ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929 - Gerechtshof Amsterdam - Hoofdelijke aansprakelijkheid oud-bestuurders stichting v...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

nevenzittingsplaats Arnhem

sector civiel recht

arrest van de eerste civiele kamer van 21 september 2010

in de gevoegde zaken van:

(zaaknummer: 200.004.699)

[appellant A],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen

1. de stichting

Stichting Freule Lauta van Aysma,

gevestigd te Veenendaal,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

de gemeente Veenendaal,

zetelend te Veenendaal,

geïntimeerden in principaal beroep,

eisers in voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: mr. C.B. de Jong,

(zaaknummer: 200.004.702)

[appellant B],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen

1. de stichting

Stichting Freule Lauta van Aysma,

gevestigd te Veenendaal,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

de gemeente Veenendaal,

zetelend te Veenendaal,

geïntimeerden in principaal beroep,

eisers in voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: mr. C.B. de Jong,

(zaaknummer: 200.004.695)

1. [appellant C sub1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant C sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellant C sub 3],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten in principaal beroep,

verweerders in voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

tegen

1. de stichting

Stichting Freule Lauta van Aysma,

gevestigd te Veenendaal,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

de gemeente Veenendaal,

zetelend te Veenendaal,

geïntimeerden in principaal beroep,

eisers in voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: mr. C.B. de Jong.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 juni 2003, 19 mei 2004 en 25 juli 2007 die de rechtbank Utrecht tussen principaal appellanten (hierna ook te noemen respectievelijk: [appellant A], [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3]) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en principaal geïntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen de stichting) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen de gemeente) als eiseres na tussenkomst en principaal appellanten en de stichting als gedaagden na tussenkomst heeft gewezen; van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

in zaak 200.004.699

2.1 [appellant A] heeft bij exploot van 19 oktober 2007 de stichting en de gemeente aangezegd van voornoemd vonnis van 25 juli 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de stichting en de gemeente voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant A] 16 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zover noodzakelijk onder aanvulling en/of verbetering van gronden, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de stichting en de gemeente in hun vorderingen jegens [appellant A] niet-ontvankelijk zal verklaren en deze vorderingen zal afwijzen en voorts dat het hof de stichting zal veroordelen het beslag op het woonhuis en de tuin van [appellant A] op te heffen, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij nalatig blijft aan dit arrest te voldoen, met veroordeling van de stichting en de gemeente in de proceskosten in beide instanties.

in zaak 200.004.702

2.3 [appellant B] heeft bij exploot van 23 oktober 2007 de stichting en de gemeente aangezegd van voornoemd vonnis van 25 juli 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de stichting en de gemeente voor dit hof.

2.4 Bij memorie van grieven heeft [appellant B] 2 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende in conventie de vorderingen van de stichting en de gemeente alsnog zal afwijzen en in reconventie de gevorderde opheffing van de beslagen jegens [appellant B] alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van de stichting en de gemeente in de proceskosten van beide instanties.

in zaak 200.004.695

2.5 [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] (gezamenlijk ook te noemen [appellanten C]) hebben bij exploot van 22 oktober 2007 de stichting en de gemeente aangezegd van voornoemd vonnis van 25 juli 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de stichting en de gemeente voor dit hof.

2.6 Bij memorie van grieven hebben [appellanten C] 37 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende de vorderingen van de stichting en de gemeente zal afwijzen door de stichting en de gemeente in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel die vorderingen aan hen te ontzeggen en voorts dat het hof in reconventie de stichting zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit arrest het door haar gelegde beslag op de woning van [appellant C sub 1] op te heffen, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 7.500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij nalatig blijft aan dit arrest te voldoen, met veroordeling van de stichting en de gemeente in de kosten van beide instanties.

in alle zaken

2.7 De stichting en de gemeente hebben vervolgens een incidentele conclusie genomen waarbij zij verzocht hebben de zaken wegens verknochtheid te voegen.

2.8 [appellant B] en [appellant A] hebben ieder een antwoordconclusie genomen waarbij zij zich ter zake de voeging gerefereerd hebben aan het oordeel van het hof. [appellanten C] hebben hetzelfde gedaan bij rolbericht.

2.9 Bij arrest van 10 februari 2009 heeft het hof de zaken gevoegd, waarbij de beslissing over de proceskosten in het incident is aangehouden totdat daarover in de hoofdzaak zal worden beslist.

2.10 Bij memorie van antwoord hebben de gemeente en de stichting de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure in hoger beroep inclusief de voeging van zaken wegens verknochtheid.

2.11 Bij dezelfde memorie hebben de gemeente en de stichting, voor het geval het door de appellanten in hun memorie van grieven gevorderde geheel of gedeeltelijk zou worden toegewezen, incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 25 juli 2007, hebben zij daartegen 3 grieven aangevoerd en toegelicht en hebben zij bewijs aangeboden. De gemeente en de stichting hebben gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de onderdelen van dat vonnis waar het incidenteel beroep tegen is gericht (zo begrijpt het hof) zal vernietigen en, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, opnieuw rechtdoende :

I. appellanten hoofdelijk zal veroordelen om aan de gemeente alle door de stichting geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

II. appellanten hoofdelijk zal veroordelen om aan de gemeente alle door de gemeente geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

een en ander met dien verstande dat op het onder II gevorderde in mindering wordt gebracht hetgeen ter zake het onder I gevorderde zal worden toegewezen;

met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure in beide instanties waaronder begrepen de voeging van zaken wegens verknochtheid en het voorwaardelijk incidenteel beroep.

2.12 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [appellant A] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente en de stichting in hun voorwaardelijk incidenteel beroep jegens hem niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het door de gemeente en de stichting voorwaardelijk ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis voor zover het de overwegingen 4.64 tot en met 4.66 en 5.6 betreft zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van de gemeente en de stichting in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.13 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens inhoudende akte overlegging produkties in principaal en voorwaardelijk incidenteel beroep heeft [appellant B] verweer gevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, eventueel onder verbetering van gronden, het bestreden vonnis voor zover het de overwegingen 4.64 tot en met 4.66 en 5.6 betreft zal bekrachtigen, met afwijzing van de vorderingen van de gemeente en de stichting in het voorwaardelijk incidenteeel beroep en met veroordeling van de gemeente en de stichting hoofdelijk in de kosten van (zo begrijpt het hof) het incidenteel hoger beroep.

2.14 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben [appellanten C] verweer gevoerd, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de onderdelen van het vonnis, waarvan voorwaardelijk incidenteel beroep, zal bekrachtigen, met veroordeling van de gemeente en de stichting in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.15 Ter zitting van 22 april 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant A] door mrs. S.M. Marges en L. Zwijnenburg, advocaten te Utrecht, [appellant B] door mr. R. de Jong, advocaat te Utrecht, [appellanten C] door mr. D. van Loon, advocaat te Soest en de gemeente en de stichting door mr. C.B. de Jong, advocaat te Amsterdam. Alle advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Voorafgaand aan de zitting hebben partijen de volgende stukken aan het hof en aan hun wederpartijen gezonden:

1. bij rolbericht van 1 april 2010 door de procesadvocaat van [appellant B] een brief van 31 maart 2010 met 7 producties;

2. bij brief van 7 april 2010 door de procesadvocaat van [appellanten C] een ter pleidooi te nemen akte met 6 producties;

3. bij rolbericht van 7 april 2010 door mr. C.B. de Jong voornoemd een ter pleidooi te nemen akte wijziging van eis met 6 producties en een brief van 8 april 2010 met 15 producties;

4. bij brief van 9 april 2010 door mr. D. van Loon voornoemd 1 productie;

5. bij rolbericht van 13 april 2010 door mr. S.M. Marges voornoemd een ter pleidooi te nemen akte houdende bezwaar tegen wijziging van eis;

6. bij rolbericht van 15 april 2010 door mr. R. de Jong voornoemd een ter pleidooi te nemen akte houdende bezwaar tegen wijziging van eis;

7. een faxbericht van 19 april 2010 door mr. C.B. de Jong voornoemd;

8. een rolbericht van 19 april 2010 door de procesadvocaat van [appellant A];

9. een emailbericht van 20 april 2010 met bijlagen door mr. C.B. de Jong voornoemd;

10. een faxbericht van 21 april 2010 met bijlagen door mr. C.B. de Jong voornoemd;

2.16 De hiervoor genoemde op voorhand toegestuurde aktes zijn ter pleidooi genomen.

Na bezwaar van appellanten heeft het hof geen kennis genomen van het onder 10 genoemde stuk met bijlagen, nu dit niet tijdig conform het geldende procesreglement is ingediend, de bijlagen niet kort en eenvoudig te doorgronden zijn en de appellanten zich, gelet op het feit dat zij het stuk de dag voor het pleidooi hebben ontvangen, niet deugdelijk op een reactie op dit stuk hebben kunnen voorbereiden. Ten aanzien van de overige (al dan niet tijdige) producties is geen bezwaar gemaakt, zodat het hof van het in het geding brengen daarvan akte heeft verleend.

2.17 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1 Het hof gaat uit van de feiten die in het bestreden vonnis zijn vastgesteld in 2.1 tot en met 2.39. De tegen enkele van die vaststellingen gerichte grieven I van [appellant B] en II van [appellanten C] zulllen hierna bij de beoordeling worden besproken. Grief I van [appellanten C] gaat in zoverre op dat [appellant C sub 2] heeft betwist een oude schoolvriend van [appellant B] te zijn. Hetgeen door de rechtbank in rechtsoverweging (r.o.) 2.5 is overwogen staat dus in zoverre niet vast. Aan de vaststaande feiten kunnen nog de volgende feiten worden toegevoegd.

3.2 Een faxbericht van 12 juli 2001 van [appellant B] aan ING ter attentie van [Z] (verder: [Z]) luidt onder meer als volgt:

“Hierbij stuur ik je een kopie van de twee fax-brieven met bijlage d.d. 11 juli j.l. van Planetary aan ING Bank en waarvan wij een kopie ontvingen. Ter kennisgeving van ons accoord hebben wij de brieven geparafeerd (…)”.

Eén van de bijlagen bij dit faxbericht is een stuk van Planetary van 11 juli 2001 gericht aan ING met als kop “Request of Payment” (verder ook te noemen “het eerste request of payment”). Dit stuk luidt onder meer als volgt:

“This document shall deem as our irrevocable request of payment in the amount of US $ 9,400,000.00 do to the effect that Stichting Freule Lauta Van Aysma has failed to perform His/Her/Its payment obligation against and according with the following ING Bank Instrument:

ING Bank Guarantee

Number: (…)

Beneficiary: Planetary (…)

Issue date: December 19, 2000

Maturity date: February 28, 2002.

The payment shall be made in exchange of above referenced ING Bank Guarantee, which is free, clear and unencumbered of any liens. (…)”.

Onderaan het document staat handgeschreven vermeld:

“Sanctioned 12 July 2001:

Stichting “Freule Lauta Van Aysma”

[appellant B] met een handtekening

“[appellant C sub 3]

[appellant C sub 2] met een handtekening.”.

