ECLI:NL:PHR:2024:818

• Datum uitspraak: 27 augustus 2024
• Publicatiedatum: 20 augustus 2024
• Zaaknummer: 23/03299
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 106 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling zelfstandig en afgeleid verschoningsrecht van het Bureau Financieel Toezicht bij inbeslagneming toezichtrapporten notariaat

In deze zaak staat centraal of het Bureau Financieel Toezicht (BFT), als toezichthouder op het notariaat, een zelfstandig verschoningsrecht toekomt met betrekking tot onderzoeksrapporten en tuchtklachten die in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar fraude bij Pels Rijcken in beslag zijn genomen. De fraude betreft een omvang van circa 11 miljoen euro, gepleegd door een notaris verbonden aan Pels Rijcken, die zich in 2020 van het leven heeft beroofd. Vier andere notarissen zijn onderzocht en tegen hen zijn tuchtklachten ingediend, maar zij zijn niet als verdachten in het strafrechtelijk onderzoek aangemerkt.

De rechtbank stelt vast dat het BFT geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt omdat het geen beroepsgeheimhouder is zoals bedoeld in art. 218 Sv. Wel rust op het BFT een afgeleid verschoningsrecht voor informatie die onder het beroepsgeheim van notarissen valt. Dit betekent dat het BFT de stukken moet overleggen, maar dat de oorspronkelijk verschoningsgerechtigden (de notarissen) kunnen besluiten om een beroep op het verschoningsrecht te doen. Omdat de betrokken notarissen geen klaagschrift hebben ingediend, wordt aangenomen dat zij geen beroep doen op het verschoningsrecht.

De rechtbank oordeelt dat het beslag op de onderzoeksrapporten, gespreksverslagen en tuchtklachten toelaatbaar is, mede gezien de ernst en omvang van de fraude, de maatschappelijke onrust die deze veroorzaakte en het belang van de waarheidsvinding. De rechtbank erkent dat de stukken ook cliëntinformatie kunnen bevatten, maar acht het belang van het strafrechtelijk onderzoek zwaarder dan het verschoningsrecht. Wel verklaart de rechtbank het beklag gegrond voor zover het betrekking heeft op de zogenaamde brondocumenten, die nader onderzocht zullen worden op cliëntinformatie.

De rechtbank benadrukt dat de procedure van beklag een summiere toets is en dat de belangenafweging tussen waarheidsvinding en verschoningsrecht in de hoofdzaak verder zal worden uitgewerkt. De proportionaliteit en subsidiariteit van het beslag worden door de rechtbank bevestigd, mede omdat het Openbaar Ministerie zorgvuldig te werk is gegaan en alternatieven zoals een doorzoeking bij Pels Rijcken minder wenselijk zijn.

De conclusie is dat het BFT geen zelfstandig verschoningsrecht heeft, wel een afgeleid verschoningsrecht, en dat het beslag grotendeels gehandhaafd blijft wegens zeer uitzonderlijke omstandigheden die het belang van de waarheidsvinding laten prevaleren.

Uitkomst: Het beklag van het BFT wordt deels gegrond verklaard voor de brondocumenten en deels ongegrond voor de overige stukken; het beslag blijft grotendeels gehandhaafd.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/03299 Bv

Zitting 27 augustus 2024

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,

gevestigd te Utrecht,

hierna: de klager

1. Het cassatieberoep

1.1

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 8 augustus 2023 het beklag van klager op grond van art. 98 lid 4 juncto 552a Sv, voor zover gericht tegen de inbeslagneming van de onderzoeksrapporten van het toezichtonderzoek dat klager heeft verricht naar de fraude die heeft plaatsgevonden bij Pels Rijcken en Droogleever Fortuijn N.V. (hierna: Pels Rijcken), waarvan de daaraan verbonden notaris [betrokkene 1] werd verdacht, inclusief de als bijlage opgenomen verslagen van gesprekken met medewerkers van Pels Rijcken, en afschriften van naar aanleiding van het toezichtonderzoek door klager ingediende tuchtklachten, gedeeltelijk ongegrond verklaard.

1.2

Het cassatieberoep is op 18 augustus 2023 ingesteld namens de klager (hierna: het BFT). J. Boksem, advocaat in Leeuwarden, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

1.3

Gelijktijdig met de onderhavige zaak zal ik vandaag ook concluderen in de zaak waarin het openbaar ministerie cassatieberoep heeft ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2023. Daarin heeft de rechtbank het klaagschrift van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag tegen de inbeslagneming van diens onderzoeksrapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken over de fraude die heeft plaatsgevonden bij Pels Rijcken, gegrond verklaard (zaaknummer 24/00140 ^[1] ).

1.4

Gelet op de onderlinge verwevenheid van de kwesties die in beide zaken spelen vertonen de conclusies enige overlap.

Centrale vragen in beide zaken

1.5

In beide zaken staan twee vragen centraal. In de eerste plaats in hoeverre aan het BFT en de Haagse deken van de Orde van Advocaten in het kader van hun toezichthoudende taak op respectievelijk het notariaat en de advocatuur, een zelfstandig verschoningsrecht toekomt en, zo dit het geval is, waartoe dit verschoningsrecht zich uitstrekt. ^[2] In de tweede plaats speelt in beide zaken de kwestie of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding. ^[3]

1.6

In het cassatieberoep van het BFT wordt tot slot aan de orde gesteld of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het BFT geen afgeleid verschoningsrecht toekomt ten aanzien van één van de bij het onderzoek betrokken notarissen werkzaam bij Pels Rijcken, die niet gereageerd heeft op oproep van de rechtbank om als belanghebbende te worden gehoord (middel 2).

Het verschoningsrecht in de relatie tussen toezichthouders en de opsporende instanties

1.7

In onderhavige zaken zijn de toezichthouders in het geweer gekomen tegen de inbeslagneming door het openbaar ministerie van hun onderzoeksbevindingen bij de betrokken professionele geheimhouders in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Zij zien in deze inbeslagneming een bedreiging van hun functioneren en vrezen, indien aan hen in dit kader geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, dat zij niet meer de informatie zullen verkrijgen die voor de uitoefening van het toezicht noodzakelijk is. De in de middelen aan de orde gestelde verschoningsrechtelijke kwesties houden verband met de wijze waarop het toezicht op het notariaat en de advocatuur is geregeld. Daarover wil ik bij wijze van inleiding het volgende opmerken.

1.8

In 2013 en 2015 zijn respectievelijk de Wet op het notarisambt ^[4] (hierna ook: Wna) en de Advocatenwet ^[5] (hierna ook: Advw) ingrijpend gewijzigd wat betreft het toezicht op het notariaat en de advocatuur. Een belangrijk uitgangspunt daarbij was de scheiding tussen de tuchtrechtspraak en het toezicht.

1.9

Bij het notariaat berust de tuchtrechtspraak bij de kamers voor het notariaat. Het toezicht op het notariaat is extern ondergebracht bij het BFT. ^[6] Voor de advocatuur is de tuchtrechtspraak bij de Raden van Disclipline en het Hof van Discipline belegd ^[7] en wordt de toezichthoudende taak uitgeoefend door de deken. ^[8] Dus anders dan bij het notariaat is de toezichthoudende taak niet bij een externe instantie ondergebracht. ^[9] Wel wordt er toezicht uitgeoefend op de wijze waarop de deken zijn toezichthoudende functie vervult door het College van Toezicht, dat als onafhankelijk orgaan binnen de Nederlandse Orde van Advocaten is gepositioneerd. ^[10] Zowel het BFT als de deken (in zijn hoedanigheid van toezichthouder) is uitgerust met onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen op grond van art. 5:15-5:17 Awb en kan bijvoorbeeld kantoren betreden en inlichtingen vorderen uit persoonlijke gegevens en bescheiden. Notarissen en advocaten dienen daar ingevolge art. 5:20 Awb medewerking aan te verlenen. Voor beide toezichthouders geldt een geheimhoudingsplicht. ^[11]

1.1

Aan deze wijzigingen van de Wet op het notarisambt en de Advocatenwet is een intensief debat voorafgegaan waarin het spanningsveld tussen het uit het beroepsgeheim voortvloeiende verschoningsrecht van de notarissen en de advocaten en hun informatieplicht ten overstaan van de toezichthoudende organen een centrale rol heeft gespeeld. ^[12] Zowel de Wet op het notarisambt als de Advocatenwet bevat een bepaling dat ten behoeve van het toezichtonderzoek de betrokken geheimhouders niet zijn gehouden aan hun geheimhoudingsplicht. ^[13] Daartegenover staat dat de wetgever ^[14] ervan uit is gegaan dat de toezichthouders een afgeleide geheimhoudingsplicht en daaraan verbonden verschoningsrecht hebben, voor zover zij bij de uitoefening van hun taak kennisnemen van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim van de advocaat en de notaris via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt. Deze uitgangspunten zijn in de rechtspraak ontwikkeld. Voor het notariaat zijn deze niet gecodificeerd. Dat is bij de laatste herziening van de Advocatenwet (gedeeltelijk) wel gebeurd. Art. 45a lid 2 Advw bevat de bepaling dat voor de deken en de door hem ten behoeve van de uitoefening van het toezicht ingeschakelde medewerkers een geheimhoudingsplicht geldt gelijk aan de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder (art. 11a Advw). Over het daarmee gepaard gaande verschoningsrecht is in de wet niets opgenomen, maar bevat de parlementaire geschiedenis wel aanknopingspunten. ^[15]

1.11

In de onderhavige zaken beroepen het BFT en de deken van de Orde van Advocaten te Den Haag zich in de beklagprocedures op een zelfstandig verschoningsrecht uit hoofde van hun toezichthoudende functie. Dat beroep gaat verder dan een beroep op het afgeleid verschoningsrecht en wordt gebaseerd op het belang om als toezichthouder van de betrokken beroepsgeheimhouders alle informatie te verkrijgen die zij voor het uitoefenen van een effectief toezicht nodig hebben. Zowel het BFT als de deken stelt dat het hier om een principiële kwestie gaat, namelijk of zij als onafhankelijke toezichthouders verplicht kunnen worden onderzoekgegevens, ongeacht of die gegevens onder het afgeleid verschoningsrecht vallen, aan justitie te verstrekken in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. ^[16] Het BFT heeft in verband hiermee de Hoge Raad verzocht meer in het algemeen uiteen te zetten hoe het toezicht door het BFT en de opsporing zich tot elkaar verhouden.

1.12

In de samenhangende zaak van de deken van de Orde van Advocaten te Den Haag, waarin het openbaar ministerie cassatieberoep heeft ingesteld, speelt dezelfde principiële kwestie. Beide conclusies bevatten met het oog daarop meer algemene beschouwingen. Daaruit komen ook de verschillen en overeenkomsten naar voren van de wijze waarop het toezicht op de advocatuur en het notariaat is geregeld en hoe daarbij vorm is gegeven aan de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van deze toezichthouders. Het is immers opmerkelijk dat ten gevolge van de verschillen in regelgeving het klaagschrift van het BFT ongegrond is verklaard en het klaagschrift van de deken van de Orde van Advocaten gegrond, terwijl daarbij op het eerste oog inhoudelijk dezelfde vragen aan de orde zijn.

2. De zaak

2.1

De onder het BFT en de deken van de Orde van advocaten gelegde beslagen spruiten voort uit de fraude die tussen 1996 en 2020 heeft plaatsgevonden bij het kantoor van de landsadvocaat Pels Rijcken, waarbij de aan dat kantoor verbonden notaris [betrokkene 1] als verdachte is aangemerkt. Nadat [betrokkene 1] op 31 augustus 2020 door de FIOD werd geïnformeerd dat er een strafrechtelijk onderzoek naar hem was ingesteld en hij door Pels Rijcken op non-actief was gesteld, benam hij zich op 6 november 2020 van het leven. Pels Rijcken maakte in maart 2021 bekend dat het slachtoffer was geworden van jarenlange fraude waarvan de omvang in 2022 werd geschat op bijna 17 miljoen euro. De fraude kreeg veel aandacht in de media en veroorzaakte een grote schok bij het notariaat, de advocatuur en de politiek. Er werden diverse onderzoeken gestart onder andere door het Bureau Financieel Toezicht en door de deken van de Haagse Orde van Advocaten.

Onderzoek door het Bureau Financieel Toezicht

2.2

Het BFT heeft het onderzoek naar de fraude bij Pels Rijcken op 3 november 2021 afgerond en daarover een persbericht naar buiten gebracht. ^[17] Het onderzoek was onder meer gericht op de omvang van de fraude, de normschendingen in de betrokken dossiers, de bij de fraude gebruikte opzet en de werking van de financiële administratie van Pels Rijcken. Door het BFT is vastgesteld dat sprake was van fraude gepleegd door [betrokkene 1] waardoor een tekort van ca. 11 miljoen euro was ontstaan op de derdenrekening van Pels Rijcken waarvan vanaf 2003 geld dat toebehoorde aan derden/cliënten op frauduleuze wijze was onttrokken. Hierbij maakte [betrokkene 1] gebruik van meerdere stichtingen, vervalste stukken en diende hij onjuiste interne declaraties in. Ook rente op derdengelden die bij Pels Rijcken in beheer waren, werd niet volledig uitgekeerd aan de rechthebbenden.

