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in stand zal laten en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. in de zaak tegen [appellant 2]: [appellant 2], nu deze partij geen grieven heeft opgeworpen tegen het bestreden vonnis, niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering in hoger beroep, althans hem zijn vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant 2] in de kosten van het geding in beide instanties;
2. in de zaak tegen [appellant 1]: [appellant 1] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.4 Daarna hebben [appellant 1] en [appellant 2] bij akte op de door Apollo bij memorie van antwoord overgelegde nieuwe productie gereageerd.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en arrest gevraagd, waarna het hof de uitspraak heeft bepaald op heden.
3. De grieven
[appellant 1] heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 1 onder het vijfde opsommingsteken het navolgende overwogen:
“Apollo Vredestein en GTM B.V. (opmerking hof: bedoeld is steeds “[appellant 1]”) waren eerder gelijksoortig met elkaar overeengekomen zoals staat vermeld in de overeenkomst van 4 september 2007 (bijlage 4 bij de dagvaarding).”
Grief 2
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 10 het navolgende overwogen:
“Artikel 7:408 lid 1 BW Pro bepaalt dat de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst van opdracht kan opzeggen. Dit betekent dus dat ook een overeenkomst van opdracht gesloten voor bepaalde tijd, altijd tussentijds kan worden beëindigd.”
Grief 3
De rechtbank heeft eveneens ten onrechte in rechtsoverweging 13 en 14 het navolgende overwogen:
“De rechtbank constateert dat bij de voorloper van deze overeenkomst, door Apollo Vredestein en GTM B.V. overeengekomen op 4 september 2007, is afgesproken dat ook deze overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd geldt, en wel tot 1 maart 2008. Daarbij is tevens overeengekomen dat van de (dus wettelijke toegestane) mogelijkheid om de overeenkomst tussentijds te beëindigen, alleen gebruik kan worden gemaakt met inachtneming van een termijn van vier weken. Duidelijk is, dat het hier dus niet een uitsluiting betreft van de (wettelijk toegestane) mogelijkheid om de overeenkomst van opdracht tussentijds te beëindigen. Immers wordt het bestaan van die mogelijkheid van tussentijdse beëindiging aldus in feite zelf benoemd, doch alleen verbonden aan het vereiste dat beëindiging tussentijds alleen kan plaatsvinden na ommekomst van een uitloopperiode van vier weken.”
“In de voorliggende nieuwe vervolgovereenkomst is ook niet te lezen dat partijen zijn overeengekomen dat deze nieuwe overeenkomst van opdracht niet tussentijds kon worden beëindigd. Het staat er niet en heeft dus ook in de daaraan voorafgaande overeenkomst niet gestaan, zodat van stilzwijgende verlenging van juist die bepaling geen sprake kan zijn geweest. In de nieuwe overeenkomst van opdracht is voormelde – dus ten gunste van GTM B.V. strekkende – uitloopperiode van vier weken niet meer opgenomen. Dit betekent dat indachtig hetgeen de wet mogelijk maakt, deze nieuwe overeenkomst tussentijds altijd kan worden beëindigd zonder dat daarbij een overeengekomen termijn in acht moet worden genomen. ”
Grief 4
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 16 en 17 het navolgende overwogen:
“Wat dan vervolgens resteert is de beoordeling of artikel 7:411 BW Pro in casu mee moet brengen dat GTM B.V. ondanks de afrekening tot en met 28 september 2009, voor (een deel van) de periode nadien nog “loon” in de zin van genoemd artikel toekomt. Daarvoor is volgens dat artikel vereist dat de overeenkomst van opdracht is geëindigd “voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of het verstrijken van die tijd, (…). In dat geval heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd, aldus nog steeds artikel 7:411 lid 1 BW Pro.”
“Deze bepaling is blijkens haar tekst alleen geschreven voor het geval de overeenkomst van opdracht is geëindigd en de opdrachtgever daarbij in beginsel (nog) geen loon is verschuldigd geworden omdat de opdracht nog niet is volbracht, terwijl de verschuldigdheid van het loon hiervan afhankelijk is gesteld, of de tijd waarvoor de opdracht is verleend nog niet is verstreken, terwijl de verschuldigdheid van het loon van het loon hiervan afhankelijk is gemaakt. Duidelijk is dat beide situaties zich in casu niet voordoen, omdat immers is overeengekomen dat GTM B.V. gewoon de overeengekomen vergoeding maandelijks in rekening brengt, en dit zo is uitgevoerd en ook bij voortduring hetgeen aldus steeds verschuldigd is geworden, door Apolo Vredestein aan GTM B.V. is (door)betaald. Ook geldt hier dat de beloning niet afhankelijk is gemaakt van het volbrengen van bepaald werk of een bepaald (eind)resultaat.”