3.3 Een faxbericht van Planetary van 13 december 2001 gericht aan ING (verder ook te noemen “het tweede request of payment”) luidt onder meer als volgt:

“Planetary (…) as Beneficiary & Stichting Freule Lauta Van Aysma as Applicant issue this unconditional and irrevocable transfer instructions to ING Bank for any payments derived and to be made under the ING Bank Guarantee (…) in the amount of US $9.426,267.52 (…).

Further, any prior payment can be made by Stichting Freule Lauta Van Aysma directly to the above payment instructions (…) in case any such payment should be made prior to the Maturity Date of the ING Bank Guarantee. Any payment and subsequent payment shall not exceed the amount of the Guarantee, as is stated in the Gurantee itself.

This document shall deem as our irrevocable and unconditional transfer and payment instructions to ING (…).

Stichting Freule Lauta Van Aysma

[appellant B], Treasurer,

[appellant C sub 3]

Stichting Freule Lauta Van Aysma

[appellant C sub 2], Managing Director

Assistant Treasurer, Portfolio Manager.”.

Dit document is ondertekend door [appellant B] en [appellant C sub 2].

3.4 De zaak in hoger beroep tussen de gemeente en ING (genoemd in het bestreden vonnis in r.o. 2.39) is inmiddels geroyeerd als gevolg van een door partijen bereikte schikking.

4. De beoordeling

in principaal beroep

4.1 De grieven in de drie gevoegde zaken in het principaal beroep leggen de volgende kernvragen aan het hof voor:

A. zijn [appellant A], [appellant B] en [appellant C sub 1], als oud-bestuurders van de stichting, aansprakelijk op grond van artikel 2:9 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) jegens die stichting;

B. zijn [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] toerekenbaar tekortgekomen jegens de stichting en/of hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens de stichting.

Gelet op de inhoud van de grieven zullen deze hieronder gezamenlijk worden behandeld door middel van een volledig nieuwe beoordeling van de tegen appellanten gerichte vorderingen.

4.2 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank beide vragen bevestigend beantwoord. Op grond daarvan heeft de rechtbank in de eerste plaats voor recht verklaard dat [appellant A], [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Stichting geleden en nog te lijden schade. In de tweede plaats heeft de rechtbank appellanten veroordeeld om aan de gemeente alle schade, nader op te maken bij staat, te betalen die de stichting heeft geleden ten gevolge van het handelen in strijd met artikel 2:9 BW Pro van [appellant A], [appellant B] en [appellant C sub 1] en als gevolg van het toerekenbaar tekortkomen en het onrechtmatig handelen van [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3].

A. Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro van de oud-bestuurders

4.3 Op grond van artikel 2:9 BW Pro, dat toegepast wordt bij de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid (van bestuurders jegens de eigen rechtspersoon), is elke bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

4.4 Voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat aan een bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daartoe behoren, zoals de rechtbank ook heeft overwogen in r.o. 4.8, onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

4.5 Het hof acht voor de beoordeling of [appellant A], [appellant B] en [appellant C sub 1] aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW Pro de volgende algemene omstandigheden van belang. De stichting heeft blijkens artikel 2 van Pro haar statuten tot doel werkzaam te zijn op het gebied van de volkshuisvesting van bejaarden in de gemeente Veenendaal. In 1981 is door een rechtsvoorganger van de stichting een geldlening afgesloten, waarmee de bouw van 73 bejaardenflats in Veenendaal is gefinancierd. Deze lening moest in 2002 worden afgelost. Gelet op het doel van de stichting en de bij de aflossing van de financiering betrokken belangen van derden, met name de bewoners van de flats en de gemeente die borg stond voor de aflossing van de lening, acht het hof het zorgvuldig voeren van het financiële beleid van de stichting een essentieel onderdeel van de taak van het bestuur. Het lopen van (grote) financiële risico’s met het geleende geld is daarmee niet verenigbaar.

4.6 Artikel 2:9 BW Pro gaat ervan uit dat het bestuur van een rechtspersoon als collectief bestuurt. Tenzij er meerdere bestuursorganen zijn, is de bestuurstaak als geheel opgedragen aan alle bestuurders. Dat betekent dat alle bestuurlijke aangelegenheden tot de werkkring van ieder der bestuurders behoort. Als er meerdere bestuurders zijn, zoals in dit geval, is elke bestuurder afzonderlijk gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien er sprake is van een tekortkoming die een ernstig verwijt oplevert en aan ten minste één van de bestuurders te wijten is, dan zijn in beginsel alle bestuurders jegens de rechtspersoon voor de gehele schade hoofdelijk aansprakelijk. De omstandigheid dat een bestuur een onderlinge taakverdeling hanteert, doet niet af aan dit uitgangspunt van collegiaal bestuur, te weten dat het bestuur gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de aan dat bestuur als geheel opgedragen taak.

4.7 Gelet op het hiervoor geschetste doel van de stichting en het belang van de aflossing van de lening moet het financiële beleid in het algemeen en een zorgvuldige aanpak van de aflossing of herfinanciering van de lening in het bijzonder, gezien worden als taken die het gehele bestuur van de stichting aangingen. De taakverdeling binnen het bestuur is daarom niet van belang voor de vraag of collectieve aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro moet worden aangenomen, maar kan wel een rol spelen bij de vraag of de individuele bestuurders zich kunnen disculperen vanwege het feit dat de tekortkoming niet aan een individuele bestuurder te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

4.8 Uit de stukken, de over en weer aangevoerde stellingen en de ingebrachte producties, leidt het hof het volgende af. De door de stichting in 1981 ten behoeve van de bouw van 73 bejaardenflats met de Nederlandse Waterschapsbank afgesloten lening diende op 1 oktober 2002 te worden afgelost door betaling van een bedrag van € 10.120.078,54. Aflossing kon gedeeltelijk plaats vinden doordat de stichting aanspraak kon maken op een afkoopsubsidie, waardoor in oktober 2000 fl. 9.140.000,- is ontvangen door de stichting, welk bedrag op een dollardepositorekening bij ING gestort. Voor het resterende deel van de lening diende herfinanciering plaats te vinden, waarbij een rol speelde dat de lening een relatief hoog rentepercentage kende. De penningmeester van de stichting, [appellant B], is zich in 1999 gaan oriënteren op de mogelijkheden van deze herfinanciering. Op 15 oktober 1999 hebben de stichting en de Bank Nederlandse Gemeenten (verder BNG) een lening afgesloten (verder: lening BNG-I). Het geleende bedrag zou op 1 oktober 2002 ter beschikking van de stichting worden gesteld. In november 1999 heeft de stichting op instigatie van [appellant B] een tweede lening afgesloten bij de BNG (verder lening BNG-II). De lening BNG-I werd afgekocht, waarvoor een afkoopboete diende te worden betaald van fl. 337.000,-, welk bedrag werd meegefinancierd met lening BNG-II. Het met de lening BNG-II gemoeide bedrag werd al op 1 december 1999 ter beschikking van de stichting gesteld. Volgens zijn verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor wilde [appellant B] vóór het tijdstip van aflossing van de lening met dit bedrag een hoog rendement halen om daarmee de kosten voor de bewoners van de bejaardenflats te verlagen. Het geld werd in december 1999 eerst op een depositorekening bij Achmea geplaatst en nadien weer teruggestort (onder aftrek van een boete van fl. 156.343,-) en ook op een dollardepositorekening bij ING gestort.

4.9 [appellant B] besprak met [appellant C sub 2], die hij blijkens zijn verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor van jongsaf aan kende, de herfinanciering en de wens van de stichting met het op de depositorekeningen gestorte bedrag een optimaal rendement te behalen. [appellant C sub 2] bracht [appellant B] in contact met [Y] (verder te noemen [Y]), die hem en [appellant C sub 3] reeds adviseerde. [Y] heeft tijdens het voorlopige getuigenverhoor en in de tevoren ingevulde en bij het verhoor overgelegde vragenlijst onder meer het volgende verklaard. Hij was zelfstandig gevestigd als internationaal financieel adviseur en heeft in die hoedanigheid de stichting geadviseerd op basis van “no cure no pay”. Hij werd door [appellant B] betrokken bij de besprekingen met de BNG om de tweede lening te verkrijgen. Hij heeft geadviseerd de gelden van de depositorekening bij Achmea over te brengen naar de dollardepositorekeningen bij de ING. De reden daarvoor was volgens [Y] dat het deposito bij Achmea zo was geregeld dat de stichting tijdens het deposito niet over het geld kon beschikken en voorts dat een dollardeposito op dat moment goed rendeerde vanwege de hoge dollarkoers. [Y] en [appellant C sub 2] hebben vervolgens met [appellant B] besproken dat de tegoeden op de dollardepositorekeningen nog meer zouden kunnen renderen indien een financieel arrangement zou worden aangegaan met een Amerikaanse vennootschap genaamd Planetary Investment LLP (verder te noemen Planetary).

4.10 Vast staat dat in dit kader een aantal handelingen is verricht, te weten:

- de aanstelling door de stichting van [appellant C sub 2] als “Assistent Treasurer cum Portfolio Manager” en het verstrekken van een volmacht, tekenbevoegdheid en een “power of attorney” aan [appellant C sub 2] ter zake de dollardepositorekeningen (weergegeven in r.o. 2.13, 2.14, 2.15, 2.16 van het bestreden vonnis);

- het sluiten door [appellant C sub 3] als (“authorized signatory” van de stichting) met Planetary van een “Partnership Agreement” ( r.o. 2.17, verder te noemen het Partnership Agreement);

- het in het kader van het Partnership Agreement arrangeren van een zogenaamd Certificate of Deposit ter zake de dollardepositorekeningen en vervolgens van een zogenaamde Swift-mededeling door ING aan een corresponderende bank in de USA ter zake de dollardeposito-rekeningen (r.o. 2.18, 2.19, 2.20, 2.21 bestreden vonnis).

4.11 Nadat ING, na intern beraad, risico’s zag in het arrangement en haar betrokkenheid daarbij, heeft zij de onder 2.21 van het bestreden vonnis bedoelde Swift-mededeling ingetrokken en voorgesteld een bankgarantie te stellen. ING heeft vervolgens ten behoeve van Planetary een zogenaamde abstracte bankgarantie gesteld (r.o. 2.23 bestreden vonnis), waardoor Planetary door een enkele mededeling dat de stichting niet aan haar verplichtingen voldeed uitbetaling door ING van de tegoeden op de depositorekeningen kon verlangen. Om haar eigen risico af te dekken heeft ING de stichting verzocht om een contragarantie te tekenen (hetgeen [appellant B] en [appellant C sub 1] op 20 december 2000 hebben gedaan) en om de deposito’s aan de bank te verpanden (door [appellant B] en [appellant C sub 1] in maart 2001 geaccordeerd). [appellant B] en [appellant C sub 2] hebben op 12 juli 2001 en 13 december 2001 de hiervoor onder 3.2 en 3.3. genoemde “requests of payment” geparafeerd en geaccordeerd. Planetary heeft vervolgens uitbetaling onder de bankgarantie verzocht (2.29 bestreden vonnis) en ING is daartoe uiteindelijk overgegaan (r.o. 2.31 bestreden vonnis). ING heeft zich daarna verhaald op de tegoeden op de depositorekeningen (r.o. 2.32 bestreden vonnis).