2.3

Het BFT heeft geconcludeerd dat [betrokkene 1] alleen handelde, maar dat het interne en collegiale toezicht van Pels Rijcken was tekortgeschoten.

2.4

Ten aanzien van vier notarissen die werkzaam waren bij Pels Rijcken, zijnde [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] heeft het BFT eveneens onderzoeksrapporten opgemaakt en het heeft op 3 november 2021 bekend gemaakt dat het tuchtklachten tegen deze notarissen zou indienen wegens medeplichtigheid aan de fraude. Twee notarissen erkenden schuld en stopten met de uitoefening van hun beroep. Zij werden, evenals een derde notaris, door de tuchtrechter op 25 mei 2022 relatief mild gestraft met een berisping. ^[18] Een van de vier notarissen had volgens de kamer consciëntieus en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid gehandeld. De klacht jegens hem werd ongegrond verklaard. ^[19]

Onderzoek deken Haagse Orde van Advocaten

2.5

Ook de Haagse Orde van Advocaten stelde een onderzoek in naar aanleiding van de fraude gepleegd door [betrokkene 1] . De toenmalige deken [betrokkene 7] concludeerde in augustus 2021 dat er bij Pels Rijcken geen advocaten betrokken waren bij de fraude.

Het strafrechtelijk onderzoek “ [naam] ”

2.6

Door het openbaar ministerie is al in de periode 2015-2016, naar aanleiding van meldingen van banken, een strafrechtelijk onderzoek gestart onder de naam “ [naam] ” naar de notariële fraude bij Pels Rijcken. [betrokkene 1] werd in dit onderzoek op 13 februari 2019 als verdachte aangemerkt en op 11 juni 2020 werd ook zijn echtgenote [betrokkene 2] als verdachte aangemerkt. Beiden zijn door de FIOD in de periode van 12 september 2020 – 23 oktober 2020 als verdachten gehoord. Op 30 oktober 2020 deed Pels Rijcken aangifte tegen [betrokkene 1] . Ook het BFT heeft aangifte gedaan tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Op 7 januari 2022 zijn in het strafrechtelijk onderzoek eveneens twee rechtspersonen, [A] B.V. en [B] B.V. als verdachten aangemerkt. Vanaf dat moment richtte het strafrechtelijk onderzoek zich op het handelen van [betrokkene 2] en de twee rechtspersonen. De vier notarissen ten aanzien van wie het BFT een onderzoek heeft ingesteld en tuchtklachten heeft ingediend, zijn in het strafrechtelijk onderzoek tot nu toe niet als verdachten aangemerkt.

3. Het beslag bij het BFT

3.1

In het strafrechtelijk onderzoek is door de officier van justitie bij de rechter-commissaris op 11 november 2021 een vordering ex art. 105 Sv ingediend om aan het BFT de uitlevering van stukken ter inbeslagname te bevelen, te weten de door het BFT verkregen of opgemaakte stukken in het kader van het toezichtonderzoek naar het handelen van [betrokkene 1] binnen Pels Rijcken.

3.2

Het BFT heeft op 26 januari 2022, onder protest, de hierna te noemen stukken uitgeleverd aan de rechter-commissaris. Deze zijn door de rechter-commissaris in beslag genomen. Het gaat om:

• De vier onderzoeksrapporten die betrekking hebben op de notarissen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , met bijlagen inhoudende gespreksverslagen van interviews met medewerkers van Pels Rijcken;
• De vier tuchtklachten ingediend door het BFT tegen voornoemde vier notarissen;

Ten aanzien van de overige brondocumenten (o.a. bankafschriften en e-mails) waarvan de uitlevering is gevorderd heeft de rechter-commissaris beslist dat het beslag zich over deze stukken uitstrekt, maar er aanvankelijk mee ingestemd dat het BFT deze tot nader order onder zich mag houden.

De beschikking van de rechter-commissaris ex art. 98 Sv

3.3

Het BFT heeft op 28 januari 2022 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechter-commissaris om de stukken in beslag te nemen. Dit bezwaar is op 8 maart 2022 namens het BFT uitvoerig schriftelijk toegelicht. Daarbij heeft het BFT een beroep gedaan op het van de notarissen afgeleide verschoningrecht en op een aan het BFT toekomend zelfstandig verschoningsrecht.

3.4

Op 4 november 2022 heeft het openbaar ministerie de vordering tot uitlevering ter inbeslagneming van 11 november 2021 schriftelijk nader toegelicht en op het standpunt van het BFT, zoals verwoord op 8 maart 2022, gereageerd. Daarop heeft het BFT op 14 november 2022 schriftelijk gereageerd.

3.5

De brondocumenten zijn door het BFT op 13 januari 2023 aan de rechter-commissaris uitgeleverd.

3.6

Op 14 februari 2023 heeft de rechter-commissaris beschikt op de vordering tot inbeslagneming en het beslag beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 98 Sv.

3.7

Na het juridische beoordelingskader te hebben geschetst, komt de rechter-commissaris tot de volgende beschikking:

“Beoordeling rechter-commissaris

Zijn de stukken relevant voor de waarheidsvinding?

Het BFT heeft zich op het standpunt gesteld dat drie van de vier onderzoeksrapporten geen, althans onvoldoende, betrekking hebben op het onderzoek jegens verdachte [betrokkene 2] en dat ze daarom al niet vatbaar zijn voor beslag. De rechter-commissaris volgt dit standpunt niet en oordeelt de stukken relevant voor het onderzoek. Daarbij is van belang dat [A] B.V. en [B] B.V. inmiddels ook als verdachte zijn aangemerkt en de vordering ook ten aanzien van hen geldt. Nu de stukken onder andere zien op de hier in onderzoek zijnde fraude, zijn het voorwerpen die kunnen dienen de waarheid aan de dag te brengen. En daarmee zijn ze op zich ex artikel 94 Sv vatbaar voor inbeslagneming.

Heeft hel BFT een zelfstandig of een afgeleid verschoningsrecht?

Het BFT heeft gesteld dat het een zelfstandig verschoningsrecht heeft dat voortvloeit uit zijn geheimhoudingsplicht, opgenomen in artikel 110 Wna. Het BFT heeft dit standpunt ook onderbouwd. Subsidiair heeft het BFT zich op het standpunt gesteld dat het een afgeleid verschoningsrecht heeft.

De rechter-commissaris stelt voorop dat niet in geschil is dat de stukken verschoningsgerechtigde informatie bevatten afkomstig van verschillende beroepsgeheimhouders. Voor deze informatie geldt dat het BFT een van hen afgeleid verschoningsrecht toekomt. De vraag of het BFT ten aanzien van die informatie ook een zelfstandig verschoningsrecht toekomt, kan in het midden blijven. Want ook als het BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt, is de rechter-commissaris van oordeel - zoals hierna nader wordt onderbouwd - dat er zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn die maken dat het verschoningsrecht wordt doorbroken.

Voor wat betreft de vaststelling dat het BFT in ieder geval een afgeleid verschoningsrecht toekomt, geldt dat niet bij het BFT, maar bij de desbetreffende verschoningsgerechtigden in beginsel een standpunt zou moeten worden ingewonnen over de vraag of bepaalde informatie uit de stukken onder het verschoningsrecht valt. De rechter-commissaris ziet echter, gelet op die zeer uitzonderlijke omstandigheden en omwille van de voortgang van het onderzoek, af van deze standpuntinwinning en zal er bij de verdere beoordeling vanuit gaan dat de verschoningsgerechtigden te dier zake een beroep op hun verschoningsrecht doen.

Zeer uitzonderlijke omstandigheden

De rechter-commissaris is van oordeel dat ten aanzien van de stukken geldt dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap een verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Bij deze beoordeling is het volgende van belang.

De rechter-commissaris stelt voorop dat, zoals in de beslissingen van 6 april 2021 en 8 juni 2021 is uiteengezet, een stevige verdenking bestaat dat [betrokkene 1] voor meer dan 10 miljoen euro heeft gefraudeerd. Deze fraude heeft voor grote maatschappelijke onrust gezorgd. Daarbij speelt mee dat [betrokkene 1] een notaris was, dat hij werkte bij het kantoor van de landsadvocaat dat de Staat op verschillende vlakken bijstaat en dat hij, zo lijkt het, dit jarenlang heeft kunnen doen zonder dat het werd gesignaleerd. De mogelijke fraude is pas aan het licht gekomen nadat er FIU-meldingen door de bank zijn gedaan die zijn onderzocht. Op uiterst geraffineerde wijze zouden miljoenen euro’s zijn weggesluisd naar verschillende privérekeningen en nog altijd is een deel van het verduisterde geld niet teruggevonden. Er bestaat aldus een redelijk vermoeden van schuld aan zeer ernstige, concrete strafbare feiten, waarbij de notaris wordt vermoed ernstig misbruik te hebben gemaakt van de positie als uitoefenaar van het beroep van notaris. Het verwijt is dat dit bewust, structureel en over een langere periode is gedaan. Dit raakt zozeer de kern van de werkzaamheden van de notaris, dat indien deze feiten bewezenverklaard zouden worden, het maatschappelijk vertrouwen dat in de werkzaamheden van een notaris moet kunnen worden gesteld en het aanzien van het ambt, hierdoor ernstig zou worden geschaad. [betrokkene 2] , [A] B.V. en [B] B.V. worden als medeverdachten aangemerkt. Het onderzoeksbelang naar een mogelijk aandeel in de fraude van deze verdachten weegt navenant zwaar mee.

Bij deze hiervoor genoemde beslissingen heeft de rechter-commissaris met betrekking tot vermoedelijk frauduleus handelen door [betrokkene 1] , waarop ook de verdenking jegens [betrokkene 2] , [A] B.V. en [B] B.V. nu ziet, zeer uitzonderlijke omstandigheden aangenomen op grond waarvan het verschoningsrecht van [betrokkene 1] en Pels Rijcken moet wijken voor de waarheidsvinding en beslag toelaatbaar geacht op verschillende stukken: drie notariële dossiers waarin [betrokkene 1] zou hebben gefraudeerd, en vier rapporten van Deloitte en drie rapporten van Van Doorne die in verband met de mogelijke fraude van [betrokkene 1] zijn opgemaakt. Bij beslissing van 30 mei 2022 heeft de rechter-commissaris beslist dat dezelfde zeer uitzonderlijke omstandigheden maakten dat het verschoningsrecht moest wijken voor de waarheidsvinding en beslag toelaatbaar was met betrekking tot onderzoek naar 36 notariële dossiers en de op grond van dat onderzoek gemaakte rapporten die ook zagen op de fraude. Tot slot heeft de rechtercommissaris bij beslissing van 3 juni 2022 geoordeeld dat voor vier te horen getuigen dezelfde zeer uitzonderlijke omstandigheden tot gevolg hebben dat een hun eventueel toekomend verschoningsrecht als getuige moest wijken voor de waarheidsvinding en dat deze getuigen bij gelegenheid van een verhoor bij de beantwoording van vragen geen beroep kunnen doen op hun verschoningsrecht.

De rechter-commissaris constateert dat de fraude waarop de verdenkingen zien alleen maar in ernst is toegenomen en dat nog steeds niet al het geld is teruggevonden.

De rechter-commissaris constateert dan verder, zoals de officier van justitie ook heeft aangevoerd, dat de stukken betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex en primair het handelen van dezelfde notaris en zijn echtgenote en zijn B.V. ’s betreffen. Daar komt bij dat ten aanzien van 36 notariële dossiers die zijn betrokken bij het onderzoek naar de fraude, zeer uitzonderlijke omstandigheden door de rechtercommissaris zijn aangenomen in de hiervoor genoemde beslissingen en dat tegen deze beslissingen geen beklag is ingesteld. Het feit dat de stukken ook zien op deze eerder vrijgegeven dossiers betekent niet automatisch dat ook beslag op de stukken toelaatbaar is, maar weegt wel zwaar mee in de afweging die de rechter-commissaris daarover moet maken.

De rechter-commissaris heeft verder aard en omvang van de te behalen gegevens meegewogen. Het onderzoeksbelang vergt dat inzicht wordt verkregen in de stukken. Het BFT heeft vanuit de aard van zijn functie specialistische kennis van het notarisambt. Deze kennis leidt ertoe dat het BFT bij uitstek kennis heeft over de manier waarop notarissen hun werkzaamheden uitvoeren en of dit binnen de gestelde regels gebeurt.

Het is voor de rechter-commissaris ook tot slot niet aannemelijk geworden dat op een minder ingrijpende manier de waarheid aan het licht kan komen. Het onderzoek loopt al geruime tijd en een eigen onderzoek door het OM zou nog meer tijd kosten wat gelet op de maatschappelijke schade die al is toegebracht, onwenselijk is. Bovendien zouden de betrokkenen opnieuw moeten worden gehoord. Deze getuigenverhoren kunnen pas op zijn vroegst medio 2023 gepland worden en aannemelijk is dat dit tijdsverloop het geheugen van betrokkenen ten nadele van de waarheidsvinding zal hebben beïnvloed. De rechter-commissaris zal dan bovendien voorafgaand aan het horen van de geïnterviewden alsnog moeten beslissen dat hun verschoningsrecht als getuige moet worden doorbroken en wijken voor de waarheidsvinding.