Grief 5:
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 18 het navolgende overwogen:
“De slotsom moet dan ook zijn dat de overeenkomst van Apollo Vredestein en GTM B.V. in beginsel rechtsgeldig is beëindigd. Tussen partijen staat vast dat Apollo Vredestein en GTM B.V. over de periode tot en met meergenoemde beëindigingdatum van 28 september 2009 deugdelijk met elkaar hebben afgerekend. ”
Grief 6
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 20 het navolgende overwogen:
“Aansluitend bij wat partijen daarover eerder wel waren overeengekomen, zal de rechtbank die opzegtermijn op basis van de redelijkheid en billijkheid bepalen op vier weken. Dit ook nu die termijn ook nog eens is benoemd in meergenoemde “vooraankondigende” brief van 26 mei 2009.”
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
4.2 In een brief van 4 september 2007, ondertekend door [medewerker 1] en [medewerker 2] namens Vredestein Banden B.V., de voorganger van Apollo, en [appellant 2] namens [appellant 1] is het volgende vermeld:
“(…) wij zijn overeengekomen dat GTBV (opmerking hof: bedoeld is [appellant 1]) een financieel directeur ad interim, in de persoon van de heer [appellant 2] zal inzetten voor Vredestein Banden B.V.
(…)
Kosten en voorwaarden
De opdracht zal starten op 17 september a.s. en zal in principe lopen tot de afronding van de jaarrekening 2006, zijnde 1 maart 2008. Om moverende redenen kan de opdrachtverlening tussentijds worden gestopt, met inachtneming van een termijn van 4 weken.
De inzet zal minimaal vier dagen per week zijn.
Het tarief voor de opdracht bedraagt € 1.000,- per dag (in principe uitgaande van een 8-urige werkdag). Dit bedrag is exclusief BTW. (…).”
4.3 In een brief van 15 november 2007, ondertekend door [medewerker 1] en [medewerker 2] namens Vredestein Banden B.V. en [appellant 2] namens [appellant 1] is het volgende vermeld:
“(…) In aansluiting op ons schrijven d.d. 4 september jl., bevestigen wij hierbij dat wij uw tijdelijke opdracht willen verlengen tot 31 december 2008.
De achtergrond, opdrachtomschrijving en kosten en voorwaarden zoals vermeld in onze bovengenoemde brief van 4 september jl. blijven ongewijzigd. (…).”
4.4 In een brief van 23 december 2008, ondertekend door [medewerker 1] en [medewerker 2] namens Vredestein Banden B.V. en [appellant 2] namens [appellant 1] is het volgende vermeld:
“(…) Hierbij bevestigen wij onze afspraken van heden waarin wij zijn overeengekomen dat GTBV (opmerking hof: bedoeld is [appellant 1]) een financieel directeur ad interim, in de persoon van de heer [appellant 2] zal inzetten voor Vredestein Banden B.V.
(…)
Kosten en voorwaarden
De opdracht zoals hierboven geformuleerd zal lopen tot 31 december 2010 en is een vervolg op een eerdere opdracht die afloopt per 31 december 2008.
De inzet zal minimaal 4 dagen per week zijn.
Het tarief voor de opdracht bedraagt € 1.000,- per dag (in principe uitgaande van een 8-urige werkdag). Dit bedrag is exclusief BTW. (…).”
4.5 Op 15 mei 2009 is Vredestein Banden B.V. overgenomen door Apollo Tires Ltd uit India, waarna haar naam is gewijzigd in Apollo Vredestein B.V..
4.6 In een brief van 26 mei 2009, ondertekend door [medewerker 1] en [medewerker 2] namens Apollo, bericht Apollo aan [appellant 1] het volgende:
“(…) Nu de overname door Apollo Tyres per 15 mei jl. een feit is, ontstaat er een nieuwe situatie met betrekking tot jouw inhuur als CFO.
Gezien deze overname is het ons inziens van groot belang om nu over te gaan naar een definitieve invulling van de functie van CFO binnen Vredestein Banden B.V. Een en ander hebben wij in de afgelopen weken reeds mondeling met jou besproken.