4.12 Tijdens het verhoor van [appellant B] op 30 juni 2003 in het kader van het voorlopig getuigenverhoor is de volmacht die op 2 november 2000 aan [appellant C sub 2] is verstrekt (weergegeven in r.o. 2.13 bestreden vonnis) aan [appellant B] getoond en heeft hij daarover onder meer het volgende verklaard:

“(...) Ik denk dat [Y], als adviseur van de stichting dit voorgesteld heeft. Ik heb hierover geen jurist of extern deskundige geraadpleegd. Er speelde een stukje vertrouwen mee. De opzet was het genereren van een hoger rendement met de depositorekening als basis. Hoe het rendement gegenereerd zou worden ging buiten mij om. Ik nam dat voor kennisgeving aan. Ik ging er van uit dat het een gegarandeerd rendement was. De opbrengst van het rendement zou op een rekening van de ING gestort worden, namelijk de depositorekening. [appellant C sub 2] moest gemachtigd worden om deze bedragen over te boeken naar de ING rekening-courantrekening. Ik weet niet waarom hij daartoe gemachtigd moest worden. Dit schriftelijk stuk van 2 november 2000 moest door het bestuur ondertekend worden. Mij staat bij dat volgens de statuten twee handtekeningen nodig waren. Normaal worden stukken tijdens de bestuursvergaderingen ondertekend door de voorzitter en de secretaris, maar misschien was de voorzitter in het buitenland. Volgens mij was ik tekeningsbevoegd, maar ik ken de statuten niet helemaal. Het was niet de bedoeling dat [appellant C sub 2] kon beschikken over de bedragen op de ING-rekening. Naar mijn mening staat dat ook niet in dat stuk, de volmacht is zo ook niet gebruikt (...) “.

Over het Partnership Agreement heeft [appellant B] onder meer het volgende verklaard:

“(...) Er is met mij nooit gesproken over Planetary of over Turbo Wings. Ik heb niet door gevraagd hoe het rendement behaald zou worden. Ik was mij wel bewust van de omvang van de bedragen temeer daar ik in het dagelijks leven ook met dergelijke bedragen om ga. De strekking van de stukken van 2 november 2000 was mij niet geheel duidelijk. Ik herinner mij dat er in stond dat [appellant C sub 2] niet over “assets” van de stichting kon beschikken. Ik maakte mij geen zorgen. Ik ben van mening dat ik die zekerheid had (...).

U vraagt mij naar het partnership agreement en het daarbij behorende addendum. Ik weet hier heel weinig van. Ik weet dat deze overeenkomst werd gesloten in het traject van genereren van extra rendement, maar ik ben er niet bij betrokken geweest.Het staat mij bij dat het mij pas duidelijk werd toen de bankgarantie werd getrokken. (...) “.

4.13 Uit de hierboven geciteerde verklaring van [appellant B] blijkt dat hij de achtergonden van de op 2 november 2000 verstrekte machtiging niet kende maar desalniettemin dit stuk heeft getekend. Hij wist niet waarom [appellant C sub 2] gemachtigd moest worden en heeft zich niet verdiept in de reikwijdte van de machtiging. [appellant B] was niet op de hoogte van de wijze waarop de stichting vertegenwoordigd diende te worden conform artikel 8 van Pro de statuten (door voorzitter en secretaris, gezamelijk handelend) en meende dat hij zelf tekeningsbevoegd was, terwijl van een volmacht van het bestuur aan de penningmeester niet is gebleken. Voorts heeft hij, kennelijk volledig vertrouwend op [Y] en [appellant C sub 2], zich in het geheel niet verdiept in de achtergronden van het Partnership Agreement, terwijl daar bepaald wel aanleiding toe bestond, gelet op de hoogte van de daarmee gemoeide bedragen, het belang van de stichting bij behoud van de gelden en het gegeven dat het ging om een voor de stichting nieuwe vorm van beleggen.

4.14 Ter zake de bankgarantie heeft [appellant B] onder meer als volgt verklaard:

“(...) Op voorstel van de ING Bank moest er een bankgarantie komen. Zij kregen namelijks steeds vragen uit Amerika of het deposito nog op de rekening stond. Dat riep blijkbaar irritaties op bij de bank. Daarom wilden zij een bankgarantie. De tekst van de bankgarantie was, naar ik begreep, van ING zelf. De bankgarantie was onlosmakelijk verbonden met het partnership agreement en het addendum, waarin staat dat de bankgarantie nooit getrokken zou worden. Ik herinner mij een passage dat het geld alleen beschikbaar zou komen als de stichting in gebreke was, maar die situatie was ondenkbaar, omdat wij een financieel gezonde stichting zijn. Hierover is overleg geweest bij de ING Bank en daarbij waren van de zijde van de bank aanwezig: [Z], de algemeen directeur Utrecht, en iemand van security en van onze kant: [appellant C sub 1], [Y] en ik. [Y] legde de invulling van de bankgarantie uit en van het partnership agreement en het addendum. Aan het einde van de vergadering vroeg [appellant C sub 1]: “dus als stichting lopen we geen enkel risico”. Dat werd door de heren van de ING bevestigd. (...) Bij het gesprek zijn de statuten van de stichting aan de orde geweest, namelijk het bedrag van f. 5.000,- wat daarin vermeld staat. De ING adviseerde de statuten te wijzigen op dit punt, maar vond dit blijkbaar geen probleem voor de bankgarantie en de contragarantie. Volgens [Y] zaten er voor de stichting geen risico’s aan de bankgarantie en de contragarantie. (...) Er was geen situatie denkbaar dat de stichting niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Er is niet aan de orde geweest of er zekerheid zou zijn voor terugontvangen van het geld, indien de bankgarantie getrokken zou worden. Ik denk dat in februari/maart 2002 de bankgarantie getrokken is. Ik was enorm verbaasd en dacht dat het op een fout berustte. (...) Pas ten tijde van het kort geding hoorde ik van het begrip abstracte bankgarantie.(...) Met het bestuur heb ik niet het verdwijnen van het geld besproken, omdat ik uit Amerika en van [appellant C sub 2] en [Y] zowel mondeling als schriftelijk vernam dat het geld terug zou komen. [appellant C sub 2] en [Y] zeiden telefonisch dat het geld voor 1 oktober 2002 terug zou zijn. Tijdens de bestuursvergadering van 1 oktober 2002 heb ik gezegd dat de lening van NWB afgelost was. Ik dacht gevoelsmatig dat het helemaal rond was (...). Ik was in de heilige veronderstelling dat betaling op tijd zou gebeuren. Ik had er alleen nog geen bevestiging van. Ik ben een aantal malen ’s avonds uit Amerika gebeld dat een bedrag van $ 10.000 uitbetaald zou worden en of wij dat in Amerika wilden investeren.(...)”

4.15 Uit dit deel van de verklaring van [appellant B] kan worden opgemaakt dat hij zich niet verdiept heeft in de consequenties van het stellen van een (abstracte) bankgarantie en het tekenen van de contragarantie. Hij is daarbij afgegaan op de verzekering door [Y] dat er aan het stellen van de bankgarantie en de contragarantie geen risico’s verbonden waren. Dat vertegenwoordigers van de ING dit ook hebben gezegd wordt niet bevestigd in de overgelegde stukken. [X], directeur bij de ING, heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij tijdens overleg met [appellant B], [appellant C sub 1] en [Y] (met name bij de tweede bijeenkomst op 10 april 2001) heeft uitgelegd dat als de verplichting in Amerika niet kon worden nagekomen, de bankgarantie kon worden geclaimd. Hij heeft onder meer als volgt verklaard:

“(...) De bespreking op 28 maart 2001 was een bespreking van informatieve aard in een openbare gelegenheid, de bestuursleden waren een beetje terughoudend en afwachtend tijdens die bespreking. Die bespreking heeft weinig informatie opgeleverd. Op 10 april zijn we op mijn kantoor bijeengekomen, die bespreking had een heel ander karakter. De bestuursleden waren niet meer terughoudend en de indruk werd gewekt dat zij niet wilden dat de bank op de stoel van de ondernemer zou gaan zitten. Dat was de algehele teneur, zij oogden alsof zij vonden dat zij heel goed wisten wat zij aan het doen waren, met name omtrent de bedrijfsvoering met daaronder de belegging. Dit is ook met zoveel woorden gezegd door een van de aanwezige bestuursleden of [Y]. [Y] is het meest aan het woord geweest tijdens die bespreking.

De indruk werd gegeven dat alles conform de statuten was gegaan. Er was een bestuursvergadering geweest waarin alle acties besproken waren (...). Op mijn vraag of de Kerkenraad toestemming had gegeven werd gezegd dat zij in elk geval op de hoogte waren en er werd gezegd dat wij ons daarover geen zorgen hoefden te maken.(...)

Ten aanzien van de aan de bankgarantie onderliggende transactie heb ik een uitleg van [Y] gekregen. De echte achterliggende belegging is mij niet duidelijk gemaakt. Er is mij verteld dat het een belegging met een hoog rendement betrof, die op dat moment bij Nederlandse banken niet mogelijk was. Ik heb die belegging toen niet begrepen. Ik heb er meerdere keren op doorgevraagd en het antwoord kwam nooit. Verder werd het met een bepaald soort arrogantie afgedaan in de trant van “als je het nu niet begrijpt, zul je het nooit begrijpen”. (...) Zij hebben gezegd dat de bankgarantie nooit zou worden geclaimd, dat was meer een theoretische papieren kwestie. Er werd gezegd: “U weet hoe dat gaat in het internationale verkeer”. “Wij als stichting maken ons geen zorgen, dus u als bank hoeft dat zeker niet te doen”. Er zouden geen risico’s zijn. (...) Ik heb gezegd, dat als de verplichting in Amerika niet kon worden nagekomen, de bankgarantie kon worden geclaimd. Wij gingen ervan uit en hebben ook gezegd, dat er een verplichting voor de stichting lag, aangezien er een bankgarantie moest worden gesteld. [Y] beweerde het tegenovergestelde en zei dat dit een ‘papieren’verplichting was en de bestuursleden hebben dat bevestigd. Wij hebben geen informatie om dat te kunnen bestrijden, dus dat heb ik niet gedaan. Een antwoord op de vraag waarom het slechts een papieren kwestie was is nooit op tafel gekomen. Er zijn geen rendementspercentages genoemd.(...)

Ik heb de bestuursleden er op gewezen, dat het beloofde hoge rendement vaak een hoog risico meebrengt. Op een gegeven moment hebben wij de bestuursleden gevraagd of zij deze constructie begrepen. Zij hebben gezegd dat zij dat deden. (...) “.