Conclusie

De conclusie is dan: op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, kunnen ook ten aanzien van de hier in het geding zijnde stukken zeer uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen te bestaan die maken dat het belang van de waarheidsvinding ook dienaangaande prevaleert boven het (afgeleide) verschoningsrecht en dat het bepaalde in de leden 1 en 5 van artikel 98 Sv wordt doorbroken. De rechter-commissaris zal daarom beslissen dat de voortduring van het beslag toelaatbaar is ten aanzien van de stukken en deze ter hand worden gesteld aan de officier van justitie.

BESLISSING

De rechter-commissaris:

Verklaart dat zeer uitzonderlijke omstandigheden bestaan op grond waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding met betrekking tot de volgende stukken:

- vier onderzoeksrapporten met bijlagen,

- vier afschriften van tuchtklachten,

- de daaraan ten grondslag liggende stukken.

Beslist dat voortduring van het beslag toelaatbaar is ten aanzien van deze stukken.

Bepaalt dat deze stukken ter hand worden gesteld aan de officier van justitie.”

4. De beklagprocedure en de beschikking van de rechtbank

4.1

Het BFT heeft op 2 maart 2023 bij de rechtbank Amsterdam een klaagschrift ex art. 98 lid 4 Sv jo. art. 552a Sv ingediend tegen de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 14 februari 2023.

4.2

De beschikking van de rechter-commissaris is door het openbaar ministerie betekend c.q. toegestuurd aan de betrokken notarissen. Dezen hebben geen klaagschrift ingediend. De rechtbank heeft hen op grond van art. 552a lid 5 Sv in de gelegenheid gesteld in raadkamer te worden gehoord als derde-belanghebbenden. ^[20] Alleen [betrokkene 3] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. [betrokkene 4] heeft zich ter zitting door zijn raadsman laten vertegenwoordigen. ^[21] [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 6] hebben (via hun raadslieden) het openbaar ministerie en de rechtbank laten weten dat de aanname van de rechter-commissaris dat zij zich op hun verschoningsrecht beroepen hen juist voorkomt en dat zij om hen moverende redenen geen klaagschrift hebben ingediend. [betrokkene 5] heeft de betrokken officier van justitie laten weten dan hij de beschikking van de rechter-commissaris heeft ontvangen maar heeft verder in de beklagprocedure niet meer gereageerd.

4.3

De rechtbank heeft op 8 augustus 2023 op het klaagschrift van het BFT beslist. Van deze beschikking zijn de navolgende passages voor de beoordeling van het middel van belang:

“[…]

3. Omvang van het beslag

[…]

Het Openbaar Ministerie heeft ter zitting van 27 juni 2023 onweersproken gesteld dat het

beslag betrekking heeft op:

- de vier onderzoeksrapporten van BFT, gedateerd 3 november 2021;

- de verslagen van de gesprekken met medewerkers van Pels Rijcken;

- de vier tuchtklachten gedateerd 6 december 2021;

- de brondocumenten.

Namens de derde-belanghebbenden [betrokkene 3] en [betrokkene 4] is ter zitting van 27 juni 2023 betoogd dat zij wetenschap hebben van het feit dat onder de brondocumenten zich gegevens bevinden van cliënten van geheimhouders die geen betrekking hebben op de zaak [naam] . In dit verband is gesproken over meer dan 500 namen van cliënten.

BFT heeft ter zitting desgevraagd verklaard niet te kunnen uitsluiten dat onder de brondocumenten zich gegevens bevinden die onder het verschoningsrecht vallen, zogenoemde cliëntinformatie, en die. niets met het onderzoek [naam] te maken hebben.

De rechtbank stelt vast dat uit de beschikking van de rechter-commissaris van 14 februari 2023, waarin opgenomen een beoordeling van de toelaatbaarheid van voortduring van het beslag op de betreffende stukken, niet valt op te maken of een nadere schifting van de brondocumenten heeft plaatsgevonden.

De advocaat van de derde-belanghebbenden [betrokkene 3] en [betrokkene 4] heeft in zijn e-mail van 14 juni 2023 aan de officier van justitie het voorstel gedaan om met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , in samenspraak met de rechter-commissaris en de ringvoorzitter, te komen tot een nadere schifting van met name de onder beslag liggende brondocumenten. BFT heeft ter zitting ingestemd met deze praktische benadering.

Het Openbaar Ministerie heeft na beraad het standpunt ingenomen dat de brondocumenten van het beslag mogen worden afgezonderd en dat daar op dit moment van wordt afgezien. Het Openbaar Ministerie zal een vordering op de voet van artikel 181 Sv aan de rechter-commissaris voorleggen inhoudende een nader onderzoek van de brondocumenten.

De rechtbank begrijpt dat de rechter-commissaris zal worden gevraagd de brondocumenten te (doen) onderzoeken op gegevens die onder het verschoningsrecht van de notarissen vallen, zogenoemde cliëntinformatie, die niets met het onderzoek [naam] te maken hebben teneinde deze eruit te filteren.

Het beklag zal gelet op het vorenstaande gegrond worden verklaard voor zover betrekking hebbend op de brondocumenten.

De rechtbank stelt vast dat de omvang van het beslag in de onderhavige procedure daarmee nader is bepaald in die zin dat de stukken waarvan het Openbaar Ministerie de ter handstelling vraagt, zijn:

- de vier onderzoeksrapporten van BFT, gedateerd 3 november 2021;

- de verslagen van de gesprekken met medewerkers van Pels Rijcken;

- de vier tuchtklachten, gedateerd 6 december 2021.

[…]

5. Aard van het beslag

Het Openbaar Ministerie maakt een onderscheid tussen toezichtinformatie en cliëntinformatie en verstaat onder toezichtinformatie informatie die met inzet van de bevoegdheden die BFT als toezichthouder op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is verkregen en die geen betrekking heeft op vertrouwelijke communicatie tussen notaris en cliënt.

Onder cliëntinformatie/geheimhoudersinformatie verstaat het Openbaar Ministerie informatie waarvan een notaris uit hoofde van zijn werkzaamheden als zodanig kennisneemt.

Ofschoon opgenoemd algemene onderscheid tussen toezichtinformatie en cliëntinformatie zich kenmerkt door de charme van de eenvoud, kan de rechtbank het Openbaar Ministerie daarin niet volgen. Met BFT is de rechtbank van oordeel dat ook toezichtinformatie betrekking kan hebben op vertrouwelijke communicatie tussen notaris en cliënt. BFT heeft er terecht op gewezen dat hij als toezichthouder onbeperkt inzage kan nemen in dossiers van de notaris (zie ook MvT, blz. 7, derde alinea). Uit artikel 111a, derde lid, van de Wet op het notarisambt (Wna) volgt dat ten behoeve van de uitoefening van het toezicht de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen niet gehouden zijn aan de geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 22 Wna.

Dat toezichtinformatie ook cliëntinformatie kan bevatten, volgt ook uit het bepaalde inzake de aangifteplicht van BFT ingevolge artikel 162 Sv. De MvT formuleert in dit verband het volgende: “Concreet betekent dit dat het Bureau bij het doen van aangifte tegen een individuele notaris kan aangeven aan welke strafbare feiten deze zich heeft schuldig gemaakt en een beschrijving mag geven van de specifieke handelingen van de notaris die daaraan ten grondslag liggen. Bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten dienen echter achterwege te worden gelaten.”

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat alle in beslag genomen stukken informatie kunnen bevatten die onder de geheimhouding van de verschoningsgerechtigde (kandidaat-)notarissen vallen. Indien en voor zover met een chirurgische precisie in die stukken het gemaakte onderscheid al kan worden aangewezen, acht de rechtbank dit in deze niet van belang gelet op de verdere beoordeling van de zaak.

6. De beschikking van de rechter-commissaris

[…]

De rechtbank heeft op de voet van artikel 552a, lid 5, Sv de beroepsgeheimhouders [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in kennis gesteld van het klaagschrift van BFT en hen de gelegenheid geboden tijdens de behandeling van het klaagschrift te worden gehoord. De rechtbank heeft daaraan voorafgaand vastgesteld dat door toedoen van het Openbaar Ministerie de beroepsgeheimhouders als hiervoor beschreven de gelegenheid is geboden zelf een klaagschrift in te dienen. De termijn waarbinnen een klaagschrift kon worden ingediend, wordt bepaald door artikel 98 lid 4 Sv, te weten binnen veertien dagen na betekening.

De rechtbank stelt vast dat zowel BFT als uiteindelijk ook de (kandidaat-)notarissen de beschikking van de rechter-commissaris hebben ontvangen en daarmee in de gelegenheid zijn geweest beklag te doen.

De rechtbank stelt verder vast dat naast BFT de (kandidaat-)notarissen de gelegenheid is geboden ter zitting te worden gehoord.

De rechtbank gaat ervan uit voor wat het afgeleid verschoningsrecht betreft waar BFT een beroep op doet, heeft te gelden dat dit voor [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 6] opgaat. Ter zitting van 27 juni 2023 heeft de advocaat van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] het standpunt van beide beroepsgeheimhouders herhaald.

Nu geen reactie van [betrokkene 5] is ontvangen en BFT ook geen reactie van [betrokkene 5] heeft overgelegd, kan BFT zich naar het oordeel van de rechtbank niet ten aanzien van deze beroepsgeheimhouder op het van deze beroepsgeheimhouder afgeleid verschoningsrecht beroepen.

7. Het toetsingskader

[…]

7.7

Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan, ongeacht een gerechtvaardigd beroep op het verschoningsrecht, het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat het verbod van artikel 98, eerste lid Sv, wordt geschonden (HR 14 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC3769 en HR 30 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD728Q). Het is dan in eerste instantie aan de rechter-commissaris om te oordelen of dergelijke brieven of geschriften in zodanig verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De inbreuk op het verschoningsrecht mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid van dat feit. Factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling hiervan zijn de vraag of het gaat om een verdenking jegens de verschoningsgerechtigde, de aard en zwaarte van de delicten, de aard en omvang van de gegevens en de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

Artikel 110 Wna bepaalt dat er een Bureau Financieel Toezicht is. Dit Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving door notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris betaamt.

In lid 8 van genoemd artikel is opgenomen, samengevat, dat bestuursleden voordat zij hun taak aanvangen de eed moeten afleggen dat zij onder andere geheimhouding zullen betrachten ten aanzien van alles waarvan zij uit hoofde van hun taakvervulling kennis nemen.

7.9

Artikel 111a, derde lid, Wna bepaalt dat, ten behoeve van de uitoefening van het toezicht door de aangewezen personen bedoeld in het eerste lid, de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de aangewezen personen niet gehouden zijn aan de geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 22 Wna.

7.1

Artikel 22, eerste lid, Wna bepaalt dat de notaris ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding is verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid.

8. Zelfstandig verschoningsrecht

De rechtbank ziet zich geplaatst voor de beantwoording van de vraag of aan BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt. In dat verband zal de rechtbank allereerst de standpunten van BFT en het Openbaar Ministerie ter zake weergeven.

Standpunt Openbaar Ministerie

In de reactie van 4 november 2022 op het bezwaar van BFT van 28 januari 2022 en in het standpunt van 18 april 2023 en van 27 juni 2023 heeft het Openbaar Ministerie als zijn standpunt kenbaar gemaakt dat BFT geen zelfstandig verschoningsrecht heeft.

Uit het standpunt van BFT leidt het Openbaar Ministerie af dat voor wat betreft de stukken waar thans beslag op rust een onderscheid is te maken tussen toezichtinformatie en cliëntinformatie en dat BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt ten aanzien van de toezichtinformatie. De basis hiervoor zou gelegen zijn in de geheimhoudingsplicht die medewerkers van BFT hebben.

Onder toezichtinformatie wordt verstaan: informatie die met de inzet van bevoegdheden uit de Algemene wet bestuursrecht is ingewonnen en die geen betrekking heeft op de vertrouwelijke communicatie tussen notaris en cliënt. Het Openbaar Ministerie deelt dit standpunt niet en stelt dat het bestaan van een geheimhoudingsplicht niet van rechtswege ook het bestaan van een verschoningsrecht meebrengt. Het Openbaar Ministerie ziet onvoldoende aanleiding om aan BFT een zelfstandig verschoningsrecht toe te kennen en verzet zich daar ook tegen. Het Openbaar Ministerie concludeert dat BFT, nu geen zelfstandig verschoningsrecht aan BFT toekomt en de toezichthouder dus niet valt onder de strekking van artikel 218 Sv en dus ook niet onder de strekking van artikel 98 lid 4 Sv, in zijn beklag (partieel) niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Standpunt BFT

In het klaagschrift van 28 februari 2023 wordt gesteld dat BFT een zelfstandig verschoningsrecht heeft. Dit eigen verschoningsrecht moet garanderen dat BFT zijn taak als toezichthouder kan uitoefenen. Dat kan alleen als degenen over wie het toezicht wordt uitgeoefend er vanuit mogen gaan dat alle informatie die zij met de toezichthouder delen, vertrouwelijk wordt behandeld en niet met derden (waaronder politie en justitie) wordt gedeeld. De informatie die in het kader van het toezicht met BFT wordt gedeeld, blijft als het ware ‘eigendom’ van degene die de informatie aan de toezichthouder heeft verstrekt. Voor de toezichthouder geldt een ‘absoluut verbod’ op het doorgeven van de ontvangen informatie. Er is voor de toezichthouder sprake van een dwingende plicht tot geheimhouding ten aanzien van de informatie die hij heeft ontvangen in het kader van zijn wettelijke taak om toezicht te houden. Die verplichting hoeft niet te wijken voor het belang

van waarheidsvinding, aangezien iemand anders dan de toezichthouder zeggenschap heeft

en houdt over de betreffende informatie.