Wij willen namelijk in het derde kwartaal van 2009 een definitieve invulling realiseren voor de vacante functie van CFO. Onze overeenkomsten van 4 september 2007 en 23 december 2008 geven ook aan dat de betreffende werkzaamheden momenteel op tijdelijke basis worden verricht.
Wij willen binnenkort starten met onze zoekactie via een searchbureau en verwachten binnen enkele maanden hierin geslaagd te zijn. Tot die tijd blijven wij graag van je diensten gebruik maken en zullen je in een vroegtijdig stadium informeren over de definitieve beëindigingdatum, rekeninghoudend met de overeengekomen opzegtermijn.
Dit schrijven merken wij aan als een vooraankondiging. Zodra er meer duidelijkheid is omtrent de exacte beëindigingdatum hoor je dat zo spoedig mogelijk (…).”
4.7 Op 24 september 2009 blijkt in een gesprek tussen [medewerker 1] en [medewerker 2] van Apollo enerzijds en [appellant 2] van [appellant 1] anderzijds dat verschil van inzicht bestaat tussen [appellant 1] en Apollo over de datum waarop de overeenkomst van 23 december 2008 kan eindigen.
4.8 In een brief van 24 september 2009, ondertekend door [appellant 2], heeft [appellant 2] Apollo het volgende bericht:
“(…) We hebben een contract (d.d. 23-12-2008) dat loopt tot 31-12-2010. Er wordt in dat contract niet gesproken over tussentijds opzeggen door één van beide partijen. In die zin wijkt dit contract af van het voorgaande contract (gedateerd 4-9-2007 en verlengd per 15-11-2007). Het schrappen van de zinsnede met betrekking tot het tussentijds opzeggen was destijds een bewuste keuze van Vredestein. Er waren verschillende partijen geïnteresseerd in de overname van Vredestein. Een stabiele directie was zowel voor Vredestein als ook voor de overnemende partij van belang.
Op 15 mei 2009 is Vredestein overgenomen door Apollo. Op grond van de ontwikkelingen die daarvan het gevolg zijn hebben jullie, zoals blijkt uit jullie brief van 26 mei j.l., besloten te kiezen voor een andere invulling van de functie van CFO.
Dat besluit heb ik te respecteren. Ik stel het op prijs dat jullie mij tijdig over jullie voornemens informeren, ook met betrekking tot de definitieve beëindigingdatum, “rekening houdend met de overeengekomen opzegtermijn”, zoals in de brief van 26 mei staat. Ik nam aan dat hier bedoeld wordt dat inzake de verdere afwikkeling er rekening mee wordt gehouden dat het contract een looptijd heeft tot 31-12-2010. Ik begrijp nu van jullie dat jullie hebben bedoeld te verwijzen naar het contract van 4-9-2007. Daar heb ik nooit bij stil gestaan. Voor mij is het contract dd 23-12-2009 een op zich zelf staand tijdelijk contract met een looptijd tot 31-12-2010. (…).”
4.9 In een brief van 28 september 2009 heeft mr. H.G.M. van Zutphen namens Apollo [appellant 1] het volgende bericht:
“(…) Betreft: beëindiging samenwerking
(…)
Tijdens een regulier overleg van donderdag 24 september jongstleden meldde u terloops dat u de overeenkomst tot 31 december 2010 wilde uitdienen. Deze reactie heeft Vredestein volledig verrast en lag niet in het verlengde van de open verstandhouding en samenwerking die partijen tot dat moment hadden. Vredestein heeft u mondeling verzocht uw standpunt te heroverwegen en haar dat op vrijdag 25 september 2009 te laten weten. U overhandigde die vrijdag uw brief gedateerd 24 september 2009 waarin u uw standpunt nogmaals bevestigde. Dit staat geheel haaks op uw opstelling en houding in de periode tot het gesprek met de heer [medewerker 2] en [medewerker 1] op donderdag 24 september 2009.
In de brief van 26 mei 2009 is de verwachting uitgesproken dat u nog tot het einde van het derde kwartaal zult worden ingezet en dat daarna de nieuwe persoon de werkzaamheden zal overnemen. Per saldo heeft u vanaf 26 mei 2009 derhalve kunnen zoeken naar nieuwe opdrachtgevers. Vredestein betreurt het dat u thans een andere positie inneemt. Dit is niet alleen in strijd met het gerechtvaardigd vertrouwen dat u eerder heeft gewekt, dit noodzaakt Vredestein ook om thans de samenwerking met onmiddellijke ingang te beëindigen omdat er geen vertrouwensbasis meer is voor die samenwerking. (…).”