4.16 De juistheid van deze verklaring wordt bevestigd door het gespreksverslag dat gemaakt is van de door de ING geïnitieerde bijeenkomst van 10 april 2001, in het bestreden vonnis geciteerd in r.o. 2.26. Dat er van de zijde van de ING op is gewezen dat als de stichting haar verplichtingen niet zou nakomen, de bankgarantie zou kunnen worden geclaimd, wordt voorts ondersteund door de inhoud van de brief van 9 juli 2001 [Z], werkzaam bij ING, aan het bestuur van de stichting. Daarin is op p. 2 aangegeven:

“Als de Stichting (...) gewoon alle betalingsverplichtingen onder het contract op tijd nakomt, kan er nooit geclaimd worden onder de garantie, dat kan alleen bij ingebreke blijven van de Stichting(...). In geval van juiste en tijdige nakoming van de verplichtingen wordt dus niet geclaimd onder de garantie en wordt er ook niet uitbetaald onder de garantie.”

De door [appellant B] en [appellant C sub 1] ingenomen stelling (die ook terugkomt in de door hen afgelegde verklaringen in het kader van het voorlopig getuigenverhoor) dat de ING in die vergaderingen niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van het trekken van de bankgarantie, en zelfs verzekerd heeft dat de stichting geen enkel risico liep, komt het hof, gelet op het voorgaande, niet geloofwaardig voor. Het hof houdt het er dan ook voor dat de bank wel degelijk uitleg heeft gegeven over de consequenties van het stellen van een bankgarantie en heeft gewezen op de risico’s daarvan.

4.17 Gelet op de hiervoor genoemde stukken moet het er, bij gebreke van een nadere toelichting die ontbreekt, voor worden gehouden dat de bij [appellant B] en [appellant C sub 1] levende overtuiging dat de bankgarantie geen risico’s met zich bracht haar oorzaak vond in hun vertrouwen in het door [Y] en [appellant C sub 2] aangedragen financiële arrangement en in het bijzonder in het door deze adviseurs opgewekte vertrouwen dat geen sprake was van een reële betalingsverplichting waarop de stichting zou kunnen worden aangesproken. De stellingen van de bestuurders, dat zij ter zake het stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie hebben vertrouwd op het advies van de ING (en dat ook mochten doen) zijn dan ook onvoldoende onderbouwd.

4.18 Ook daargelaten de rol van de ING valt niet in te zien op welke grond [appellant B], van beroep financial controller, kon aannemen dat deze abstracte bankgarantie nooit getrokken zou kunnen worden. De tekst van de bankgarantie en het feit dat de ING het klaarblijkelijk nodig vond dat er een contragarantie werd afgegeven en dat de door haar geadministreerde creditsaldi van de stichting aan de ING werden verpand, gaven daartoe in ieder geval geen aanleiding. Dat de combinatie van het Partnership Agreement en de bankgarantie geen risicoloze investering was, viel ook af te leiden uit de inhoud van de door [appellant B] getekende “requests of payment”. Het hof gaat er dan ook van uit dat het bestuur op enig moment heeft ingezien of in elk geval heeft moeten inzien dat er wel degelijk risico’s gemoeid waren met (de uitwerking van) het onderhavige financiële arrangement. Ook nadien is het bestuur doorgegaan met de uitvoering van dat arrangement. Dat blijkt onder meer uit het feit dat [appellant B] en [appellant A] (terwijl Planetary in juli 2001 al om uitbetaling van de bankgarantie had verzocht) op 3 december 2001 nog hebben ingestemd met een verlenging van de bankgarantie.

4.19 Ter zake het verweer van [appellant B] en [appellant C sub 1] dat de bankgarantie eigenmachtig door de ING is gesteld, overweegt het hof dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat, nadat de ING had voorgesteld een bankgarantie te stellen, het bestuur daarmee heeft ingestemd. Dit blijkt uit de inhoud van de contragarantie (waarin met zoveel woorden is vermeld dat de stichting ING opdracht heeft gegeven tot het stellen van een bankgarantie; zie r.o. 2.24 bestreden vonnis), welke contragarantie op 20 december 2000 is ondertekend door [appellant B] en [appellant C sub 1] en wordt bevestigd in het verslag van de bespreking met de ING van 10 april 2001 (r.o. 2.26 bestreden vonnis) en in de notulen van de vergadering van het bestuur van 17 april 2001 (r.o. 2.27 bestreden vonnis). De instemming met de bankgarantie valt voorts af te leiden uit het feit dat [appellant B] en [appellant A] op 3 december 2001 hebben ingestemd met een verlenging van de bankgarantie.

4.20 De hiervoor in 4.10 en 4.11 genoemde handelingen, het instemmen met het stellen van de bankgarantie door de ING, het tekenen van de contragarantie, het verlengen van de bankgarantie en het meewerken aan het uitbetalen van de gelden aan Planetary door het accorderen van de “requests of payment” vormen, in samenhang bezien en tegen de hiervoor geschetste achtergrond, voldoende aanleiding om te concluderen dat het bestuur van de stichting een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Door het aanstellen van derden ([appellant C sub 2], [appellant C sub 3] en [Y]) als financieel adviseurs in combinatie met het verstrekken van een volmacht aan [appellant C sub 2], waarmee hij namens de stichting bovengenoemd Partnership Agreement heeft gesloten, heeft het bestuur reeds een onverantwoord risico genomen. Vervolgens heeft het bestuur, kennelijk min of meer blindelings vertrouwend op deze adviseurs, ingestemd met dit financiële arrangement zonder dit te doorgronden en de risico’s daarvan te onderzoeken, dit terwijl reeds het gegeven dat het ging om een onbekend “product”dat zeer hoge rendementen voorspiegelde zonder enig risico daartoe alle aanleiding gaf. De conclusie uit het voorgaande luidt dat het bestuur, gelet op het doel van de stichting en het belang van aflossing van de lening, niet het inzicht heeft vertoond en de zorgvuldigheid heeft betracht die mogen worden verwacht van een bestuur dat voor zijn taak berekend is en deze taak nauwgezet vervult en dat het heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben gehandeld. [appellant B], [appellant C sub 1] en [appellant A] zijn daarom in beginsel voor de gehele schade hoofdelijk aansprakelijk jegens de stichting. Dit geldt tenzij de tekortkoming niet aan hen is te wijten en zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Hieronder zal per oud-bestuurder worden beoordeeld of zij zich kunnen disculperen.

[appellant B]

4.21 [appellant B], van beroep financial controller, is vanaf de oprichting van de stichting in [datum] tot [datum] penningmeester geweest. Hij heeft het initiatief genomen om te trachten met de tegoeden op de dollardepositorekeningen een optimaal rendement te behalen.

Uit het bovenstaande blijkt dat aan [appellant B] de volgende verwijten gemaakt kunnen worden:

- hij heeft zich niet verdiept in de regeling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de stichting en heeft zijn bevoegdheden steeds overschreden;

- hij heeft de machtigingen aan [appellant C sub 2] getekend zonder zich in de reikwijdte daarvan te verdiepen;

- hij heeft volledig vertrouwd op [Y] en [appellant C sub 2] zonder ander advies in te roepen;

- hij heeft zich in het geheel niet verdiept in de achtergronden van het Partnership Agreement en de daarmee gemoeide risico’s;

- hij heeft de bankgarantie en de contragarantie getekend zonder de consequenties daarvan te doorzien;

- hij heeft de “requests of payment” van Planetary geaccordeerd en hij heeft ingestemd met verlenging van de bankgarantie, terwijl hij uit het eerste “request of payment” had moeten begrijpen dat Planetary daadwerkelijk van plan was de bankgarantie in te roepen;

- hij heeft als penningmeester de rest van het bestuur niet of slechts zeer summier ingelicht over deze transacties en heeft dit ook niet gedaan na de gesprekken met de ING en na het trekken van de bankgarantie.

Daartegenover staat dat [appellant B] vele jaren lang vrijwilligerswerk voor de stichting heeft verricht, waartegenover geen vergoeding stond. Partijen twisten over de vraag of [appellant B] het hierboven beschreven beleggingsarrangement is aangegaan met als doel in het belang van de stichting een hoog rendement te behalen op gelden van de stichting om daarmee de kosten voor de bewoners van de bejaardenflat te drukken (aldus [appellant B]) of (ook) voor eigen gewin (aldus de stichting, met verwijzing naar het als produktie 89 overgelegde stuk, waarin gesproken wordt over de verdeling-onder meer aan [appellant B]- van de uit het arrangement voorvloeiende revenuen).

Wat er ook zij van de intenties van [appellant B], het neemt niet weg dat hij, kennelijk blindelings vertrouwend op [Y] en [appellant C sub 2] en verblind door het voorgespiegelde hoge rendement onverantwoorde risico’s heeft genomen met het geld van de stichting. Hierbij speelt ook een rol dat [appellant B], in tegenstelling tot de andere aangesproken bestuurders, een financiële achtergrond had en dat hij als penningmeester van de stichting een speciale verantwoordelijkheid had voor het voeren van een zorgvuldig financieel beleid.

4.22 De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat [appellant B] niet heeft aangetoond dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en evenmin dat hij maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van de tekortkoming van het bestuur af te wenden. [appellant B] kan zich dus niet disculperen en is hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de tekortkoming van het bestuur voortvloeiende schade.

4.23 Voorzover [appellant B] terzake van het aan hem te maken ernstig verwijt en/of het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband een beroep doet op het eigenmachtig handelen van de ING bij het stellen van de bankgarantie en contragarantie, dat volgens hem de directe oorzaak was van de door de stichting geleden schade, is dat vergeefs. Dit verweer gaat voorbij aan de mate waarin deze bankgarantie was ingebed in het samenstel van eerdere handelingen in het kader van het Planetary-arrangement. De garantie van 19 december 2000 kwam, anders gezegd, niet uit de lucht vallen maar was een reactie op de ingetrokken Swift-boodschap van 14 december 2000 (r.o. 2.21 en 2.22 van het bestreden vonnis). Het verwijt aan de ING dat zij daarbij eigenmachtig heeft gehandeld miskent allereerst dat de bank het stellen van de garantie als alternatief voor de SWIFT-boodschap en de inhoud daarvan kennelijk eerst heeft besproken met [Y], die daarbij optrad namens of ten behoeve van de stichting, hetgeen niet aan ING maar aan het bestuur moet worden verweten. Het verwijt stuit echter vooral af op de omstandigheid dat van enig relevant protest tegen die garantie zijdens [appellant B] niet is gebleken, zoals hiervoor ook reeds is overwogen. Integendeel, [appellant B] heeft immers kort nadien de contragarantie ondertekend, en hij heeft vervolgens (in de eerste van helft van 2001) de kopie van de bankgarantie geparafeerd en zelfs opdracht gegegeven om de garantie te verlengen. Zelfs indien aangenomen moet worden dat [appellant B] bij deze handelingen steeds ervan uit is gegaan dat de bankgarantie zonder risico’s was, kan hem dat niet baten omdat – zoals hiervoor is overwogen – deze misvatting niet door de ING is veroorzaakt en volledig voor zijn eigen risico en rekening komt, een en ander nog daargelaten dat, zoals hiervoor ook reeds overwogen, niet duidelijk is hoe de opvatting dat de garantie niet kon worden ingeroepen zich verhoudt tot de door [appellant B] mede ondertekende requests of payment. Om al deze redenen kan niet worden gezegd dat het handelen van de ING in enige relevante mate afdoet aan het aan [appellant B] te maken ernstige verwijt en valt evenmin in te zien dat de rol van de ING bij het stellen van de bankgarantie een van buiten komende, niet aan [appellant B] toerekenbare omstandigheid is geweest die het causale (condicio sine qua non) verband tussen de aan hem verweten kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en de schade heeft verbroken.