Tegen een dergelijke dwingende plicht tot geheimhouding bestaat geen enkel bezwaar, aangezien politie en justitie in voorkomende gevallen kunnen aankloppen bij de ‘eigenaar’ van de informatie. In dat geval is er sprake van een afgeleid verschoningsrecht en dient het standpunt van de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde steeds uitdrukkelijk te worden meegewogen in de belangenafweging door de rechter.

BFT wijst voorafgaand aan dit standpunt op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet op het notarisambt. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet bedoeld dat BFT bij een aangifte informatie zou gaan delen. BFT dient alle bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten achterwege te laten en mag alleen aangeven van welke strafbare feiten (mogelijk) sprake is en mag een beschrijving geven van de handelingen.

BFT leidt uit de Memorie van Toelichting af dat naar aanleiding van de aangifte die door BFT is gedaan, een zelfstandig strafrechtelijk onderzoek (onder leiding van het Openbaar Ministerie) tegen een specifieke notaris kan worden gestart en dat het mogelijk is om in het kader van dat onderzoek dwangmiddelen toe te passen die onder omstandigheden inbreuk maken op de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de betreffende notaris. In zo’n geval dienen de opsporingsinstanties voor het verkrijgen van de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek relevant geachte stukken die onder de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de notaris vallen, vanzelfsprekend aan te kloppen bij de (verdachte) notaris en niet bij de toezichthouder.

Oordeel rechtbank

Artikel 218 Sv luidt als volgt: ‘van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd’.

Aan het verschoningsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het algemeen maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking moet kunnen wenden tot een verschoningsgerechtigde voor bijstand en advies. Het verschoningsrecht is echter niet absoluut. Een inbreuk is hierop mogelijk, mits deze bij wet is voorzien. De categorieën beroepsuitoefenaars die zich op het verschoningsrecht kunnen beroepen zijn beperkt in aantal. In de wet is niet geregeld aan welke beroepsuitoefenaars het verschoningsrecht toekomt. In de onderhavige zaak is onweersproken sprake van het notarieel verschoningsrecht en behoort de notaris tot de ‘klassieke vier’ beroepsbeoefenaars aan wie een verschoningsrecht toekomt.

Het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet op het notarisambt ^[22] wordt als volgt toegelicht. Het wetsvoorstel bevat een aantal voorstellen om de integriteit en kwaliteit van notarissen te bevorderen. Zo wordt voorgesteld om algemeen toezicht in te voeren dat preventief van aard is, dat ook op de integriteit van de notaris ziet, dat niet beperkt wordt door het notariële beroepsgeheim en dat wordt uitgevoerd door een onafhankelijke toezichthouder: het Bureau Financieel Toezicht: Het wetsvoorstel heeft onder meer geleid tot de hiervoor vermelde huidige artikelen 110 en 111a Wna.

In de Memorie van Toelichting wordt over ambtsgeheim, geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht onder meer het volgende overwogen. ^[23]

“Het ambtsgeheim van de notaris en zijn plicht tot geheimhouding, neergelegd in artikel 22 Wna, staat in dienst van de vertrouwensrelatie tussen de notaris en zijn cliënt en hangt samen met de bijzondere positie van de notaris in het rechtsbestel. De formele tussenkomst van de notaris is bij verschillende (privaatrechtelijke) rechtshandelingen voorgeschreven.

Om een vrije toegang tot deze rechtsbedeling te waarborgen is het noodzakelijk dat een ieder zich vrijelijk tot een notaris kan wenden voor juridische bijstand of advies en daarbij verzekerd is van het vertrouwelijk karakter van hetgeen aan de notaris wordt toevertrouwd. Het is dit algemeen maatschappelijk belang dat de grondslag vormt voor het ambtsgeheim. Het ambtsgeheim van de notaris is dan ook door de Hoge Raad erkend als algemeen rechtsbeginsel.

Om de integriteit van het ambtsgeheim te waarborgen hangen twee rechtsbeginselen onlosmakelijk samen met de geheimhoudingsplicht: het beginsel van het verschoningsrecht voor de geheimhouder en het beginsel van de afgeleide geheimhoudingsplicht voor anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder. Het verschoningsrecht dient om de geheimhouder te vrijwaren van wettelijke verplichtingen die strekken tot openbaarmaking van hetgeen onder zijn geheimhoudingsplicht valt, en voorkomt een conflict tussen tegengestelde rechtsplichten.

Het beginsel van het verschoningsrecht is in diverse wettelijke bepalingen als uitzondering op een wettelijke plicht erkend voor degenen met een beroeps- of ambtsgeheim. Uitwerkingen van het verschoningsrecht zijn te vinden in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering, de artikelen 160, tweede lid, 162, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, artikel 165, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de artikelen 5:20, tweede lid, en 8:33, derde lid, Awb.

De in de jurisprudentie erkende afgeleide geheimhoudingsplicht, die tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich meebrengt, rust op een ieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennis neemt van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt.

De afgeleide geheimhoudingsplicht is analoog aan en van dezelfde omvang als de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht. Eventuele uitzonderingen op de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht werken daarom door in de reikwijdte van de afgeleide geheimhoudingsplicht.

In artikel 22 Wna, wordt bepaald dat op de notaris een geheimhoudingsplicht rust, voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald. Dit betekent dat bij of krachtens de wet uitzonderingen kunnen worden gemaakt op de werking en reikwijdte van de geheimhoudingsplicht.

Het verschoningsrecht volgt de geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat telkens wanneer een uitzondering wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht, tevens de grond voor het verschoningsrecht komt te vervallen. Dit betekent eveneens dat telkens wanneer de geheimhoudingsplicht «overgaat» op een ander dan de oorspronkelijke geheimhouder bij wijze van afgeleide geheimhoudingsplicht, daar ook het verschoningsrecht aan is verbonden.

Zoals hiervoor is aangegeven, rust op de toezichthouders van BFT een afgeleide geheimhoudingsplicht voor zover zij kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de notaris. Artikel 162, derde lid, Sv bevat een verschoningsrecht voor geheimhouders. Daarmee worden de toezichthouders van het Bureau echter niet ontslagen van hun plicht tot het doen van aangifte tegen de notaris, aangezien het ambtsgeheim strekt tot bescherming van de vertrouwelijke informatie met betrekking tot de cliënt van de notaris. Wel betekent dit dat ingevolge de afgeleide geheimhoudingsplicht er bij de aangifte tegen de notaris geen informatie mag worden verschaft die herleidbaar is tot individuele cliënten. Met betrekking tot de eventuele verstrekking van die gegevens door de toezichthouders van het Bureau zijn de afgeleide geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht onverkort op hen van toepassing.”

De rechtbank komt, gelet op de betreffende artikelen uit de Wet op het notarisambt en de hiervoor weergegeven passages uit de Memorie van Toelichting, tot de conclusie dat aan BFT op stukken die informatie herleidbaar tot individuele cliënten van de (kandidaat-)notarissen van Pels Rijcken bevatten, slechts een afgeleid verschoningsrecht toekomt, mede in aanmerking genomen dat BFT geen ambt of beroep uitoefent als bedoeld in artikel 218 Sv en dus niet uit dien hoofde over een zelfstandig verschoningsrecht beschikt .

De rechtbank betrekt bij dit oordeel het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2004 ^[24] , waarin Als juist wordt geoordeeld dat aan een rechtspersoon - i.c. een stichting - geen (zelfstandig) verschoningsrecht toekomt. Uit dit arrest leidt de rechtbank af dat aan BFT als rechtspersoon geen verschoningsrecht toekomt nu deze, anders dan een individuele persoon, niet behoort tot een stand of een beroep zoals bedoeld in artikel 218 Sv.

Met het Openbaar Ministerie is de rechtbank van oordeel dat geheimhoudingsplicht niet van rechtswege ook het bestaan van een verschoningsrecht meebrengt. De rechtbank verwijst in deze naar de geheimhoudingsplicht van de accountant aan wie geen verschoningsrecht toekomt. ^[25]

De rechtbank komt, gelet op de hiervoor weergegeven bepalingen uit de Wet op het notarisambt en de weergegeven passages uit de Memorie van Toelichting, tot de conclusie dat aan BFT geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt.

9. Ontvankelijkheid

Zoals hiervoor weergegeven als het standpunt van het Openbaar Ministerie dient BFT, nu aan BFT geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt en de toezichthouder dus niet valt onder de strekking van artikel 218 Sv en dus ook niet onder de strekking van artikel 98 lid 4 Sv, in zijn beklag (partieel) niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De rechtbank volgt het Openbaar Ministerie niet in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt. Het moge duidelijk zijn dat BFT als beslagene en daarmee als belanghebbende zich schriftelijk heeft beklaagd over de inbeslagneming van de benoemde stukken. De primaire grondslag voor dit beklag is onmiskenbaar gelegen in artikel 552a lid 1 Sv. Dat BFT tevens als nadere grondslag voor zijn beklag verwijst naar artikel 98 lid 4 Sv, maakt niet - nu deze grondslag niet opgaat - dat BFT niet-ontvankelijk is in zijn beklag.

10. Afgeleid verschoningsrecht

De rechtbank ziet zich vervolgens geplaatst voor de beantwoording van de vraag of aan BFT in deze een afgeleid verschoningsrecht toekomt. In dat verband zal de rechtbank allereerst de standpunten van BFT en het Openbaar Ministerie ter zake weergeven.

Standpunt Openbaar Ministerie

In de reactie van 4 november 2022 op het bezwaar van BFT van 28 januari 2022 en in het standpunt van 18 april 2023 en van 27 juni 2023 heeft het Openbaar Ministerie als zijn standpunt kenbaar gemaakt dat BFT een afgeleid verschoningsrecht heeft voor zover het gaat om cliëntinformatie. Aangezien artikel 98 Sv uitgaat van het functionele verschoningsrecht en BFT ten aanzien van cliëntinformatie een van de notaris afgeleid van artikel 98 lid 4 Sv in samenhang met artikel 552a Sv een klaagschrift kan indienen. Nu echter de betreffende beslissing van de rechter-commissaris aan de originair verschoningsgerechtigden is betekend, kan BFT naar het oordeel van het Openbaar Ministerie niet meer als belanghebbende worden aangemerkt in zijn beklag en zal deze niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Een beslissing over het gebruik van het verschoningsrecht dat is afgeleid van dat van een originair verschoningsgerechtigde komt volgens rechtspraak van de Hoge Raad immers in beginsel aan die laatste toe. Het Openbaar Ministerie wijst in dit verband op HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004 r.o. 4.4.

Het Openbaar Ministerie overweegt in het standpunt van 27 juni 2023 dat het afgeleide karakter van het verschoningsrecht met zich mee brengt dat BFT alleen een beroep op het verschoningsrecht kan doen als ook de notaris dat doet. Indien de rechter-commissaris op grond van artikel 98 Sv beslist dat het beslag op de geheimhouderstukken mag voortduren en zij voornemens is over te gaan tot verstrekking aan het Openbaar Ministerie, dan kan de originair verschoningsgerechtigde een klaagschrift indienen op grond van artikel 98 lid 4 Sv. Aan BFT komt die mogelijkheid niet toe. Enkel in het geval BFT de beslagene is, staat de toezichthouder de weg van artikel 552a Sv open, maar dan geldt dus een andere grondslag of ingang. Nu geen van de notarissen die bij het onderzoek van BFT waren betrokken een klaagschrift tegen de beslissing van de rechter-commissaris hebben ingediend, moet het ervoor worden gehouden dat deze verschoningsgerechtigden geen beroep op hun verschoningsrecht doen.

Dat de rechter-commissaris blijkens haar beschikking wel van het inroepen van het verschoningsrecht door de notarissen is uitgegaan, laat onverlet dat de notarissen na de beschikking geen beroep meer op het verschoningsrecht hebben gedaan. Voor zover zij eventueel betogen dat het indienen van een klaagschrift niet noodzakelijk was omdat BFT reeds een klaagschrift had ingediend, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de centrale positie die de originair geheimhouder inneemt ten aanzien van zijn verschoningsrecht.