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Onder punt 2 van de memorie van grieven stelt [appellant 2] dat hij bij nader inzien geen grieven tegen het bestreden vonnis wenst aan te voeren. Hij heeft vervolgens geen grieven naar voren gebracht. Gelet daarop is het hof van oordeel dat de vordering van [appellant 2] in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.
Het hoger beroep van [appellant 2] zal worden verworpen.
5.2 In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. In augustus 2007 is [appellant 2] door Vredestein Banden B.V., de voorganger van Apollo, benaderd om bij haar de functie van financieel directeur ad interim te bekleden. Bij overeenkomst van 4 september 2007 is vastgelegd dat [appellant 1] in de periode van 17 september 2007 tot 1 maart 2008 minimaal vier dagen per week tegen een tarief van € 1.000,- per dag, exclusief btw, een financieel directeur ad interim, in de persoon van [appellant 2], zal inzetten bij Vredestein Banden B.V. In de overeenkomst staat onder andere: “Om moverende redenen kan de opdrachtverlening tussentijds worden gestopt, met inachtneming van een termijn van 4 weken.”. De overeenkomst van 4 september 2007 is bij brief van 15 november 2007 tot 31 december 2008 verlengd. Op 23 december 2008 zijn [appellant 1] en Apollo overeengekomen zoals hiervoor onder 4.4 is vermeld. Op 15 mei 2009 is Vredestein Banden B.V. overgenomen door Apollo Tires Ltd uit India, waarna haar naam is gewijzigd in Apollo Vredestein B.V. Bij de hiervoor onder 4.6 vermelde brief van 26 mei 2009 heeft Apollo [appellant 2] laten weten in verband met de overname op zoek te gaan naar een nieuwe financieel directeur. Op 24 september 2009 is tijdens het onder 4.7 vermelde gesprek gebleken dat verschil van inzicht bestaat tussen [appellant 1] en Apollo over de datum waarop de overeenkomst van 23 december 2008 kan eindigen. Volgens Apollo kan de overeenkomst met inachtneming van een termijn van vier weken worden opgezegd.
[appellant 1] stelt zich op het standpunt dat de looptijd van die overeenkomst, tot en met 31 december 2010, dient te worden uitgediend. Bij brief van 24 september 2009 heeft [appellant 2] Apollo bericht zoals hiervoor onder 4.8 is weergegeven. Apollo heeft bij de hiervoor onder 4.9 vermelde brief van 28 september 2009 de samenwerking met [appellant 1] met onmiddellijke ingang beëindigd.
5.3 Apollo heeft in eerste aanleg in conventie, voor zover hier van belang, gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de overeenkomst van 23 december 2008 op 28 september 2009 rechtsgeldig is beëindigd en dat [appellant 1] dientengevolge daaraan geen rechten meer kan ontlenen. [appellant 2] en [appellant 1] hebben in eerste aanleg in reconventie, voor zover hier van belang, een bedrag ter zake van primair loon en subsidiair schadevergoeding van Apollo gevorderd. De rechtbank heeft de vordering van Apollo in conventie toegewezen, met dien verstande dat Apollo in reconventie tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 16.000,-, exclusief btw, aan [appellant 1] dient te betalen.
5.4 [appellant 2] en [appellant 1] zijn tegen de beslissing van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij vorderen, voor zover hier van belang, over de periode van 28 september 2009 tot en met 31 december 2010 een bedrag van € 264.000,-, exclusief btw, ter zake van loon, althans schadevergoeding van Apollo.
5.5 Met de onder 3. vermelde grieven van [appellant 1] wordt beoogd het geschil, met uitzondering van de in eerste aanleg afgewezen veroordeling van buitengerechtelijke incassokosten, in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven (deels) gezamenlijk behandelen.
5.6 De eerste grief van [appellant 1] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat als vaststaand feit kan worden aangenomen dat de overeenkomsten van 23 december 2008 en 4 september 2007 gelijksoortig zijn. Nu het hof dit door de rechtbank als vaststaand aangenomen feit onder 4. niet heeft overgenomen, heeft [appellant 1] geen belang meer bij de behandeling van deze grief. Grief 1 faalt op die grond.