[appellant C sub 1]

4.24 [appellant C sub 1], van beroep wegenbouwkundig ingenieur bij Rijkswaterstaat, met een technische achtergrond (opleiding HTS weg- en waterbouw), is in 1979 gevraagd deel uit te maken van het bestuur van de (rechtsvoorgangster) van de stichting vanwege zijn (bouw)technische kwaliteiten. Hij is in december 2000 voorzitter geworden van de stichting omdat deze post al een tijd vacant was en niet vervuld kon worden. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld is [appellant C sub 1] betrokken geweest bij het verzoek aan de ING om een Swift-boodschap te versturen (r.o. 2.21 bestreden vonnis), bij het tekenen van de contragarantie (r.o. 2.24 bestreden vonnis) en van de pandakte (r.o. 2.25 bestreden vonnis). Voorts staat vast dat hij aanwezig is geweest bij de besprekingen met de ING op 28 maart 2001 en 10 april 2001 (r.o. 2.26 bestreden vonnis).

4.25 Niet gebleken is dat [appellant C sub 1] betrokken is geweest bij het verstrekken van volmachten aan [appellant C sub 2] en het aangaan van het Partnership Agreement; kennelijk is hij pas bij de gewraakte handelingen betrokken vanaf het moment dat de ING verzocht werd een Swift-mededeling te versturen (op 13 december 2000, r.o. 2.21 van het bestreden vonnis). Hem kan echter verweten worden dat hij de hiervoor genoemde stukken heeft ondertekend namens het bestuur van de stichting, kennelijk zonder dat hij zich verdiept heeft in de consequenties daarvan en in de onderliggende transacties. De stelling dat er sprake was van dwaling aan de zijde van [appellant C sub 1] bij het afgeven van de contragarantie aan de ING kan hem niet baten. Ook al zou moeten worden aangenomen dat de ING bij het voorleggen van de contragarantie onvoldoende of onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, waarvoor overigens onvoldoende is gesteld, dan nog is het kernverwijt aan [appellant C sub 1], dat hij uit het beleggingsarrangement voortvloeiende uitvoeringshandelingen heeft geaccordeerd, zonder dat hij zich verdiept heeft in het arrangement en de daaraan verbonden risico’s. Van het gegeven dat de deposito’s van de stichting werden betrokken bij het meerbedoelde arrangement, waardoor de fatale keten van gebeurtenissen op gang is gekomen, was [appellant C sub 1] in elk geval op 11 december 2000 op de hoogte, toen hij de instructie aan de ING gaf een Swift-mededeling te versturen. Met name is ook van belang, zoals hiervoor overwogen, dat de ING bij de bespreking op 10 april 2001, waarbij [appellant C sub 1] aanwezig was, heeft gewezen op de risico’s van het beleggingsarrangement, uitleg heeft gegeven over de consequenties van het stellen van een bankgarantie, heeft doorgevraagd naar de precieze opzet van het arrangement en heeft gewezen op de risico’s van de combinatie van het arrangement en de bankgarantie. Uit de hiervoor geciteerde verklaring van [X] van de ING valt af te leiden dat de bestuursleden [appellant B] en [appellant C sub 1] bij deze bespreking de twijfels van de bank over de risico’s van de belegging kennelijk niet tot zich hebben laten doordringen, maar geheel zijn afgegaan op de mededelingen daarover van [Y]. In elk geval op dat moment had [appellant C sub 1] kunnen en moeten begrijpen dat het beleggingsarrangement, gecombineerd met de bankgarantie en contragarantie risico’s inhield en dat hij niet zonder meer af kon gaan op de mededelingen van [appellant B] en [Y]. [appellant C sub 1] had op dat moment verder navraag en/of onderzoek kunnen en moeten doen, maar hij heeft dit nagelaten, terwijl hij ook de rest van het bestuur niet heeft ingelicht over de door de bank voorgehouden risico’s van de ontstane situatie. Dit alles valt hem in ernstige mate te verwijten. Dat er ten tijde van de besprekingen met de ING sprake was van voldongen feiten, zoals [appellant C sub 1] heeft betoogd, kan hem niet disculperen. Die omstandigheid doet immers op zichzelf niets af aan het aan het bestuur en [appellant C sub 1] te maken ernstige verwijt. Dit kan bovendien niet worden aangenomen, nu na de besprekingen met de ING de “requests of payment” van Planetary zijn geaccordeerd op 12 juli 2001 en 13 december 2001 en de bankgarantie op 3 december 2001 is verlengd. Een actieve en kritische houding van [appellant C sub 1], zoals van hem als zorgvuldig bestuurder verwacht kon worden, had deze gang van zaken mogelijk kunnen keren.

4.26 Vast staat dat er in de loop der jaren in het bestuur van de stichting een taakverdeling was ontstaan tussen de bestuursleden, waarbij de financiële aangelegenheden aan [appellant B] werden overgelaten en [appellant C sub 1] zich daar niet mee bemoeide. Zoals hiervoor al overwogen moeten het financiële beleid van de stichting in het algemeen en een zorgvuldige aanpak van de aflossing of herfinanciering van de lening in het bijzonder gezien worden als taken die het gehele bestuur van de stichting aangingen. In ieder geval bij de tweede bespreking met de ING op 10 april 2001 moet het [appellant C sub 1] duidelijk zijn geworden dat het geld van de lening niet op een gebruikelijke (risicoloze) wijze werd belegd. Van [appellant C sub 1] had vervolgens als zorgvuldig bestuurder, ondanks het ontbreken van een financiële achtergrond, verwacht mogen worden dat hij zich op de hoogte had laten stellen van het financiële arrangement en de risico’s daarvan. Het feit dat ook [appellant C sub 1] de werkzaamheden voor de stichting als nevenfunctie zonder vergoeding verrichte en dat niet gebleken is dat hij enig eigen voordeel uit de transacties kon verwachten weegt niet op tegen de hiervoor genoemde verwijten.

4.27 Voorzover ook [appellant C sub 1] terzake van het aan hem te maken ernstig verwijt en/of het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband een beroep doet op het (eigenmachtig) handelen van de ING bij het stellen van de bankgarantie en contragarantie, dat volgens hem de directe oorzaak was van de door de stichting geleden schade, is dat vergeefs. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen en merkt over de rol van [appellant C sub 1] nog het volgende op. [appellant C sub 1] heeft de contragarantie (waarin werd verwezen naar de bankgarantie) getekend, hij heeft bij de bespreking met de ING op 10 april 2001, waarin de bankgarantie uitgebreid aan de orde is geweest, een kopie van de bankgarantie geparafeerd en hij heeft de bestuursvergadering van 17 april 2001, waarin is opgemerkt dat het bestuur heeft ingestemd met het stellen van de bankgarantie, voorgezeten. Op al deze momenten had hij zich kunnen verzetten tegen het stellen van de bankgarantie of had hij nader onderzoek naar de consequenties daarvan kunnen doen, hetgeen hij echter heeft nagelaten.

4.28 De conclusie luidt dat ook [appellant C sub 1] niet heeft aangetoond dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en evenmin dat hij maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van de tekortkoming van het bestuur af te wenden. [appellant C sub 1] kan zich niet disculperen en is hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de tekortkoming van het bestuur voortvloeiende schade.

[appellant A]

4.29 [appellant A], werkzaam bij de Provincie Utrecht op het gebied van weg-en waterbouw, met als opleiding HTS weg- en waterbouwkunde, heeft ook geruime tijd deel uitgemaakt van het bestuur van de stichting. Hij vervulde de rol van secretaris en bereidde in het kader van die functie de bestuursvergaderingen voor. Zoals door de rechtbank is vastgesteld heeft hij met [appellant B] de aan [appellant C sub 2] verstrekte volmacht van 2 november 2000 (r.o. 2.13 bestreden vonnis) mede ondertekend en heeft hij ook met [appellant B] de in r.o. 2.28 van het bestreden vonnis weergegeven brief aan de ING ondertekend, in welke brief de verstrekte bankgarantie werd verlengd.

4.30 Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant A] onder meer als volgt verklaard:

“(...) [appellant B] kwam bij mij op 2 november 2000 met het verzoek om het stuk te ondertekenen. Hij zei mij dat de voorzitter er niet was. Ik heb het stuk gelezen. Ik begreep het niet en het was in het engels. Ik heb uitleg gevraagd. [appellant B] zei dat het nodig was om het in het bestuur afgesproken dollardeposito te realiseren en hij zei dat hij door een deskundig adviseur werd bijgestaan. [appellant B] zei zoiets van: het zit wel goed. Ik heb in vertrouwen op de juistheid van wat hij zei, het stuk getekend. (...) Ik heb mij niet gerealiseerd wat het begrip “assistant treasurer” inhield. (...) Ik ben nooit geïnfomeerd over Planetary.(...) [appellant B] heeft nooit met mij gesproken over een bankgarantie of een contragarantie. (...) [Y] en [appellant C sub 2] heb ik voor het eerst op de rechtbank gezien. (...).

4.31 Als onvoldoende gemotiveerd betwist is komen vast te staan dat [appellant A], zoals hij ook in het voorlopig getuigenverhoor heeft verwoord, niet betrokken is geweest bij het aangaan van het Partnership Agreement en bij het stellen van de bankgarantie. Hem kan wel verweten worden dat hij de hiervoor in 4.30 genoemde stukken heeft ondertekend namens het bestuur van de stichting, kennelijk zonder dat hij zich verdiept heeft in de consequenties daarvan en in de onderliggende transacties. Uit zijn voorlopig getuigenverhoor blijkt voorts dat [appellant A] wist dat de statuten van de stichting op het punt van de vertegenwoordiging werden overschreden; hij heeft daarover verklaard dat de statuten sterk verouderd waren en dat de Centrale Kerkenraad en de Diaconie daarvan op de hoogte waren. Niet gebleken is echter dat hij actie heeft ondernomen om de statuten te laten aanpassen, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Uit de verklaring van [appellant A] kan verder worden afgeleid dat hij niet financieel onderlegd was en dat hij kennelijk in de Engelse taal gestelde stukken niet (goed) kon doorgronden. Het hof acht het, mede gelet op het ontbreken van een financiële achtergrond bij [appellant A], aannemelijk dat hij niet wist wat een (abstracte) bankgarantie was. Voorts is aannemelijk dat [appellant A] door [appellant B] op het verkeerde been is gezet toen die zei dat de volmacht aan [appellant C sub 2] van 2 november 2000 nodig was om een dollardepositorekening te openen; de gemeente en de stichting hebben dat ook niet betwist. [appellant A] was, anders dan [appellant B] en [appellant C sub 1], niet aanwezig bij de besprekingen met de ING. Daarom moet worden aangenomen dat [appellant A] in de relevante periode niet heeft geweten in welk ongebruikelijk en riskant arrangement de gelden van de stichting werden betrokken. Voorts is niet gebleken dat [appellant A] door de ING of door andere betrokkenen is gewezen op de gevaren van het stellen van de bankgarantie en op de risico’s van het beleggingsarrangement in combinatie met de bankgarantie.