Het Openbaar Ministerie stelt dat het maar de vraag is of BFT als beslagene ontvankelijk is in zijn beklag met een rechtstreeks beroep op artikel 552a Sv. Het klaagschrift van BFT is expliciet gericht tegen de inbreuk op het verschoningsrecht en dus gebaseerd op artikel 98 lid 4 Sv. Daarop is weliswaar in de wet artikel 552a Sv van toepassing verklaard, maar als een beroep op het verschoningsrecht niet-ontvankelijk is, is ook de ingang van artikel 98 lid 4 Sv afgesloten. Had BFT als beslagene een klaagschrift willen indienen dan had ze dat zelfstandig op artikel 552a Sv moeten baseren. Nu dat niet het geval is, moet BFT ook voor deze informatie (de rechtbank begrijpt: cliëntinformatie) niet-ontvankelijk worden verklaard.

Standpunt BFT

Onder verwijzing naar de hiervoor reeds genoemde Memorie van Toelichting stelt BFT dat op de toezichthouders van het Bureau een afgeleide geheimhoudingsplicht rust voor zover zij kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de notaris. Ingevolge de afgeleide geheimhoudingsplicht mag bij de aangifte tegen de notaris geen informatie worden verschaft die herleidbaar is tot individuele cliënten. Met betrekking tot eventuele verstrekking van die gegevens door de toezichthouders van het Bureau zijn de afgeleide geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht onverkort op hen van toepassing.Het afgeleid verschoningsrecht van BFT ziet specifiek op cliënt-informatie van de notarissen op wie het toezicht wordt uitgeoefend.

BFT kan het Openbaar Ministerie niet volgen in zijn standpunt dat het Bureau geen belang meer zou hebben en om die reden niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in zijn beklag. De originair verschoningsgerechtigde heeft het Bureau niet uitdrukkelijk ontheven van zijn afgeleide geheimhouding. En al zou dat wel zo zijn, dan dient het Bureau nog altijd zelfstandig de afweging te kunnen maken of het de geheimhoudersinformatie die het in het kader van zijn toezichthoudende taak onder zich heeft, wel zal willen delen met derden. De enkele betekening van de beslissing van de rechter-commissaris aan de originair verschoningsgerechtigde brengt niet met zich dat het Bureau niet in het beklag kan worden ontvangen.

Oordeel rechtbank

De rechtbank kan het Openbaar Ministerie niet volgen in zijn standpunt. Enerzijds stelt hij dat BFT in beginsel op grond van artikel 98 lid 4 Sv in samenhang met artikel 552a Sv een klaagschrift kan indienen. Nu echter de betreffende beslissing van de rechter-commissaris aan de originair verschoningsgerechtigden is betekend, kan BFT naar het oordeel van het Openbaar Ministerie niet meer als belanghebbende worden aangemerkt in zijn beklag en zal deze niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Anderzijds stelt het Openbaar Ministerie dat indien de rechter-commissaris op grond van artikel 98 Sv beslist dat het beslag op de geheimhouderstukken mag voortduren en zij voornemens is over te gaan tot verstrekking aan het Openbaar Ministerie, dan kan de originair verschoningsgerechtigde een klaagschrift indienen op grond van artikel 98 lid 4 Sv. Aan BFT komt die mogelijkheid niet toe. Enkel in het geval BFT de beslagene is, staat de toezichthouder de weg van artikel 552a Sv open, maar dan geldt dus een andere grondslag of ingang. BFT is de beslagene en heeft naar het oordeel van de rechtbank als primaire grondslag aan zijn beklag artikel 552a Sv gelegd.

De rechtbank stelt vervolgens vast dat, hoewel het op de weg van BFT had gelegen het standpunt van de originair verschoningsgerechtigden na te gaan, [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 6] kenbaar hebben gemaakt dat hun verschoningsrecht zich uitstrekt over de beslagen stukken. Van [betrokkene 5] is geen reactie bekend geworden hetgeen impliceert dat BFT voor deze geen aanspraak kan maken op een afgeleid verschoningsrecht.

11. Het beklag

Voor zover BFT een beroep doet op het afgeleid verschoningsrecht, dat - zoals hiervoor geoordeeld door de rechtbank - opgaat voor [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 6] en niet voor [betrokkene 5] , ziet de rechtbank zich geplaatst voor een beoordeling van het klaagschrift van BFT in het licht van artikel 552a Sv. In dat verband zal de rechtbank allereerst de standpunten van BFT en het Openbaar Ministerie ter zake weergeven.

Standpunt BFT

BFT heeft onweersproken gesteld dat zij als houder van de inbeslaggenomen stukken als belanghebbende kan worden beschouwd in de zin van artikel 552a Sv. Het is vaste rechtspraak dat ook een rechtspersoon, in dit geval een publiekrechtelijke rechtspersoon, een belanghebbende in de zin van artikel 552a Sv kan zijn, zolang de rechtspersoon een recht op teruggave van het voorwerp kan claimen. BFT kan een dergelijke claim laten gelden ten aanzien van de inbeslaggenomen stukken.

Verder heeft BFT zich op het standpunt gesteld dat er in dit specifieke geval geen zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn die de doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Het afgeleide verschoningsrecht moet prevaleren boven het belang van waarheidsvinding. Het gaat om de verdenking van een vermogensdelict. Dat er met de fraude veel geld gemoeid zou zijn en dat de fraude mogelijk over een periode van vele jaren heeft plaatsgevonden, rechtvaardigt nog geen uitzondering op het verschoningsrecht. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de fraude door een notaris zou zijn begaan die werkzaam was voor het kantoor van de landsadvocaat en voor de omstandigheid dat het onderzoek al veel tijd heeft gekost en waarschijnlijk nog (veel) meer tijd zal vergen.

Standpunt Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft onweersproken gesteld dat sprake is van een verdenking jegens [betrokkene 2] , [A] B.V. en [B] B.V. die ziet op witwassen, en voor wat betreft de vennootschappen, tevens op verduistering. Er is sprake van een lopend onderzoek naar de wijze waarop de fraude feitelijk in zijn werk ging, alsmede naar de geldstromen, het traceren van verduisterd vermogen, de samenstelling van de criminele erfenis en de vraag wie er van de verduistering heeft geprofiteerd. Dit onderzoek wordt uitermate zorgvuldig en secuur uitgevoerd. De in beslag genomen stukken kunnen daarbij zeer waardevol zijn.

Het Openbaar Ministerie heeft zich verder op het standpunt gesteld dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat de waarheidsvinding moet prevaleren boven de geheimhouding en het afgeleid verschoningsrecht van BFT. Deze zeer uitzonderlijke omstandigheden worden gevormd door de ernst en de omvang van de verdenking.

Grootschalige fraude is door de Hoge Raad erkend als factor die eraan kan bijdragen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Bovendien wordt het achterhalen van de waarheid aanzienlijk bemoeilijkt door de dood van [betrokkene 1] . De notarissen die aan het onderzoek van BFT hebben meegewerkt worden momenteel niet als verdachte aangemerkt, toch waren zij in meer of mindere mate bij de fraude betrokken (mogelijk zonder dat zij dat zelf wisten) en kan worden aangenomen dat zij over informatie beschikken die voor de waarheidsvinding van belang is.

Oordeel rechtbank

De rechtbank kan BFT volgen in zijn standpunt dat BFT als houder van de inbeslaggenomen stukken als belanghebbende in de zin van artikel 552a Sv kan worden beschouwd. Nu dit ook niet wordt betwist door het Openbaar Ministerie, stelt de rechtbank vast dat BFT belanghebbende is in de zin van artikel 552a Sv.

Op grond van artikel 94 Sv zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen.

Aan de vordering van het Openbaar Ministerie van 11 november 2021 ligt onder meer ten grondslag dat het onderzoeksrapport van BFT, alsmede de daaraan ten grondslag liggende documenten en verslagen, een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan de waarheidsvinding in het onderzoek [naam] .

De rechter-commissaris heeft op 26 januari 2022 en 13 januari 2023, overeenkomstig de hiervoor genoemde vordering, de gevorderde stukken van BFT ontvangen. Op deze stukken is door de rechter-commissaris beslag gelegd.

Nu dit ook overigens niet ter discussie staat tussen partijen, gaat de rechtbank ervan uit dat de inbeslaggenomen stukken in beslag zijn genomen met de waarheidsvinding als doel en dat artikel 94 Sv de grondslag vormt voor het beslag.

De rechtbank stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechtbank niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofdzaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofdzaak te geven oordeel. Het beperkte karakter van de beklagprocedure komt tot uitdrukking in enkele van de aan te leggen toetsingsmaatstaven (Hoge Raad 28 september 2010, ECLI:NL: HR:2010:BL2823).

In geval van een beklag van de beslagene tegen een op de voet van artikel 94 Sv gelegd beslag dient de rechtbank te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert, en zo neen, de teruggave van de in beslag genomen voorwerpen te gelasten aan de beslagene, tenzij een ander redelijkerwijs als rechthebbende ten aanzien van die voorwerpen moet worden beschouwd.

Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave indien het veiligstellen van de belangen waarvoor de inbeslagneming is toegelaten, het voortduren van het beslag nodig maakt. In het onderhavig geval is sprake van stukken die volgens het Openbaar Ministerie dienen om de waarheid aan de dag te brengen. De rechtbank dient in dit geval te beoordelen of het onderzoek nog niet is afgerond.

Op grond van de zich thans in het dossier bevindende stukken en het verhandelde in raadkamer stelt de rechtbank vast dat de verdenking jegens [betrokkene 2] ; [A] B.V. en [B] B.V. nog onverkort aanwezig is en dat het onderzoek naar de vermeende fraude nog loopt. Nu het onderzoek nog loopt, is de rechtbank van oordeel dat het strafvorderlijk belang van waarheidsvinding zich verzet tegen opheffing van het beslag. Immers, de stukken zijn in beslag genomen met het doel de waarheid aan het licht te brengen en zijn daartoe ook geschikt.

De rechtbank is met het Openbaar Ministerie van oordeel dat in dit geval zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn die de doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Bij dat oordeel heeft de rechtbank het volgende betrokken.

Er is sprake van een verdenking dat [betrokkene 1] voor meer dan 10 miljoen euro heeft gefraudeerd. Deze fraude heeft voor grote maatschappelijke onrust gezorgd. Daarbij speelt mee dat [betrokkene 1] een notaris was, dat hij werkte bij het kantoor van de landsadvocaat dat de Staat op verschillende vlakken bijstaat en dat hij, zo lijkt het, dit jarenlang heeft kunnen doen zonder dat het werd gesignaleerd. De mogelijke fraude is pas aan het licht gekomen nadat er FIU-meldingen door de bank zijn gedaan die zijn onderzocht. Op uiterst geraffineerde wijze zouden miljoenen euro’s zijn weggesluisd naar verschillende privérekeningen en nog altijd is een deel van het verduisterde geld niet teruggevonden. Er bestaat aldus een redelijk vermoeden van schuld aan zeer ernstige, concrete strafbare feiten, waarbij de notaris wordt vermoed ernstig misbruik te hebben gemaakt van de positie als uitoefenaar van het beroep van notaris. Het verwijt is dat dit bewust; structureel en over een langere periode is gedaan. Dit raakt zozeer de kern van de werkzaamheden van de notaris, dat indien deze feiten bewezenverklaard zouden worden, het maatschappelijk vertrouwen

dat in de werkzaamheden van een notaris moet kunnen worden gesteld en het aanzien van het ambt, hierdoor ernstig zouden worden geschaad. [betrokkene 2] , [A] B.V. en [B] B.V. worden als medeverdachten aangemerkt. Het onderzoeksbelang naar een mogelijk aandeel in de fraude van deze verdachten weegt navenant zwaar mee. De rechtbank weegt verder de aard en omvang van de te behalen gegevens mee. Het onderzoeksbelang vergt dat inzicht wordt verkregen in de stukken. BFT heeft vanuit de aard van zijn functie specialistische kennis van het notarisambt. Deze kennis leidt ertoe dat BFT bij uitstek kennis heeft over de manier waarop notarissen hun werkzaamheden uitvoeren en of dit binnen de gestelde regels gebeurt.

12. Overige bezwaren BFT

[…]

Proportionaliteit en subsidiariteit

Standpunt BFT

Onder verwijzing naar de bestreden beschikking van de rechter-commissaris, stelt BFT vast dat er al zeer veel informatie beschikbaar is voor het strafrechtelijk opsporingsonderzoek en dat de rechter-commissaris op een aantal momenten al toestemming heeft gegeven tot doorbreking van het verschoningsrecht en dat tegen die beslissingen geen bezwaar is ingediend. Tegen die achtergrond stelt BFT dat de vraag waarom nu ook een inbreuk op het verschoningsrecht van de toezichthouder zou moeten worden gemaakt door de rechter-commissaris, niet is beantwoord. Gelet op het proportionaliteitsvereiste had de rechtercommissaris per document moeten aangeven dat (en waarom) de kennisneming van het betreffende stuk strikt nodig was met het oog op de waarheidsvinding. BFT concludeert dat de rechter-commissaris onvoldoende aandacht heeft gehad voor het proportionaliteitsvereiste.