5.7 Het hof leidt uit de stellingen van partijen af dat tussen hen niet ter discussie staat dat de tussen Apollo en [appellant 1] tot stand gekomen overeenkomst van 23 december 2008 is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:405 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna ook te noemen “BW”). Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de vraag of de overeenkomst van 23 december 2008 tussentijds door Apollo kan worden beëindigd.
5.8 [appellant 1] beantwoordt de onder 5.7 geformuleerde vraag in negatieve zin. Volgens haar is Apollo gehouden haar contractuele verplichting, in ieder geval in financiële zin, tot en met het einde van de looptijd van de overeenkomst op 31 december 2010 na te komen. De opzegbevoegdheid van artikel 7:408 lid 1 BW Pro is, zo stelt zij, op grond van het bepaalde in artikel 7:400 lid 2 BW Pro al dan niet in verbinding met artikel 6:2 lid 2 BW Pro en 6:248 lid 2 BW niet toepasselijk nu:
1. de overeenkomst van 23 december 2008 voor bepaalde tijd is aangegaan;
2. partijen uitdrukkelijk de bedoeling hebben gehad om de tussentijdse opzeggingsbevoegdheid in de overeenkomst van 23 december 2008 uit te sluiten;
3. de overeenkomst van 23 december 2008 feitelijk en materieel gezien op één lijn kan worden gesteld met een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro.
5.9 Apollo beantwoordt de onder 5.7 geformuleerde vraag in positieve zin. Volgens haar kon de overeenkomst van 23 december 2008 op basis van artikel 7:408 lid 1 BW Pro te allen tijde worden opgezegd. Partijen zijn expliciet, noch impliciet van de in dat artikel neergelegde regel afgeweken. Integendeel, de overeenkomst van 23 december 2008 is volgens Apollo te beschouwen als een verlengstuk van de afspraken van de eerdere contracten. In die eerdere overeenkomsten was afgesproken dat de overeenkomst met een opzegtermijn van vier weken kan worden opgezegd. Zij hebben er verder bewust voor gekozen geen overeenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro aan te gaan. De aard van de overeenkomst van 23 december 2008 is ook niet aan die van een arbeidsovereenkomst gelijk te stellen, aldus Apollo.
5.10 In het navolgende zal het hof aan de hand van de drie onder 5.8 genoemde stellingen die [appellant 1] aan haar vordering ten grondslag legt, beoordelen of Apollo de overeenkomst van 23 december 2008 tussentijds mocht opzeggen.
Opzegbaarheid overeenkomst 23 december 2008
5.11 Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:408 lid 1 BW Pro de opdrachtgever de overeenkomst in beginsel te allen tijde kan opzeggen. Van deze hoofdregel kan op grond van artikel 7:413 BW Pro (expliciet of impliciet) worden afgeweken. De regel van artikel 7:408 BW Pro geldt niet indien uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte iets anders voortvloeit (7:400 lid 2 BW). De aan de opdrachtgever toekomende opzeggingsbevoegdheid vindt op grond van artikel 6:2 lid 2 BW Pro in verbinding met 6:248 lid 2 BW bovendien haar grens in een in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare uitoefening van die bevoegdheid.
5.12 In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om van het uitgangspunt dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde mag opzeggen af te wijken. Vanwege de aard van de overeenkomst van opdracht, te weten het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de opdrachtgever, ligt een ruime opzeggingsbevoegdheid voor de opdrachtgever voor de hand. De opdrachtgever dient in beginsel vrij te zijn te bepalen op welke wijze hij zijn belangen behartigd wil zien. Uitzonderingen op dit uitgangspunt mogen in het algemeen niet te snel worden aangenomen. Een partij die zich op een dergelijke uitzondering beroept, dient gemotiveerd te stellen en, zo nodig te bewijzen, dat partijen een afwijking van de hoofdregel zijn overeengekomen, dan wel dat de feiten en omstandigheden van het geval een afwijking van die regel rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 1] onvoldoende aan deze verplichting voldaan. In dit kader overweegt het hof als volgt.