4.32 De taakverdeling binnen het bestuur van de stichting, waardoor het financiële beleid aan [appellant B] als penningmeester werd overgelaten, gecombineerd met het vertrouwen dat [appellant A], die geen financiële achtergrond heeft, in [appellant B] had na hun lange samenwerking kan ook als disculperende factor worden aangemerkt. Weliswaar had van [appellant A] als zorgvuldig bestuurder verwacht mogen worden dat hij zich beter (door [appellant B] of anderen) had laten voorlichten en dat hij bij de ondertekening van de genoemde stukken meer had doorgevraagd, maar het hof is van oordeel dat deze nalatigheid minder zwaar weegt juist omdat [appellant A] de achterliggende belegging met zijn in het oog springende vraagpunten niet kende. Bij [appellant A] is voorts van belang dat hij zijn werkzaamheden voor de stichting als nevenfunctie zonder vergoeding verrichte, terwijl niet gebleken is dat hij enig eigen voordeel uit de transacties kon verwachten.

4.33 De conclusie luidt dat het tekenen van stukken waarvan [appellant A] de reikwijdte niet doorzag en het handelen in strijd met de statuten weliswaar verwijtbaar is, maar niet in die mate dat hij zich gelet op alle overige omstandigheden niet kan disculperen. Er is dus geen sprake van een zodanig aan [appellant A] te wijten tekortkoming dat hij daarvoor aansprakelijk gesteld kan worden.

B. Aansprakelijkheid [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3]

4.34 Uit de overgelegde stukken blijkt over de rol van [appellant C sub 2] onder meer het volgende. Zoals hiervoor reeds overwogen, werd [appellant C sub 2] door [appellant B] bij de stichting betrokken. [appellant B] heeft met [appellant C sub 2] de wens van de stichting met het op de depositorekeningen gestorte bedrag een optimaal rendement te behalen besproken. [appellant C sub 2] heeft [appellant B] met [Y] in contact gebracht, die hem en [appellant C sub 3] reeds adviseerde. Besproken is dat de tegoeden op de dollar-depositorekeningen nog meer zouden kunnen renderen indien een financieel arrangement zou worden aangegaan met Planetary. In dat verband heeft de stichting [appellant C sub 2] als "Assistent Treasurer cum Portfolio Manager" benoemd, zoals blijkt uit het op 2 november 2000 door [appellant A] en van Holland getekende stuk (r.o. 2.13 bestreden vonnis). In dit stuk wordt een volmacht aan [appellant C sub 2] verstrekt, blijkens de volgende passage daaruit:

"(…)The subject appointment incorporates the empowerment to open and sign for the Foundation account(s) in any Financial Institution, and further to have full authority to contact and engage in & et-all financial business transaction(s) as to the discretion of the appointed Assistant Treasurer cum Portfolio Manager.(…)".

Vervolgens is door [appellant C sub 3] als ("authorized signatory" van de stichting) met Planetary het Partnership Agreement gesloten. In dat Partnership Agreement (onder punt 12 op p.2) is het volgende opgenomen :

"12. Whereas party B agrees to invest a total amount of US dollar 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name ( hof : volgt de naam van de stichting en de rekeningnummers van de dollardepositorekeningen). Signatory [appellant C sub 2]."

4.35 [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] bestrijden dat – zoals de rechtbank in navolging van de stichting en de gemeente heeft geoordeeld – uit deze stukken zou blijken dat [appellant C sub 3], als gevolmachtigde van de stichting, de aan de stichting toebehorende gelden op de depositorekeningen zou investeren in Turbo Wing Canada Ltd. (verder te noemen: Turbo Wing) en hij betwist in het bijzonder dat [appellant C sub 3] door dit als gevolmachtigde van de stichting overeen te komen de gelden van de stichting heeft geriskeerd. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat van enig risico geen sprake was omdat de gelden van de stichting slechts op papier werden ingezet om Planetary de indruk te kunnen laten wekken dat zij de beschikking had over kapitaalkrachtige investeerders, teneinde andere kapitaalverschaffers te interesseren. Het betreft volgens [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] een zogenaamd Asset Management Agreement waarmee bedrijven worden bediend die op zoek zijn naar nieuwe investeerders. Daarbij wordt gebruik gemaakt van fictieve contracten in de vorm van Partnership Agreements, waarin kapitaalkrachtige investeerders de intentie uitspreken om in het desbetreffende bedrijf te gaan investeren. Ten bewijze van de financiële gegoedheid van de fictieve investeerder worden daarbij door zijn bankier Certificate of Deposits afgegeven, verklaringen die inzage geven in de hoogte van de banktegoeden, maar die verder geen enkele waarde hebben. De in de Partnership Agreements opgenomen toezeggingen worden echter nooit nagekomen; zij zijn slechts een middel om nieuwe investeerders over de streep te trekken. In dat verband bestrijden [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] voorts, onder verwijzing naar de door de rechtbank in r.o. 2.14, 2.15 en 2.16 genoemde stukken, dat [appellant C sub 2] (als onderdeel van een ruime volmacht) over de gelden op de depositorekeningen kon beschikken.

4.36 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven in hoeverre het door [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] geschetste risicoloze Asset Management Agreement valt af te leiden uit en in overeenstemming is te brengen met de tekst van het Partnership Agreement en de daaraan voorafgaande volmacht. De feiten in deze zaak wijzen namelijk in een andere richting, te weten dat de stichting wel degelijk risico liep met het door [appellant C sub 2] aangedragen en deels uitgevoerde Planetary-arrangement. Vast staat immers dat de aan Planetary op grond van het Partnership Agreement verstrekte bankgarantie door Planetary is ingeroepen en dat het door de ING uitbetaalde bedrag vervolgens nimmer is teruggekeerd. Hoe zulks mogelijk is geweest en hoe deze gang van zaken zich verhoudt tot het Asset Management Agreement heeft [appellant C sub 2] ook in hoger beroep niet duidelijk kunnen maken. Voorts blijkt uit de stukken dat [appellant C sub 2] zich wel degelijk bewust is geweest van het risico dat de stichting liep door het Partnership Agreement en dat hij heeft nagelaten om de stichting op deze risico’s te wijzen.

4.37 Zo stelt [appellant C sub 2] zelf dat hij [Y] heeft gewaarschuwd toen er sprake was van het stellen van een bankgarantie in plaats van de oorspronkelijk voorziene Certificate of Deposit. Dit blijkt ook uit het handgeschreven commentaar dat voorkomt op een faxbericht van [Y] aan ING van 19 december 2000 (overgelegd als produktie 4 bij conclusie van antwoord aan de zijde van [appellant C sub 2]) en dat luidt als volgt:

"[Y] (hof: [Y]) : Stop met de B.G (hof: kennelijk de bankgarantie) een geblokt account kan niets mee gebeuren, een b.g. wel ! gr. [appellant C sub 2]".

Hieruit blijkt niet alleen dat [appellant C sub 2] de (juridische) strekking van een (abstracte) bankgarantie terdege onderkende maar ook dat hij kennelijk van mening was dat er een risico bestond dat Planetary de bankgarantie zou inroepen. Hoe dat laatste mogelijk was indien er geen sprake was van een reële betalingsverplichting (zoals in het geschetste Asset Management Agreement) en Planetary een betrouwbare partij was hebben [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] niet (voldoende) aangegeven, laat staan met stukken onderbouwd. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellant C sub 2] als vervolg op deze mededeling aan [Y] ook actie heeft ondernomen of tenminste het bestuur van de stichting heeft gewaarschuwd voor het risico van het stellen van een bankgarantie in de gegeven omstandigheden. Integendeel, hij heeft, zoals hierna nog aan de orde zal komen, zelfs tweemaal door Planetary opgestelde “requests of payment”ondertekend.

4.38 Dat [appellant C sub 2] inzag dat de gelden van de stichting met het Planetary-arrangement risico liepen, blijkt voorts uit het feit dat [appellant C sub 2] het initiatief heeft genomen tot het aangaan van een (tweede) Addendum op de Partnership Agreement. Hij verklaart hierover als getuige:

"(...) Ik had er behoefte aan extra zekerheid te stellen dat er nooit iets zou kunnen gebeuren met het geld. Daarom is Addendum II mede op mijn initiatief opgesteld. (...)".

Het stuk waar [appellant C sub 2] op doelt is overgelegd als bijlage 41 bij de memorie van antwoord van de stichting en de gemeente en zal verder worden aangeduid als Addendum II. Het stuk is gedateerd 18 mei 2001, opgesteld op briefpapier van [appellant C sub 3] en ondertekend door [appellant C sub 2] als "managing director" van [appellant C sub 3] (aangeduid als Party B), [Y] als "dir. ass" van [appellant C sub 3] en [Q] als "managing director" van Planetary (aangeduid als Party A) en luidt onder meer als volgt:

"(...) A/ securing DEPOSIT

After successful crediting of the ING Bank Guarantee (...) and out of the process of obtaining funds for placement and management in the intended high yield investment,

1/ PARTY A will procure, on joint behalf of PARTY A and PARTY B, a fund in the amount of US dollar 9,500,000 (…) which FUND will serve as security for the repayment of said crediting and will remain lodged in a Bank-account designated by PARTY A and conditioned for this purpose;

B/PROCEEDS out of the program

After the high yield investment program has been started, and out of the first revenues in favour of PARTY B,

2/ PARTY B will make available to the Foundation the amount of US dollar 9,500,000 (…) upon first receipt of revenues out of the investment program;

and WHEREBY BOTH PARTIES FURTHER AGREE that:

C/ credit REPAYMENT

at 'end of term', being either the Maturity Date of the ING Bank Guarantee or the date whereupon the repayment of the credit had to be affected,

3/ repayment of the obtained credit and the costs connected thereto shall be effected out of the deposited FUND;

4/ after return of the ING Bank Guarantee to the issuer, and after repayment of the credit obtained of this Guarantee and of all costs and charges connected thereto, the balance remaining in said Bank-account (1/) will be equally split between both PARTIES whereby PARTY A will transfer the portion for PARTY B INTO A Bank-account nominated by PARTY B. (…)".

Uit de tekst van dit stuk (met name de eerste alinea onder A/) blijkt dat het de bedoeling van Planetary en [appellant C sub 3] was dat de bankgarantie zou worden getrokken en dat, nadat de gelden van de stichting waren geïnvesteerd, [appellant C sub 3] uit de eerste opbrengsten van de investering de stichting zou terug betalen (vide de tweede alinea onder B/). [appellant C sub 2] heeft weliswaar als getuige verklaard dat uit de passage van het Addendum II onder C/4/ volgt dat de garantie zou worden geretourneerd naar de uitgevende bank; lezing van de gehele tekst leert echter dat dit pas zou gebeuren na investering van de gelden, met alle risico's vandien.