BFT is verder van mening dat de rechter-commissaris niet heeft onderbouwd op grond waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat niet op een minder ingrijpende manier de waarheid aan het licht zou kunnen komen. Sterker nog, de rechter-commissaris heeft aangegeven dat er wel degelijk een andere mogelijkheid is om de ontbrekende informatie boven tafel te krijgen, namelijk een eigen onderzoek door het Openbaar Ministerie. Met die mogelijkheid is echter volgens de rechter-commissaris de nodige tijd gemoeid. Naar de mening van BFT overtuigt dit argument niet in aanmerking genomen dat BFT al geruime tijd geleden aangifte heeft gedaan en het Openbaar Ministerie dus ook al geruime tijd opsporingshandelingen heeft kunnen verrichten. BFT komt dan ook tot de conclusie dat niet is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste nu de verzochte gegevens op een andere wijze hadden kunnen worden verkregen en dat er geen zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn die de doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.

Standpunt Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie stelt dat in zijn onderzoek van meet af aan met de grootst mogelijke zorgvuldigheid is geopereerd en gelaveerd tussen het belang van de waarheidsvinding enerzijds en het belang van het verschoningsrecht anderzijds. Zo heeft het Openbaar Ministerie niet besloten tot een doorzoeking ter inbeslagneming bij Pels Rijcken, maar laatstgenoemde dringend verzocht het bewijs veilig te stellen door een door hem aan te wijzen derde partij. Uit onderzoek van Van Doorne en Deloitte is gebleken dat het gaat om meer dan 26 klantdossiers. Een doorzoeking bij Pels Rijcken zou een aanzienlijk risico op ongewenste kennisname van geheimhoudersinformatie opleveren en het kabinet van de rechter-commissaris zou overuren hebben moeten draaien om alle stukken en e-mails te beoordelen. Het waren juist de toezichthouders en de interne onderzoekers die met in acht name van cliëntvertrouwelijkheid konden opereren en heel gericht onderzoek konden doen. Daarmee is met grote mate van zekerheid vast te stellen dat de stukken en informatie waarvan het Openbaar Ministerie thans kennis wil nemen daadwerkelijk met de fraude verband houden. Het risico op ongewilde kennisname van vertrouwelijke informatie van andere klanten is daarmee nihil. De redenering van BFT dat het Openbaar Ministerie eenvoudig langs een andere weg de stukken zou kunnen verkrijgen acht het Openbaar Ministerie onbegrijpelijk, nog daargelaten het gegeven dat de rapporten en gespreksverslagen een product van (medewerkers van) BFT zijn, waarvoor het Openbaar Ministerie alleen bij BFT kan aankloppen.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank stelt allereerst vast dat indien en voor zover BFT stelt dat sprake zou zijn van een inbreuk op het zelfstandig verschoningsrecht van BFT, de rechtbank aan die stelling onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in paragraaf 8 is overwogen, voorbijgaat.

De rechtbank gaat er verder vanuit dat, gelet op hetgeen omtrent de omvang van het beslag in paragraaf 3 is overwogen, het omstreden beslag betrekking heeft op (afgeronde) onderzoeksrapporten, verslagen van gesprekken met medewerkers van Pels Rijcken en vier tuchtklachten ingediend door BFT.

De brondocumenten zijn vooralsnog in deze niet aan de orde.

De rechtbank gaat er met het Openbaar Ministerie vanuit dat door BFT een heel gericht onderzoek is uitgevoerd betrekking hebbende op de fraude. Dit heeft kennelijk geleid tot vier afgeronde rapporten, gespreksverslagen en vier afgeronde tuchtklachten. De rechtbank vermag niet in te zien dat de rechter-commissaris ten aanzien van deze stukken per document moet aangeven dat (en waarom) de kennisneming van het betreffende stuk strikt nodig is met het oog op de waarheidsvinding.

De rechtbank concludeert dat het voortduren van het beslag voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

13. De beslissing

De rechtbank komt tot de volgende beslissingen:

de rechtbank verklaart het beklag voor zover gericht tegen de inbeslagname van de zogenoemde brondocumenten gegrond,

en verklaart het beklag voor het overige ongegrond.”

5. De verschillende grondslagen van het verschoningsrecht in relatie tot het BFT

5.1

Het verschoningsrecht is een uitzondering op de verplichting dat eenieder die daartoe door de rechter wordt opgeroepen een getuigenis aflegt en kan tevens worden ingeroepen in het kader van, onder meer, de inbeslagneming van gegevens of een bevel tot uitlevering van gegevens. De ratio van deze uitzondering is dat in sommige gevallen het algemeen belang dat wordt gediend met een verschoningsrecht zwaarder dient te wegen dan het belang van waarheidsvinding in rechte.

5.2

De kaders van het verschoningsrecht zijn voor een groot deel in de jurisprudentie ontwikkeld. Steeds wanneer zich een nieuwe ontwikkeling voordoet waarbinnen het verschoningsrecht speelt, ontstaan er zowel voor de wetgever als voor de rechtspraktijk nieuwe en vaak complexe kwesties waarin knopen moeten worden doorgehakt. De laatste tijd ligt de focus vooral op de wijze waarop het verschoningsrecht moet worden gewaarborgd bij de inzet van (digitale) opsporingsbevoegdheden. Het meest recente en sprekende voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Hoge Raad naar aanleiding van prejudiciële vragen gesteld door het hof ’s-Hertogenbosch, die verband hielden met de vordering van gegevens door het openbaar ministerie bij aanbieders van communicatiediensten en de wijze waarop hierbij het verschoningsrecht moet worden gewaarborgd. Bij gebreke van een hierop toegesneden wettelijke regeling formuleerde de Hoge Raad vuistregels voor de te volgen procedure. ^[26] Ook in de onderhavige zaken die zijn aangekaart door het BFT en de deken van de Orde van Advocaten doemen nieuwe verschoningsrechtelijke vragen op, die voortvloeien uit de positie die toezichthouders van verschoningsgerechtigden ten opzichte van de opsporende instanties innemen.

5.3

Om vat proberen te krijgen op de voetangels en klemmen die hierbij spelen zal ik, voordat ik op de middelen inga, eerst de uiteenlopende grondslagen waarop het verschoningsrecht kan berusten in kaart brengen. Vervolgens sta ik stil bij de ontstaansgeschiedenis en de functie en rol van het BFT. Daarbij komt ook de doorbreking van de geheimhoudingsplicht van notarissen jegens het BFT aan bod en de daaruit voortvloeiende van de notaris afgeleide geheimhoudingsplicht voor (medewerkers van) het BFT. Tot slot zal ik beargumenteren op welke grondslag mijns inziens het verschoningsrecht van het BFT kan worden gebaseerd.

Terminologie

5.4

Het verschoningsrecht dat in deze conclusie centraal staat betreft het verschoningsrecht dat voortvloeit uit een geheimhoudingsplicht. ^[27] In de navolgende analyse onderscheid ik daarin drie typen met elk een verschillende grondslag:

- het professioneel verschoningsrecht en het hieruit afgeleid verschoningsrecht,

- het lex-specialisverschoningsrecht en

- het functioneel verschoningsrecht. ^[28]

5.5

In de literatuur en de jurisprudentie worden de termen ‘professioneel verschoningsrecht’ en ‘functioneel verschoningsrecht’ vaak door elkaar en als synoniemen gebezigd. In deze conclusie zal ik term ‘professioneel verschoningsrecht’ reserveren voor het verschoningsrecht dat van toepassing is bij de uitoefening van bepaalde vertrouwensberoepen zoals dat van de notaris en de advocaat. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie echter ook aangenomen dat op grond van de
maatschappelijke functie van een persoon of instelling – die niet direct betrekking heeft op een hulpverleningsrelatie met een cliënt – een verschoningsrecht kan worden toegekend. Ook al kan de grens tussen een beroep en een functie een vloeiende zijn, zal ik voor dit type verschoningsrecht in deze conclusie de term ‘functioneel verschoningsrecht‘ gebruiken, omdat deze term bij de analyse van de positie van de toezichthouders die zich in onderhavige beklagprocedures uitdrukkelijk beroepen op een uit hun functie voortvloeiend zelfstandig verschoningsrecht, goed aansluit. ^[29]

Het professioneel verschoningsrecht

5.6

Het
professioneel verschoningsrecht is in het Wetboek van Strafvordering in art. 218 verankerd en toegekend aan hen die “uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt ^[30] tot geheimhouding verplicht zijn”. De wettelijke bepaling is breed geformuleerd en benoemt niet aan welke subjecten het verschoningsrecht wordt toegekend. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de kring van professioneel verschoningsgerechtigden beperkt tot de zogenaamde vertrouwensberoepen, waaronder advocaten, notarissen, artsen en geestelijken worden begrepen (‘het klassieke kwartet’). ^[31] De grondslag van het professioneel verschoningsrecht is gelegen in een in Nederland algemeen geldend rechtsbeginsel, dat meebrengt dat “bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden”. ^[32]

5.7

Met de fundering van het professioneel verschoningsrecht op een algemeen rechtsbeginsel wordt bevestigd dat het verschoningsrecht een publiek belang dient. Het gaat niet alleen om het belang van de individuele cliënt of patiënt, maar ook om het maatschappelijk belang dat potentiële hulpbehoevenden niet geremd worden bij het inroepen van bijstand. Ook brengt deze basis met zich dat het rechtsbeginsel in alle rechtsgebieden gelijk is en dat het verschoningsrecht niet per definitie een wettelijke grondslag behoeft. Voor de interpretatie van het professioneel verschoningsrecht is (de ratio van) het algemeen rechtsbeginsel doorslaggevend. De rechter dient voor de bepaling van de inhoud van het verschoningsrecht daarom primair te rade te gaan bij (de ratio van) dit algemene rechtsbeginsel bij de toepassing van wettelijke bepalingen voor zover deze door dit algemene rechtsbeginsel worden bestreken. ^[33]

Het afgeleid verschoningsrecht

5.8

Het professioneel verschoningsrecht strekt zich ook uit tot eenieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennisneemt van informatie van de oorspronkelijke professioneel verschoningsgerechtigde. ^[34] Op hen rust een afgeleide geheimhoudingsplicht, die tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich brengt. Dit geldt bijvoorbeeld voor medewerkers van de verschoningsgerechtigde of de organisatie waarin deze werkt of voor een deskundige die door de verschoningsgerechtigde wordt ingeschakeld en daartoe informatie verkrijgt waarop de geheimhoudingsplicht rust. Op deze manier wordt voorkomen dat verschoningsgerechtigde informatie via anderen toch openbaar wordt. Het afgeleid verschoningsrecht is inhoudelijk analoog aan en van dezelfde omvang als het oorspronkelijke verschoningsrecht.

5.9

Procedureel bestaat er tussen het oorspronkelijke verschoningrecht en het afgeleid verschoningsrecht wel een belangrijk onderscheid. Bij een afgeleid verschoningsrecht is het de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde die beslist over de vraag of het verschoningsrecht in het geding is en of daarvan gebruik moet worden gemaakt. Het afgeleid verschoningsrecht is in die zin afhankelijk van het oorspronkelijke verschoningsgerecht. Slechts als de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde zich op zijn verschoningsrecht beroept en dit beroep door de rechter wordt gehonoreerd, kan ook het afgeleid verschoningsrecht worden geëffectueerd. In lijn hiermee is de procedure ex art. 98 Sv ingericht en in de jurisprudentie nader vormgegeven. ^[35] Deze positionering van het afgeleid verschoningsrecht brengt met zich dat een afgeleid verschoningsgerechtigde zal moeten voldoen aan een vordering tot verstrekking van voorwerpen of een bevel tot uitlevering hiervan (art. 105 Sv). Alleen geheimhouders die een zelfstandig verschoningsrecht hebben kunnen dit weigeren (zie bijvoorbeeld art. 96a Sv). ^[36] Een afgeleid verschoningsgerechtigde dient dus aan het bevel tot uitlevering te voldoen en kan daarbij aangeven dat zich onder de stukken verschoningsgerechtigde informatie bevindt. De stukken worden dan uitgeleverd in een gesloten enveloppe, waarna de rechter-commissaris – conform art. 98 Sv – de oorspronkelijk geheimhouder in de gelegenheid stelt zijn standpunt naar voren te brengen. Indien de rechter-commissaris beslist dat de inbeslagneming is toegestaan, deelt hij de verschoningsgerechtigde mee dat tegen zijn beslissing beklag open staat en dat niet tot kennisneming wordt overgegaan voordat op dit beklag is beslist (art. 98 lid 3 Sv). De oorspronkelijk verschoningsgerechtigde kan vervolgens ingevolge art. 98 lid 4 Sv binnen twee weken na betekening van de beschikking een klaagschrift indienen. Indien deze dat niet doet, heeft de Hoge Raad bepaald dat het ervoor gehouden moet worden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Indien de beslagene (niet zijnde de geheimhouder) zelf een klaagschrift heeft ingediend tegen de inbeslagneming, dan is deze hierin niet-ontvankelijk voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. ^[37]