De overeenkomst van 23 december 2008 is een overeenkomst voor bepaalde tijd
5.13 Het hof is, anders dan [appellant 1] stelt, van oordeel dat het feit dat partijen de overeenkomst van 23 december 2008 voor twee jaar zijn overeengekomen geen afwijking van de hoofdregel van 7:408 lid 1 BW kan rechtvaardigen. Artikel 7:408 lid 1 BW Pro is niet beperkt tot overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Om die reden is ook een overeenkomst, die voor bepaalde tijd is aangegaan, in beginsel door de opdrachtgever opzegbaar. Dat dit het geval is, is ook af te leiden uit de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van dat artikel. In de memorie van toelichting bij artikel 7.7.1.10-11 (opmerking hof: lees artikel 7: 408 BW en 7:409 BW) (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 1982-1983, 17779, nr. 3, p. 6) is vermeld: “De bevoegdheid tot opzegging bestaat wel bij een overeenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan of wordt voortgezet, alsook indien zij van dien aard is dat zij niet door volbrenging eindigt”. Een overeenkomst voor bepaalde tijd, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, valt aan te merken als een overeenkomst van dien aard dat zij niet door volbrenging eindigt en is derhalve opzegbaar.
5.14 De door [appellant 1] in de memorie van grieven onder 26 aangehaalde passages uit Asser-Tjong Tjin Tai, deel 7-IV (voorheen Asser-Kortmann-De Leede-Thunissen, deel 5-III), maken het voorgaande niet anders. In Asser-Tjong Tjin Tai, deel 7-IV, 2009, nr. 160, is weliswaar opgenomen dat de regel dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen bij een overeenkomst voor bepaalde tijd wellicht niet aanvaardbaar lijkt, maar daaraan is toegevoegd dat het belang van de opdrachtgever met zich brengt dat ook dan de opzegging is toegestaan. Zoals onder 5.12 is overwogen bestaat dit belang daarin dat de opdrachtgever in beginsel vrij dient te kunnen bepalen op welke wijze hij zijn belangen behartigd wil zien. Het onder punt 26 van de memorie van grieven vermelde beroep van [appellant 1] op het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 6 december 2007, LJN: BB9722, passeert het hof, omdat die uitspraak in strijd is met hetgeen blijkens de wetsgeschiedenis is beoogd met artikel 7:408 lid 1 BW Pro en in tegenstelling tot dat vonnis in recentere jurisprudentie bij overeenkomsten voor bepaalde tijd in beginsel wel wordt vastgehouden aan de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW Pro (zie onder andere: hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 24 augustus 2010, LJN: BN4958).
De bedoeling van partijen de tussentijdse opzeggingsbevoegdheid in de overeenkomst van 23 december 2008 uit te sluiten
5.15 De tweede uitzonderingsgrond waarop [appellant 1] zich beroept, de stelling dat partijen op 23 december 2008 hebben beoogd de tussentijdse opzeggingsbevoegdheid van artikel 7:408 lid 1 BW Pro uit te sluiten, ontbeert een voldoende feitelijke grondslag. [appellant 1] stelt dat de beoogde uitsluiting kan worden afgeleid uit:
- het feit dat de opzeggingsbepaling uit de overeenkomst van 4 september 2007 in de overeenkomst van 23 december 2008 niet is teruggekeerd;
- het grote belang dat ieder van partijen bij die uitsluiting had (Apollo, omdat zij in financieel moeilijke periode continuïteit beoogde en [appellant 1], omdat [appellant 2] tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd financiële zekerheid wenste) en
- de omstandigheid dat [appellant 1] zonder die uitsluiting nimmer met de ten opzichte van de overeenkomst van 4 september 2007 voor haar nadeligere overeenkomst van 23 december 2008 zou hebben ingestemd.
5.16 Het hof overweegt dat de door [appellant 1] voorgelegde vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld (en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld) niet kan worden beantwoord op grond van alleen een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (vergelijk onder meer Hoge Raad, 20 februari 2004, LJN: AO1427).
5.17 Uit hetgeen onder 5.13 is overwogen, volgt dat de taalkundige uitleg van de overeenkomst van 23 december 2008 [appellant 1] geen soelaas biedt. Het enkele feit dat die overeenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, leidt niet tot de conclusie dat partijen hebben bedoeld de wettelijke opzegbaarheid van die overeenkomst uit te sluiten.
5.18 De onder 5.15 genoemde stellingen, die [appellant 1] aan haar beroep op de tweede uitzonderingsgrond ten grondslag legt, ziet op de zin die partijen volgens haar in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen. Daaromtrent is het volgende van belang.