4.39 Van belang is voorts dat [appellant C sub 2] vervolgens tweemaal (op 11 juli 2001 en op 13 december 2001) door Planetary opgestelde “requests of payment” heeft ondertekend, inhoudende instructies aan ING om uit te betalen. [appellant C sub 2] heeft als getuige over de instructie gedateerd 13 december 2001 verklaard:

" Ik ken dit stuk. Mijn handtekening staat er onder. Ik weet niet waar dit stuk voor nodig was. We ontvingen dit van Planetary, via [Y]. Er is gezegd dat we dit rustig konden ondertekenen omdat er een beschermingsinstructie in de bankgarantie stond, en de bankgarantie niet getrokken kon worden.(…) Ik heb voorafgaand aan het ondertekenen geen overleg gehad met medeondertekenaar [appellant B].(…)".

Deze, niet nader onderbouwde en met de eerdere documenten niet verenigbare verklaring is onvoldoende betwisting van het uit dit en de andere genoemde documenten oprijzende beeld dat [appellant C sub 2] ten tijde van het tekenen van de “requests of payments” wist (en dat het mogelijk zelfs zijn bedoeling was) dat de gelden zouden worden uitbetaald, van de rekening van de Stichting zouden verdwijnen althans dat hij de mogelijkheid dat dit zou gebeuren zeer wel onderkende. De stelling dat [appellant C sub 2] meende en mocht menen dat het Partnership Agreement slechts een fictieve investeringsovereenkomst behelst, waaruit geen betalingsverplichtingen jegens Planetary voortvloeien is daarmee ook onvoldoende onderbouwd.

4.40 Bij dit alles komt het volgende. Uit de tekst van het Partnership Agreement (met name het addendum daarbij) en uit de tekst van Addendum II (met name de passage onder C/4/) blijkt verder nog dat [appellant C sub 3] voordeel zou behalen uit het hele financiële arrangement waarbij de gelden van de stichting zouden worden ingezet. Dit blijkt ook uit de door [appellant B] overgelegde produkties 4, 5, 7 en 8 bij het hiervoor in r.o. 2.15 onder 1 genoemde rolbericht. Uit deze stukken valt af te leiden dat Turbo Wing de exclusieve intellectuele eigendomsrechten van haar Nederlandse licenties en 30 % van de aandelen in Turbo Wing Development Canada heeft overgedragen c.q. uitgegeven aan Candle & Eagle Services B.V. (waarvan [appellant C sub 2] en [Y] via hun besloten vennootschappen bestuurder waren, verder ook te noemen Candle & Eagle) dan wel aan [appellant C sub 3] voor een bedrag van $ 9,4000.000,-, welk bedrag [appellant C sub 3] voor 4 februari 2002 aan Planetary had moeten betalen. Voorts valt uit die stukken af te leiden dat aan [appellant C sub 3] dan wel aan Candle & Eagle aanzienlijke dividenduitkeringen werden beloofd. Uit door de stichting overlegde stukken (produktie 89 bij het hiervoor in 2.15 onder 3 genoemde rolbericht) blijkt verder van een "winstverdeling" waar [appellant C sub 2] ook in zou participeren. [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hebben de juistheid van deze stukken niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Voor zover [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hebben willen stellen dat het pakket van 30% van de aandelen in Turbo Wing door Candle & Eagle is aangekocht met eigen geld van Candle & Eagle hebben zij deze stelling in het licht van voornoemde documenten onvoldoende gemotiveerd.

4.41 Een en ander leidt tot de conclusie dat [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] het belang van de stichting in vergaande mate ondergeschikt hebben gemaakt aan hun eigen belang, en dat zij in zoverre ook misbruik hebben gemaakt van de hen toegekende positie en in het hen gestelde vertrouwen, hetgeen in de gegeven omstandigheden als een onrechtmatige daad jegens de stichting moet worden beschouwd. Daarbij is niet van belang of [appellant C sub 2] in deze zaak als adviseur van de stichting fungeerde of slechts als tussenpersoon, zoals hijzelf lijkt te betogen, noch dat [appellant C sub 2], zoals hij als getuige heeft verklaard, er "weinig tijd in heeft gestoken" en hij geen vergoeding is overeengekomen. Uit het vorenstaande volgt immers dat [appellant C sub 2] zeer actief is geweest bij het aanbrengen en uitvoeren van het arrangement, terwijl uit de stukken voorts het beeld naar voren komt dat het bestuur, met name [appellant B] op zijn voorstellen en adviezen (die op de situatie van de stichting waren toegesneden) is afgegaan en in zijn deskundigheid (en die van de door hem geïntroduceerde [Y]) heeft vertrouwd. Gezien die vertrouwenspositie en gelet op de wetenschap bij [appellant C sub 2] dat de Stichting geen enkel risico kon en wilde lopen met de in deposito geplaatste gelden, dient het [appellant C sub 2] ernstig te worden aangerekend dat hij de Stichting heeft betrokken in een financieel arrangement met onduidelijke achtergrond, dat alleen al door zijn combinatie van zeer hoge rendementen en geen risico een ieder, maar zeker [appellant C sub 2], aanleiding had moeten geven tot opperste voorzichtigheid. Dat [appellant C sub 2] bij het stellen van die garantie geen (directe) rol heeft gespeeld maakt dat niet anders en het neemt in elk geval ook niet weg dat hij het bestuur van de stichting niet heeft gewaarschuwd voor de consequenties van het stellen van de bankgarantie, hoewel hij die wel onderkende, en dat hij vervolgens de genoemde “requests of payment” aan de ING heeft ondertekend. Deze op zichzelf reeds onzorgvuldige handelingen komen voorts in een bedenkelijk licht te staan wanneer men daarbij betrekt dat [appellant C sub 2] ervan uitging dat het arrangement (althans via het daarachter gelegen Turbowing-project) hem zeer aanzienlijke bedragen zou opleveren. Door dit samenstel van handelingen hebben [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hen in het maatschappelijk verkeer jegens de belangen van de stichting betaamde.

4.42 In het samenstel van voornoemde gedragingen heeft [appellant C sub 2] zowel als privé persoon gehandeld (de benoeming als Assistant Treasurer en de instructie die [appellant C sub 2] aan de ING heeft gegeven op 11 december 2000) als in de hoedanigheid van bestuurder van [appellant C sub 3] (bij het aangaan van het Partnership Agreement en het Addendum II en bij het ondertekenen van de “requests of payment” op 12 juli 2001 en 13 december 2001). Bij die laatste instructie heeft [appellant C sub 2] zowel als "managing director" van [appellant C sub 3] als wel als "assistant treasurer" van de stichting getekend. Voorts werd getuige het Partnership Agreement voordeel voor [appellant C sub 3] beoogd maar wijzen latere documenten weer op een voordeel voor [appellant C sub 2] in privé (via Candle and Eagle). Voorzover ten aanzien van beider betrokkenheid al een relevant onderscheid te maken valt – [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] doen dat in hun verweer zelf in elk geval niet – overweegt het hof dat zowel de door [appellant C sub 2] in privé verrichte handelingen als de aan [appellant C sub 3] toe te rekenen handelingen onrechtmatig jegens de stichting zijn. Bij gebreke van een specifiek verweer, is de slotsom dan ook dat zowel [appellant C sub 2] als diens vennootschap [appellant C sub 3] aansprakelijk zijn voor de als gevolg van die onrechtmatige gedragingen ontstane schade.

4.43 Uit het vorenstaande volgt reeds dat ook [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] niet aan aansprakelijkheid kunnen ontkomen door met een beschuldigende vinger naar de ING te wijzen. Zeker nu [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] niet de indruk hebben kunnen weerleggen dat het juist de bedoeling was dat Planetary (tijdelijk) over de gelden van de stichting zou kunnen beschikken, kunnen zij de stichting en de gemeente niet tegenwerpen dat de bank door het stellen van de bankgarantie Planetary in de kaart heeft gespeeld. Onder verwijzing naar het hiervoor overwogene geldt dat het verwijt van een eigenmachtige handelwijze van ING niet opgaat. De handelwijze van de ING doet niets af aan de onzorgvuldigheid van het handelen van [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] en doorbreekt evenmin het voor hun aansprakelijkheid vereiste causaal (condicio sine qua non) verband.

wijziging eis

4.44 Bij het hiervoor in r.o. 2.15 onder 3 genoemde rolbericht van 7 april 2010 hebben de stichting en de gemeente hun eis gewijzigd. Die wijziging komt er op neer dat zij thans ter zake de door de gemeente gevorderde schade geen verwijzing meer vorderen naar een schadestaatprocedure, zoals in eerste aanleg gevorderd en toegewezen in conventie onder 5.2 van het bestreden vonnis, maar dat zij thans de schade van de gemeente concretiseren en vergoeding van die schade vorderen. [appellant A] en [appellant B] hebben zich verzet tegen deze wijziging van eis bij de hiervoor in 2.15 onder 5 en 6 genoemde rolberichten. [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hebben dit gedaan ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep. Gelet op het tijdstip van de eiswijziging achten appellanten deze wijziging in strijd met de goede procesorde.

4.45 In twee recente arresten van de Hoge Raad (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010, 154) is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de – ingevolge art. 130 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro – aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

4.46 Het hof is van oordeel dat de wijziging van eis in deze zaak onder de gegeven omstandigheden in strijd met de goede procesorde moet worden geacht. De aanleiding voor de wijziging van eis is blijkens de akte van de stichting en de gemeente het feit dat er door de gemeente en de ING in de tussen die beide partijen lopende procedure in hoger beroep (genoemd in r.o. 2.38 en 2.39 van het bestreden vonnis) inmiddels een schikking is bereikt, zodat de schade van de gemeente thans kan worden geconcretiseerd. In die zin is er dus sprake van een nieuwe omstandigheid. Aangenomen kan worden dat deze omstandigheid is opgetreden na het nemen op 10 maart 2009 van de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel. [appellant A] stelt immers dat de raad van de gemeente op 2 juli 2009 met de schikking heeft ingestemd, hetgeen wordt bevestigd in het door [appellant B] als productie 1 bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde stuk. De stichting en de gemeente hebben niet duidelijk gemaakt waarom vervolgens tot 7 april 2010 is gewacht met de wijziging van eis. Door deze wijziging 14 dagen voor het pleidooi in deze omvangrijke zaak in te brengen worden appellanten in hun verdediging geschaad, vooral ook gelet op het doel van de wijziging.