Het lex-specialisverschoningsrecht

5.1

Een verschoningsrecht kan ook besloten liggen in een specifieke wettelijke geheimhoudingsplicht, ook wel het lex-specialisverschoningsrecht genoemd. ^[38] Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is hiervan alleen sprake “indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging tussen het belang van handhaving van de geheimhoudingsplicht en het belang van waarheidsvinding door de wetgever is verricht.” ^[39] Het lex-specialisverschoningsrecht werd door de Hoge Raad aan belastingambtenaren op grond van art. 67 lid 1 Awr toegekend. ^[40] Geen verschoningsrecht werd verbonden aan geheimhoudingsverplichtingen uit onder meer: art. 98-98b Sr (schending staatsgeheimen) ^[41] , art. 53 Gemeentewet (oud) (immuniteit m.b.t. uitingen gedaan in raadsvergaderingen) ^[42] en – meer recent – art. 7 Wet politiegegevens ^[43] en art. 28 lid 1 Wet Bibob. ^[44]

Het functioneel verschoningsrecht

5.11

Een derde variant van het verschoningsrecht, waarvoor ik in deze conclusie de term ‘functioneel verschoningsrecht’ reserveer, vloeit voort uit de uitoefening van een bepaalde functie indien deze slechts adequaat kan worden vervuld wanneer geheimhouding is gegarandeerd. Het gaat dan om gevallen waarin een ander maatschappelijk belang dan de toegankelijkheid van de hulpverlener een verschoningsrecht rechtvaardigt. Deze variant was aan de orde in het Happy Family arrest. ^[45] In deze zaak ging het om de vraag of gemeenteraadsleden zich konden verschonen vragen te beantwoorden in het kader van een procedure die was aangespannen door de vereniging Happy Family wegens schade die de vereniging stelde te lijden ten gevolge van uitlatingen die de gemeenteraadsleden in een raadsvergadering over de vereniging hadden gedaan. De Hoge Raad stelde vast dat voor de betreffende situatie, uitlatingen gedaan in een openbare raadsvergadering, een wettelijke geheimhoudingsplicht voor gemeenteraadsleden ontbrak en ging vervolgens na of hen uit anderen hoofde een verschoningsrecht toekwam. De Hoge Raad oordeelde dat gemeenteraadsleden niet behoren tot de kring van hulpverleners of vertrouwenspersonen die uit dien hoofde tot geheimhouding verplicht en tot verschoning gerechtigd zijn. Daarmee was volgens de Hoge Raad de vraag of aan hen een verschoningsrecht toekomt echter niet definitief beslist:

“Niet uitgesloten is immers dat, ook al zijn gemeenteraadsleden niet te beschouwen als vertrouwenspersonen, een analyse van hun functie in de samenleving en een afweging van het maatschappelijk belang dat in verband met die functie gediend is met toekenning van zulk een recht, tegenover het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, tot een bevestigende beantwoording van die vraag zouden leiden.” ^[46]

Ook al kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat dit voor de gemeenteraadsleden niet het geval was, is in deze overweging de grondslag voor een functioneel verschoningsrecht geformuleerd.

5.12

Het criterium van het Happy Family arrest werd door de Hoge Raad op 22 december 1989 herhaald in het International Tin Council arrest. ^[47] Deze zaak heeft betrekking op een voorlopig getuigenverhoor, geïnstigeerd door de ABN vanwege het voornemen van de bank tegen de Staat een procedure aan te spannen tot verhaal van de schade welke zij had geleden ten gevolge van de deconfiture van de International Tin Council ^[48] (ITC), waarin Nederland samen met andere landen participeerde. In het kader van een voorlopig getuigenverhoor had het hof, verwijzend naar de geheimhoudingsplicht die kan worden ontleend aan de art. 68 Grw, 98–98b Sr en 4 Wob, geoordeeld dat aan de ambtelijke en aan de niet-ambtelijke getuigen verschoningsrecht toekomt onder andere vanwege mogelijke schade die voor de Staat zou kunnen ontstaan bij het onderhouden van buitenlandse betrekkingen indien de getuigen zouden worden verplicht te verklaren over wat zich (in vertrouwelijke vergaderingen) bij ITC, had afgespeeld. De Hoge Raad volgde het hof niet. Uit het arrest kan worden afgeleid dat in het geval er een uit de aard van de functie voortvloeiende geheimhoudingsplicht kan worden aangenomen, de rechter van geval tot geval dient te beslissen of er grond bestaat voor het aannemen van een verschoningsrecht. Deze beslissing vereist een belangenafweging, van enerzijds de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding betrekking heeft en anderzijds de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding. In zijn noot bij het arrest schrijft Vranken dat de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht van zeer verschillende aard kunnen zijn. Waar dit voorheen “uitsluitend de hulpverleningsbelangen van mensen in geestelijke, lichamelijke en sociale moeilijkheden, die zich tegenover de hulpverleners (priesters, arts, advocaat en notaris) vrijelijk moesten kunnen uiten in het vertrouwen dat het zegel der geheimhouding van deze hulpverleners niet werd doorbroken” waren, kunnen thans ook “bijv. belangen op financieel-economisch en wetenschappelijk gebied of anderszins” tot de erkenning van een verschoningsrecht leiden. ^[49] Hierbij merkte Vranken op dat ten tijde van het schrijven van zijn noot door de Hoge Raad nog geen arrest was gewezen waarin deze andere belangen daadwerkelijk van meer gewicht werden geacht dan het belang van de waarheidsvinding.

5.13

Niet lang daarna komt het functionele verschoningsrecht weer ter sprake in het zogenaamde Vertrouwensartsarrest van 15 oktober 1999. ^[50] In deze zaak ging het om een beroep op het verschoningsrecht door een arts, in dienst van een Bureau vertrouwensartsen, met betrekking tot informatie die de arts van niet-professionele melders had ontvangen. Op deze informatie was volgens de Hoge Raad het medisch beroepsgeheim dat toekomt aan een behandelend arts niet van toepassing en dus evenmin het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht. ^[51] Door de vertrouwensarts werd echter ook een beroep gedaan op een maatschappelijk belang, namelijk het algemeen belang dat wordt voorkomen dat adviesvragers of melders zich, uit vrees voor openbaarmaking, laten weerhouden van het vragen van advies of het doen van een melding aan een vertrouwensarts in gevallen waarin zich mogelijk kindermishandeling voordoet. Voor de beantwoording van de vraag wanneer er sprake kan zijn van een
functioneel verschoningsrecht, formuleert de Hoge Raad het volgende beoordelingskader dat uit drie stappen bestaat:

“Klaarblijkelijk en terecht heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat, gegeven het gewicht van de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, bij stilzwijgen van de wet een functionele geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht uitsluitend kunnen worden aanvaard indien en voor zover moet worden aangenomen: (1°) dat met het effectief kunnen uitoefenen van het desbetreffende beroep zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn gemoeid; (2°) dat de gerede mogelijkheid bestaat dat zonder het aanvaarden van de desbetreffende geheimhoudingsplicht en het daarop te baseren verschoningsrecht deze laatste belangen aanmerkelijk zouden kunnen worden geschaad en (3°) dat voor dit laatste de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, moeten wijken.”

Dit leidde er in het geval van de vertrouwensarts toe dat slechts de identiteit van de melder/adviesaanvrager onder een functioneel verschoningsrecht viel:

“Toepassing van deze, een afweging in abstracto vergende maatstaf heeft het Hof tot de – mede in verband met de voormelde bij het uitoefenen van het beroep van vertrouwensarts BVA betrokken belangen van derden – juiste slotsom gevoerd dat de vertrouwensarts BVA slechts in zoverre een geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht kunnen worden toegekend als nodig is om de anonimiteit van niet-professionele melders te waarborgen.” ^[52]

5.14

Met de woorden “bij stilzwijgen van de wet” lijkt de Hoge Raad aan te geven dat het om een buitenwettelijk verschoningsrecht gaat. Van belang is verder dat de Hoge Raad van een belangenafweging ‘in abstracto’ spreekt en niet van een afweging van de belangen in het individuele geval. Daaruit kan worden afgeleid dat het om een verschoningsrecht gaat dat geldt voor de functie van de vertrouwensarts als zodanig. ^[53]

5.15

Mij is geen jurisprudentie bekend waarin de Hoge Raad nadien op grond van het in het Vertrouwensartsarrest geformuleerde toetsingskader een beroep op het functioneel verschoningsrecht heeft gehonoreerd. Niet, dat het niet diverse malen aan de orde is gesteld. Maar in de jurisprudentie waarin dat gebeurd is, konden de verschoningsrechtelijke vragen op basis van het afgeleid verschoningsrecht worden afgedaan, zodat de Hoge Raad aan de vraag of er (ook) sprake was van een functioneel verschoningsrecht niet toekwam. ^[54]

In een zaak waarin het ging om de inbeslagneming van een bij de deken van de Orde van Advocaten in bewaring gegeven telefoon die door een kroongetuige aan zijn raadsman was overhandigd ^[55] , heeft PG Silvis in zijn conclusie gepleit voor een eigen verschoningsrecht van de deken. ^[56] Volgens Silvis moeten advocaten zich vertrouwelijk tot de deken kunnen wenden en lijkt een zelfstandig verschoningsrecht, dat ruimer is dan het afgeleide verschoningsrecht of het verschoningsrecht als uitvloeisel van zijn toezichthoudende taak, daarvoor onontbeerlijk. Ondanks zijn oproep aan de Hoge Raad om dit uitgangspunt te bevestigen, ging de Hoge Raad hierop niet in en hoefde dat ook niet te doen omdat het cassatieberoep van de deken op een ander punt niet slaagde. Het in bewaring geven van een telefoon aan een advocaat maakt nog niet dat alle daarin opgeslagen informatie aan de advocaat is toevertrouwd. ^[57]

5.16

In de onderhavige zaak heeft het BFT in het eerste middel een uitdrukkelijk beroep gedaan op een zelfstandig verschoningsrecht en ligt de vraag of de grondslag hiervoor in een functioneel verschoningsrecht kan worden gevonden expliciet op tafel. In dat verband is het nodig in te gaan op de rol en functie van het BFT, hetgeen ik hierna zal doen.

Het Bureau Financieel Toezicht

5.17

Het Bureau Financieel Toezicht is een zelfstandig bestuursorgaan dat toezicht houdt op het notariaat. ^[58] Tot 2013 was deze taakuitoefening beperkt tot financieel toezicht en Wwft-toezicht en werd het algemeen toezicht uitgeoefend door de Kamers van toezicht, tevens het tuchtrechtelijk college voor het notariaat in eerste aanleg. Mede vanwege de wens om toezicht en tuchtrecht nadrukkelijker van elkaar te scheiden werd het toezichtstelsel herzien. ^[59] Met de wijziging van de Wna werd per 1 januari 2013 werd naast het financieel toezicht ook het algemeen toezicht op het notariaat opgedragen aan het BFT. De volledige taakomschrijving van het BFT is neergelegd in art. 110 Wna. ^[60] Het door het BFT uitgeoefende toezicht betreft thans dus zowel toezicht op de integriteit, de handelwijze van notarissen en de kwaliteit van de dienstverlening als financieel toezicht, gericht op adequaat beheer van derdengelden en de naleving van financiële voorschriften uit de Wna en de Verordening IDS ^[61] en Wwft-toezicht.

5.18

Het door het BFT uitgeoefende toezicht is zowel preventief als repressief van aard. ^[62] Toezicht kan ook plaatsvinden naar aanleiding van een bij het BFT binnengekomen melding of klacht. ^[63] Daarnaast vindt thematisch onderzoek plaats. Naast dit toezichtonderzoek kan op grond van art. 99a Wna de voorzitter van de kamer voor het notariaat naar aanleiding van een tuchtklacht een vooronderzoek gelasten, na afloop waarvan verslag wordt uitgebracht aan de kamer. Het BFT is één van de partijen aan wie het verrichten van vooronderzoek wordt opgedragen. Dit ligt het meest voor de hand wanneer de tuchtklacht is ingediend door een andere belanghebbende dan het BFT.

5.19

Voor het verrichten van toezichtonderzoek komen de daartoe aangewezen medewerkers van het BFT de bevoegdheden uit titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht toe ^[64] , zoals het betreden van een notariskantoor (art. 5:15 Awb), het vorderen van inlichtingen (art. 5:16 Awb) en het vorderen van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden en het maken van kopieën hiervan (art. 5:17 Awb). Op grond van de Wna is het inzagerecht uitgebreid tot de persoonlijke gegevens en bescheiden van notarissen voor zover die betrekking hebben op de persoonlijke financiële administratie van de notaris (art. 111a lid 2 Wna).

5.2

Het BFT kan naar aanleiding van uitgevoerd toezichtonderzoek – net als iedere belanghebbende – een tuchtklacht indienen bij de Kamer voor het Notariaat. In het kader van financieel en Wwft-toezicht is het BFT tevens bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. In sommige gevallen van normschending wordt (eerst) een herstelmogelijkheid geboden in de vorm van een schriftelijke waarschuwing of een normoverdragend/pre-tuchtrechtelijk gesprek met de betreffende notaris. ^[65]

5.21

De notaris die onderworpen wordt aan een toezichtonderzoek in het kader waarvan door het BFT toezichtbevoegdheden worden toegepast, is op grond van art. 5:20 Awb verplicht tot medewerking. Het tweede lid van dit artikel bevat een weigeringsgrond voor verschoningsgerechtigden voor zover de bevoegdheden betrekking hebben op gegevens waarover de professionele geheimhoudingsplicht zoals van de notaris zich uitstrekt. In art. 111a lid 3 Wna is ten behoeve van het uitoefenen van toezicht door het BFT hierop een uitzondering geformuleerd; het ambtsgeheim van de notaris staat niet aan de verplichting tot medewerking in de weg. Art. 111a lid 3 luidt als volgt:

“Ten behoeve van de uitoefening van het toezicht door de aangewezen personen, bedoeld in het eerste lid, zijn de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de aangewezen personen niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 22.”