5.19 In de eerste plaats is het hof van oordeel dat uit de zinsnede in de overeenkomst van 23 december 2008 “De opdracht zoals hierboven geformuleerd zal lopen tot 31 december 2010 en is een vervolg op een eerdere opdracht die afloopt per 31 december 2008” veeleer kan worden afgeleid dat partijen met de overeenkomst van 23 december 2008 hebben beoogd de eerdere overeenkomsten voort te zetten, dan wel te verlengen. Dit biedt steun voor de stelling van Apollo dat ook de overeenkomst van 23 december 2008 met een opzegtermijn van vier weken opzegbaar was, althans dat zij aan voormelde zinsnede redelijkerwijs die betekenis mocht toekennen. Dat zij dat heeft gedaan, blijkt uit de brief van 26 mei 2009. Het enkele ontbreken in de overeenkomst van 23 december 2008 van de opzeggingsbevoegdheid brengt niet mee dat Apollo heeft bedoeld tussentijdse opzegging uit te sluiten en dat [appellant 1] daarop mocht vertrouwen. Zonder enige bepaling over de opzegbaarheid van de overeenkomst blijft de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW Pro immers onverkort in stand. De stelling van [appellant 1] dat het weglaten van de opzegbepaling voor hem een andere consequentie heeft, dan voor Apollo leidt niet tot een ander oordeel. Het onderscheid, waarop [appellant 1] wijst, vloeit rechtstreeks voort uit artikel 7:408 lid 1 en Pro 2 BW en houdt verband met voornoemde aard van de overeenkomst van opdracht. De opdrachtgever kan de overeenkomst van bepaalde tijd te allen tijde opzeggen, de opdrachtnemer kan dit slechts om gewichtige redenen, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Op die grond mocht [appellant 1] aan het onderscheid niet een in zijn voordeel pleitende verwachting ontlenen.
5.20 De stelling van [appellant 1] dat beide partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 23 december 2008 belang hadden bij de uitsluiting van de opzeggingsbevoegd brengt zonder toelichting – die ontbreekt – niet mee dat [appellant 1] erop mocht vertouwen dat Apollo uitging van een uitsluiting als bedoeld. De verwijzing naar de situatie van Vredestein op dat moment en de wens van [appellant 1] is daartoe niet toereikend.
5.21 De laatste stelling van [appellant 1] dat de uitwerking van de overeenkomst van 23 december 2008 zonder de uitsluiting van de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW Pro negatiever voor hem uitvalt, dan de uitwerking van de overeenkomst van 4 september 2007, kan haar evenmin baten. Blijkens de inhoud van de brief van 26 mei 2009 van Apollo aan [appellant 1] en de houding van Apollo in de onderhavige procedure gaat Apollo er kennelijk vanuit dat overeenkomstig de inhoud van de eerdere overeenkomst een opzegtermijn van vier weken geldt. Met het oog hierop valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien dat de inhoud van de laatste overeenkomst van 23 december 2008 voor [appellant 1] ongunstiger is dan de inhoud van de overeenkomst van 4 september 2007 voor hem was.
De overeenkomst van 23 december 2008 kan feitelijk/materieel op één lijn worden gesteld met een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro
5.22 Het hof volgt op basis van navolgende overwegingen evenmin de derde door [appellant 1] aangevoerde uitzonderingsgrond dat de overeenkomst van 23 december 2008 qua aard en inhoud zodanig tegen die van een arbeidsovereenkomst aanligt dat de bepalingen van boek 7, titel 10 BW (de artikelen 7:610 e.v. BW) naar analogie daarop dienen te worden toegepast.