4.47 Het hof stelt vast dat partijen, kennelijk in het licht van de gevorderde schadestaatprocedure, zich nagenoeg volledig hebben gericht op de aansprakelijkheidsvraag en dat zich geen volwaardig partijdebat heeft ontwikkeld over de omvang van de schade, de mate waarin deze kan worden toegerekend en de vraag of matiging op zijn plaats is. Om die redenen acht het hof het niet mogelijk dat reeds in deze procedure de schade wordt begroot en de vorderingen tot concrete bedragen worden toegewezen. De zaken tegen [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] zullen daarom worden verwezen naar een schadestaatprocedure.

in voorwaardelijk incidenteel beroep

4.48 Het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het bestreden vonnis op de onderdelen waartegen de grieven van [appellant B], [appellant A], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] zich richten niet of niet geheel zal worden bekrachtigd. Uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde alleen opgaat in de zaak tegen [appellant A], nu in het principaal beroep tegen [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

4.49 Als eerste grief in het incidenteel beroep hebben de stichting en de gemeente aangevoerd dat de rechtbank heeft nagelaten om (voldoende) in te gaan op de stellingen van de stichting en de gemeente dat de oud-bestuurders ten opzichte van de stichting naast hun aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro tevens toerekenbaar tekortgekomen zijn en onrechtmatig gehandeld hebben.

4.50 Ter zake [appellant A] geldt dat indien al zou moeten worden aangenomen dat er een contractuele relatie bestaat tussen [appellant A] enerzijds en de stichting anderzijds dan nog geldt dat op de gronden zoals hiervoor weergegeven niet kan worden geconcludeerd tot een tekortkoming die hem kan worden toegerekend.

4.51 Zoals de stichting en de gemeente terecht opmerken is, indien sprake is van een onrechtmatige daad van een bestuurder van een rechtspersoon ten opzichte van die rechtspersoon, de maatstaf van artikel 2:9 BW Pro van toepassing. De aan [appellant A] verweten onrechtmatige daad staat immers in zodanig verband met zijn taakvervulling als bestuurder van een stichting dat de strekking van artikel 2:9 BW Pro zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet. De eerste grief in het incidenteel beroep faalt daarmee.

4.52 De grieven 2 en 3 in het incidenteel beroep komen op tegen de afwijzing van de vordering van de gemeente jegens de verweerders in het incidenteel beroep, zoals vervat in r.o 4.62 tot en met 4.66 en 5.6 van het dictum van het bestreden vonnis. De stichting en de gemeente hebben aangevoerd dat alle verweerders in het incidenteel beroep wisten dat de gemeente borg stond voor de nakoming van de verplichtingen van de stichting ter zake de leningen. Op grond van de gemeentelijke besluiten tot borgstelling had de stichting ten opzichte van de gemeente de plicht om alle besluiten van de stichting betreffende aangelegenheden die buiten het gewone beheer van de stichting vielen en die van invloed konden zijn op het vermogen van de stichting aan burgmeesters en wethouders van de gemeente voor te leggen. Alle verweerders in het incidenteel beroep wisten volgens de stichting en de gemeente van deze goedkeuringsvereisten en zij wisten dat hieraan niet voldaan was. Zij hebben toegelaten dat de stichting deze verplichting jegens de gemeente schond, terwijl deze verplichting juist strekte tot bescherming van de belangen van de gemeente als borg. Ten aanzien van [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] komt daar nog bij dat het nadeel van de stichting (en dus van de gemeente) hen tot voordeel strekte. Dit levert een inbreuk op de rechten van de gemeente op en is in strijd met hetgeen de verweerders in het maatschappelijk verkeer betaamde.

4.53 Ter zake [appellant A] geldt dat uit het feit dat hiervoor is geconstateerd dat van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen van deze oud-bestuurder jegens de stichting geen sprake is volgt dat ook geen sprake is van een onrechtmatig handelen ten opzichte van de gemeente.

4.54 Nu dus ook de grieven 2 en 3 niet opgaan faalt het incidenteel beroep.

5. Slotsom

ter zake [appellant A]

5.1 Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant A] voorgestelde grieven X, XI, XIV en XV opgaan en dat voor [appellant A] geen belang meer bestaat bij de behandeling van de overige grieven, met uitzondering van de grieven XII en XVI ter zake de proceskosten en grief XIII ter zake de afwijzing van de reconventie. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voorzover het de toewijzing van de vorderingen tegen [appellant A] in conventie betreft. Opnieuw rechtdoende zal deze vordering alsnog worden afgewezen. De door [appellant A] in reconventie gevorderde opheffing van de beslagen op zijn woonhuis zal worden toegewezen zoals in het dictum nader te melden.

5.2 Als in het ongelijk gestelde partij zullen de gemeente en de stichting de proceskosten aan de zijde van [appellant A] in beide instanties dienen te dragen, in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel beroep. De kosten in eerste aanleg worden conform hetgeen de rechtbank aan tarieven heeft gehanteerd vastgesteld op € 3.863,- aan vast recht en € 16.055,-aan salaris van de advocaat van [appellant A]. De kosten in hoger beroep (zowel in de hoofdzaak als in het incident tot voeging) worden vastgesteld op € 6.051,85 (€ 5.981,- aan vast recht en € 70,85 aan exploitkosten) en € 13.470,- aan salaris van de advocaat in principaal hoger beroep en € 4.580,- aan salaris van de advocaat in incidenteel beroep.

ter zake [appellant B] en [appellant C sub 1]

5.3 Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant B] falen.

5.4 Hetzelfde geldt voor de door [appellant C sub 1] voorgestelde grieven VII tot en met XIII. Bij de behandeling van de overige grieven, die ook gedeeltelijk de vordering tegen [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] betreffen, bestaat geen belang meer, behalve ten aanzien van de grieven XXXIII, XXXIV, XXXV ter zake de proceskosten en de gevorderde hoofdelijkheid.

5.5 Met grief XXXIV komt [appellant C sub 1] op tegen het in r.o. 4.67 gegeven oordeel van de rechtbank dat hij hoofdelijk aansprakelijk is jegens de stichting en de gemeente. De rechtbank heeft deze hoofdelijke aansprakelijkheid echter terecht aangenomen op grond van artikel 6:102 BW Pro. Op [appellant C sub 1] (en [appellant C sub 2], [appellant C sub 3] en [appellant B]) rust immers een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade en hun onrechtmatige gedragingen staan in condicio sine qua non verband met de schade, zodat gezegd kan worden dat de schade is ontstaan door een samenloop van oorzaken. Niet vereist is dat de aansprakelijkheid van deze personen dezelfde rechtsgrond heeft. Voorts valt niet in te zien dat deze beslissing in de schadestaatprocedure genomen dient te worden. Grief XXXIV faalt hiermee.

5.6 Grief XXXIII stelt aan de orde dat [appellant C sub 1] is veroordeeld in de proceskosten van de gemeente, terwijl de vordering van de gemeente uit eigen hoofde is afgewezen. Daarbij wordt echter uit het oog verloren dat de gemeente naast haar vordering uit eigen hoofde, die ook in hoger beroep wordt afgewezen, ook een vordering heeft voortvloeiend uit het feit dat de stichting haar vordering op [appellant C sub 1] aan de gemeente heeft verpand. De omstandigheid dat die vordering wordt toegewezen rechtvaardigt de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg, ook van de gemeente. De rechtbank heeft er overigens in r.o. 4.70 blijk van gegeven rekening gehouden te hebben met het feit dat de stichting na tussenkomst van de gemeente nog slechts formeel als partij optrad door een deel van de proceskosten aan de stichting toe te rekenen en een deel aan de gemeente. Grief XXXIII faalt eveneens. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand.

5.7 Zowel ter zake [appellant B] als ter zake [appellant C sub 1] wordt het principaal beroep verworpen. Het bestreden vonnis zal ter zake [appellant B] en [appellant C sub 1] dus geheel worden bekrachtigd (dus inclusief proceskostenveroordeling).

5.8 [appellant B] en [appellant C sub 1] zullen als de in principaal beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep (zowel in de hoofdzaak als in het incident tot voeging) aan de zijde van de stichting en de gemeente worden veroordeeld, die worden vastgesteld op € 5.981,- aan vast recht en € 13.470,- aan salaris van de advocaat in principaal hoger beroep.

ter zake [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3]

5.9 Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] voorgestelde grieven XIV tot en met XVIII, XXI, XXII en XXV tot en met XXXII falen. Bij de behandeling van de overige grieven, die ook gedeeltelijk de vordering tegen [appellant C sub 1] betreffen, bestaat geen belang meer, behalve ten aanzien van de grieven XXXIII, XXXIV, XXXV ter zake de proceskosten en de gevorderde hoofdelijkheid. Die grieven worden verworpen op dezelfde gronden als hiervoor ter zake [appellant C sub 1] overwogen.

5.10 [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] zullen als de in principaal beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep (zowel in de hoofdzaak als in het incident tot voeging) worden veroordeeld, die worden vastgesteld op € 5.981,- aan vast recht en € 13.470,- aan salaris van de advocaat in principaal hoger beroep.

algemeen

5.11 Nu uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden. [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hebben zich daar ter gelegenheid van het pleidooi tegen verzet, maar zij hebben geen omstandigheden aangevoerd die een andersluidende beslissing rechtvaardigen.

5.12 Vanwege het feit dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen [appellant A] enerzijds en [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] anderzijds, hetgeen in eerste aanleg niet is gebeurd, zal een geheel nieuw dictum worden geformuleerd.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

ter zake [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3]:

in principaal beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 juli 2007 en opnieuw rechtdoende:

in conventie:

verklaart voor recht dat [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de stichting geleden en nog te lijden schade;

veroordeelt [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hoofdelijk om aan de gemeente te betalen alle schade die de stichting heeft geleden ten gevolge van het handelen van [appellant B] en [appellant C sub 1] in strijd met artikel 2:9 BW Pro en ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

in reconventie:

wijst de vorderingen af;

in conventie en in reconventie voorts:

veroordeelt [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van de stichting begroot op € 7.155,16 en aan de zijde van de gemeente begroot op € 16.707,-;

veroordeelt [appellant B], [appellant C sub 1], [appellant C sub 2] en [appellant C sub 3] hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de stichting en de gemeente begroot op € 5.981,- aan vast recht en € 13.740,- aan salaris van de advocaat.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

ter zake [appellant A]:

in principaal beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 juli 2007 en opnieuw rechtdoende:

in conventie:

wijst de vorderingen af;

in reconventie:

veroordeelt de stichting het beslag op het woonhuis en de tuin van [appellant A] aan de [adres] te [woonplaats] (kadastraal bekend onder [nummer] en [nummer]) op te heffen binnen één week na betekening van dit arrest op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-;

in conventie en in reconventie voorts:

veroordeelt de stichting en de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [appellant A] begroot op € 3.863,- aan vast recht en € 16.055,- aan salaris van de advocaat;

veroordeelt de stichting en de gemeente in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [appellant A] begroot op € 6.051,85 aan verschotten en € 13.740,- aan salaris van de advocaat;

in incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de stichting en de gemeente in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [appellant A] begroot op € 4.580,-;

voorts in principaal en incidenteel beroep:

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, F.W.J. Meijer en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2010.

Hoofdelijke aansprakelijkheid oud-bestuurders stichting voor onverantwoorde beleggingen en schadevergoeding

Uitspraak