5.23 Titel 10 van boek 7 BW is geschreven tegen de achtergrond dat de werknemer zich tegenover de werkgever in een ondergeschikte positie bevindt. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst, indien is voldaan aan de elementen loon, arbeid en een gezagsverhouding. Voor de vraag of een rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst, dan wel als opdracht, is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vergelijk onder meer Hoge Raad 14 november 1997, LJN: ZC2495 (Groen/Schoevers) en Hoge Raad, 10 december 2004, LJN: AP2651 (Diosynth/Groot)). Zoals onder 5.7 is overwogen, staat tussen partijen vast dat zij met de tussen hen gesloten overeenkomsten geen arbeidsovereenkomsten beoogden te sluiten, maar overeenkomsten van opdracht. Dit blijkt verder uit de overeenkomsten, waarin expliciet is verwoord dat het gaat om een opdracht. Apollo en [appellant 1] hebben in die zin ook uitvoering gegeven aan de overeenkomsten. Wederpartij van Apollo was steeds [appellant 1] en niet [appellant 2]. De werkvergoeding van € 4.000,- per week, exclusief btw, die [appellant 1] iedere vier weken bij Apollo declareerde, betaalde Apollo zonder daarover sociale premies of pensioenpremie af te dragen. [appellant 1] had Apollo in dat verband de beschikking gegeven over een VAR-verklaring. Op deze gronden gaat het hof er vanuit dat tussen [appellant 1] en Apollo sprake was van overeenkomsten van opdracht. Kennelijk gaat ook [appellant 1] hiervan uit (zie memorie van grieven onder punt 28). De enkele omstandigheid dat [appellant 2] feitelijk als financieel directeur werkzaam was, brengt niet met zich dat de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW naar analogie moeten worden toegepast. Dat [appellant 2] als natuurlijk persoon de werkzaamheden verricht, in dienst van zijn eigen B.V., is juist de opzet in deze constructie waarvoor partijen hebben gekozen. Ook voor zover [appellant 1] heeft gesteld dat het beroep van Apollo op de overeenkomst van opdracht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die dit beroep kunnen dragen.
5.24 Nu uit rechtsoverweging 5.11 tot en met 5.23 volgt dat het hof van oordeel is dat het beroep van [appellant 1] op de drie uitzonderingsgronden geen doel treft, is er in dit geval geen grond om af te wijken van de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW Pro. Dit betekent dat Apollo de overeenkomst van 23 december 2008 op 28 september 2009 rechtsgeldig kon opzeggen.
Recht op loon, dan wel schadevergoeding
5.25 Met betrekking tot de verschuldigdheid van loon is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat artikel 7:411 BW Pro niet van toepassing is. In de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van dat artikel (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 1982-1983, 17779, nr. 3, p. 7) is vermeld:
“Artikel 14 (opmerking hof lees: artikel 7:411) geldt niet voor opdrachten die duurovereenkomsten vormen in die zin dat de honorering plaatsvindt op basis van tijdseenheden (…).”.
Van een dergelijke duurovereenkomst is in het onderhavige geval sprake. Vast staat dat [appellant 1] iedere vier weken een vergoeding voor de door hem verrichtte werkzaamheden bij Apollo heeft gedeclareerd en dat Apollo de declaraties periodiek aan haar heeft voldaan.
De verschuldigdheid van loon was niet afhankelijk van het verstrijken van tijd, zoals in artikel 7:411 lid 1 BW Pro bedoelt, maar vond plaats op basis van een tijdseenheid. [appellant 1] heeft aldus op die grond geen recht op loon in de door haar bedoelde zin. Nu het hof niet toekomt aan de beoordeling van de hoogte van een eventuele loonaanspraak, kan de voorgelegde vraag aan wie het einde van de overeenkomst is toe te rekenen onbeantwoord blijven. Grief 4 faalt op die grond.
5.26 Tot slot dient te worden beoordeeld of [appellant 1] recht heeft op schadevergoeding boven het reeds toegewezen bedrag van € 16.000,-. [appellant 1] bepleit primair dat zij, gelet op de op 23 december 2008 overeengekomen contractsduur, recht heeft op een schadevergoeding die gelijk is aan een werkvergoeding over de periode tot en met 31 december 2010. Subsidiair stelt zij dat zij, gelet op de bedoeling van partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst en de aard van de overeenkomst, op grond van de redelijkheid en billijkheid recht heeft op een hogere schadevergoeding dan door de rechtbank is toegewezen. Het hof verwijst naar rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.24. In die overwegingen is geconcludeerd dat de overeenkomst van 23 december 2008 rechtsgeldig door Apollo is opgezegd. Mede gelet op het feit dat Apollo de beëindiging vroegtijdig aan [appellant 1] kenbaar heeft gemaakt en dat zij, ingevolge het bestreden vonnis in reconventie gewezen, al € 16.000,- aan [appellant 1] heeft betaald, tegen welk vonnis zij geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, is het hof van oordeel dat er geen grond is om een hoger bedrag aan [appellant 1] toe te wijzen. Grief 6 faalt op die grond.
5.27 [appellant 1] heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
Slotsom
5.28 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.29 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant 1] in de kosten van dit beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep van [appellant 2];
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 3 november 2010, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Apollo begroot op € 3.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,- voor griffierecht;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 december 2011.