5.22

Uit art. 111a lid 3 Wna volgt, in samenhang bezien met de wetsgeschiedenis, een afgeleide geheimhoudingsplicht voor medewerkers van het BFT ten aanzien van informatie die met doorbreking van zijn geheimhoudingsplicht van een notaris wordt verkregen en een, hieruit voortvloeiend, afgeleid verschoningsrecht. In de wetsgeschiedenis van de wijziging van de Wna kan hierover het volgende worden gelezen:

“2.5 Ambtsgeheim, geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht

(...)

Om de integriteit van het ambtsgeheim te waarborgen hangen twee rechtsbeginselen onlosmakelijk samen met de geheimhoudingsplicht: het beginsel van het verschoningsrecht voor de geheimhouder en het beginsel van de afgeleide geheimhoudingsplicht voor anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder. (…) De in de jurisprudentie erkende afgeleide geheimhoudingsplicht, dat tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich meebrengt, rust op een ieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennis neemt van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt. De afgeleide geheimhoudingsplicht is analoog aan en van dezelfde omvang als de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht. Eventuele uitzonderingen op de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht uitzonderingen werken daarom door in de reikwijdte van de afgeleide geheimhoudingsplicht.

(…)

De scheiding van toezicht en tuchtrechtspraak maakt dat het Bureau, naast het reeds bestaande financiële toezicht op grond van de Wna, tevens verantwoordelijk wordt voor het integriteitstoezicht op het notariaat. Gezien het feit dat de notaris zijn diensten verleent als drager van een openbaar ambt, is een goed toezicht op die dienstverlening een waarborg voor blijvende aandacht voor de integriteit bij de uitoefening van zijn ambt. Om het toezicht op de integriteit van het notariaat te kunnen uitvoeren is het noodzakelijk dat het Bureau de mogelijkheid heeft tot onbeperkte inzage in de dossiers van de notaris. In de huidige situatie staat de geheimhoudingsplicht van de notaris ten aanzien van zijn cliëntengegevens hier in belangrijke mate aan in de weg. Bij het toekomstige toezicht door het Bureau is het voor een oordeel over het beroepsmatig handelen van een notaris noodzakelijk, anders dan bij louter financiële toezicht, om cliëntendossiers te kunnen inzien. Aan de hand van de dossiers kan worden beoordeeld wat de desbetreffende notaris aan werkzaamheden heeft verricht en welke overwegingen hij daarbij heeft gehanteerd. Daarom wordt voorgesteld om de geheimhoudingsplicht op grond van artikel 22 Wna, ten behoeve van de uitoefening van het toezicht te doorbreken.

(…)

De nieuwe uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van de notaris en het daarbij behorende verschoningsrecht die hier worden voorgesteld, zijn onvermijdelijk van invloed op het vertrouwelijke karakter van de traditionele relatie tussen de notaris en zijn cliënt, ook indien deze laatste volkomen te goeder trouw is. Ditzelfde geldt voor de verruiming van de weigeringsplicht van de notaris. De bescherming die het ambtsgeheim aan de vertrouwelijkheid tussen notaris en zijn cliënt biedt, wordt in de uitwerking van de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht echter zoveel mogelijk gewaarborgd. Dit doordat deze uitzonderingen in de bovengenoemde gevallen doelgebonden is en alleen geldt ten opzichte van degenen die belast zijn met het de uitoefening van het toezicht, de uitvoering van een tuchtrechtelijk vooronderzoek, de uitoefening van de tuchtrechtspraak en het uitvoeren van intercollegiale kwaliteitstoetsen. Deze doelbinding van de uitzondering op de geheimhoudingsplicht aan specifieke doeleinden betekent dat indien een toezichthouder, een onderzoeker, de tuchtrechter of een kwaliteitstoetser kennis neemt van een cliëntdossier, op deze voor al hetgeen buiten deze doeleinden valt, een afgeleide geheimhoudingsplicht rust, waaraan het verschoningsrecht is verbonden. Met deze waarborg wordt een zorgvuldige balans gevonden tussen het belang van een goed en effectief toezicht en het bevorderen van de integriteit en kwaliteit van het notariaat enerzijds, en het maatschappelijk belang van het ambtsgeheim van de notaris en de vertrouwelijkheid van de relatie met zijn cliënt anderzijds.” ^[66]

5.23

Art. 110 lid 8 Wna bevat specifiek voor bestuursleden van het BFT een, in de af te leggen eed opgenomen, geheimhoudingsplicht ten aanzien van alles waarvan het bestuurslid uit hoofde van zijn taakvervulling kennisneemt.

5.24

Een zelfstandig verschoningsrecht voor het BFT en/of bij het BFT werkzame toezichthouders is niet met zoveel woorden in de wet vastgelegd. Bij de behandeling van de gewijzigde Wna is de aandacht vooral uitgegaan naar het, op het beroepsgeheim en verschoningsrecht van de onderzochte notaris gestoelde, afgeleide verschoningsrecht. De vraag naar een zelfstandig verschoningsrecht voor het BFT is, anders dan bij de wijziging van de toezichtfunctie van de deken van de Orde van Advocaten ^[67] , bij de wijziging van de Wna niet aan de orde geweest. Wel is in het kader van de informatiedeling tussen het BFT en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) onderkend dat hier informatie tussen kan zitten die geen cliëntinformatie betreft en daarom niet valt onder het ambtsgeheim van de notaris:

“Het notariële ambtsgeheim ziet op informatie die aan de notaris als zodanig door zijn cliënt is toevertrouwd. Het gaat dus in beginsel om informatie over en afkomstig van een cliënt, hierna ook verkort aangeduid als «cliëntinformatie». Dit betekent dat op de overdracht van andersoortige informatie, ook al is deze informatie wel oorspronkelijk afkomstig van een notaris of heeft deze op een notaris als zodanig betrekking, de uit het notariële ambtsgeheim voorvloeiende (afgeleide) geheimhoudingsplicht nadrukkelijk niet van toepassing is. De functie van het ambtsgeheim is immers om de vertrouwelijkheid van de relatie tussen de notaris en zijn cliënt te beschermen, en ziet niet zozeer op de notaris als zodanig.

(…)

Bij de uitwisseling van anderszins vertrouwelijke informatie dan cliëntinformatie, bijvoorbeeld ten aanzien van de persoon van de notaris, geldt de algemene geheimhoudingsplicht van artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Deze bepaling staat de verstrekking van (in algemene zin) vertrouwelijke informatie toe, indien enig wettelijk voorschrift daartoe verplicht of de noodzaak daartoe uit een juiste taakvervulling voortvloeit. Hiervan is in de besproken situaties sprake. De verstrekking van zowel cliëntinformatie als van anderszins vertrouwelijke informatie door de KNB aan het BFT, of door de KNB of het BFT aan de tuchtrechter, is dus mogelijk, zonder dat de notariële geheimhoudingsplicht of de geheimhoudingsplicht van artikel 2:5 Awb hieraan in de weg staan” ^[68]

Let wel, deze passage uit de wetsgeschiedenis heeft betrekking op de verstrekking van “anderszins vertrouwelijke informatie dan cliëntinformatie” door de KNB aan het BFT of door de KNB of BFT aan de tuchtrechter en dus binnen de instanties die betrokken zijn bij het toezicht en de tuchtrechtspraak. Over verstrekking aan het openbaar ministerie in het kader van een strafrechtelijk onderzoek wordt in de wetsgeschiedenis nergens gerept.

5.25

Na deze voorafgaande beschouwingen kom ik nu toe aan de bespreking van de middelen.

6. Het eerste middel: heeft het BFT een zelfstandig verschoningsrecht?

Het middel

6.1

Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het BFT geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt. Gesteld wordt dat uit het wettelijke systeem onmiskenbaar volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat het BFT en zijn medewerkers een geheimhoudingsplicht hebben en dat het toezichtsysteem niet kan werken als het BFT op verzoek van politie en justitie informatie zouden moeten verstrekken die onder hun geheimhoudingsverplichting valt.

6.2

De redenering van de rechtbank dat het BFT geen ambt of beroep uitoefent als bedoeld in art 218 Sv en als rechtspersoon geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, zoals de HR heeft bepaald in zijn arrest van 29 juni 2004, NJ 2005/273, gaat volgens de steller van het middel niet op:

“Verzoeker treedt in deze zaak niet op als werkgever of anderszins als vertegenwoordiger van een verschoningsgerechtigde, maar als een publiekrechtelijke toezichthouder. Het Bureau is een instelling die een bij of krachtens de wet toegekende taak uitoefent (art. 110 Wet op het notarisambt) en die in verband met die taakuitoefening tot geheimhouding verplicht is. Deze specifieke geheimhoudingsplicht volgt uit artikel 2:5 Awb. Artikel 218 Sv kent ook aan deze geheimhouder uitdrukkelijk een verschoningsrecht toe.

Voor de bestuursleden van BFT (verzoeker) geldt daarnaast nog de geheimhoudingsplicht op grond van artikel 110 lid 8 Wna. De voorzitter vertegenwoordigt het Bureau in en buiten rechte (lid 5).

Op grond van deze wetgeving is het duidelijk dat de geheimhoudingsplicht van het Bureau niet primair een afgeleide is van de geheimhoudingsverplichting van de notaris die gecontroleerd wordt. Er is sprake van een eigen geheimhoudingsplicht en een daaraan gekoppelde eigen bevoegdheid tot verschoning. Het uit 1926 stammende artikel 218 Sv zal in dit geval zo moeten worden uitgelegd dat bij de huidige stand van zaken ook een instelling als bedoeld in artikel 2:5 Awb een functioneel verschoningsrecht toekomt, voor zover het betreft informatie waarover de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt. In dit geval gaat het dan specifiek om de zogenoemde ‘toezichtinformatie’.” ^[69]

6.3

Daarnaast wordt door de steller van het middel een beroep gedaan op het systeem van de wet waaruit blijkt dat de wetgever toezicht en opsporing nadrukkelijk heeft gescheiden en dat de toezichthouder en het openbaar ministerie ieder een eigen taak hebben te vervullen. Benadrukt wordt dat het BFT geen verlengstuk is van justitie en dat het verstrekken van toezichtinformatie afbreuk doet aan de rol van het BFT als onafhankelijk toezichthouder.

6.4

Ondersteuning hiervoor wordt door de steller van het middel gevonden in de wetsgeschiedenis waarin gesproken wordt over de aangifteplicht van het BFT op grond van art. 162 Sv. Uit de memorie van toelichting wordt de navolgende passage geciteerd:

“De informatie die het Bureau bij de aangifte kan verstrekken over de handelwijze van de betrokken notaris, zal in beginsel, eventueel in samenhang met andere informatie, voldoende aanknopingspunten kunnen bieden voor een strafrechtelijk onderzoek en een voldoende onderbouwing vormen voor de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden, zoals het verrichten van een doorzoeking. Alsdan kan door de rechter-commissaris worden besloten omtrent de eventuele kennisneming van de vertrouwelijke informatie die onder het ambtsgeheim van de notaris valt.” ^[70]

6.5

De steller van het middel leest in deze overwegingen van de wetgever de wens om toezicht en opsporing strikt van elkaar gescheiden te houden:

“Deze regeling (die wordt toegelicht op p. 2 van de Memorie van Toelichting, 2009 - 2020, 32 250, nr. 3) houdt in dat het Bureau aangifte doet tegen een individuele notaris en daarbij (met een korte toelichting) aangeeft aan welke misdrijven de notaris zich zou hebben schuldig gemaakt. Informatie die herleidbaar is tot individuele cliënten, wordt achterwege gelaten. De aangifte van het Bureau kan vervolgens aanleiding zijn voor een strafrechtelijk onderzoek. In dat kader kan het openbaar ministerie allerlei onderzoeksbevoegdheden uitoefenen en eventueel dwangmiddelen inzetten. Het is dan ook volstrekt niet logisch dat het Bureau vervolgens (in het kader van het strafrechtelijk onderzoek) alsnog gedwongen kan worden om de informatie die bewust niet in de aangifte is opgenomen, te verstrekken. Het openbaar ministerie zal een ‘eigen’ onderzoek moeten opstarten naar aanleiding van de aangifte.” ^[71]

en

“[D]e wetgever [heeft] het Bureau weliswaar verplicht om aangifte te doen wanneer het tijdens het toezichtonderzoek op strafbare feiten stuit, maar heeft […] het Bureau niet toegestaan om bij die aangifte nadere informatie te delen. Justitie wordt geacht om naar aanleiding van de aangifte van het Bureau een eigen strafrechtelijk onderzoek op te starten. Deze zorgvuldig vormgegeven verdeling van taken en verantwoordelijkheden zou volkomen doorbroken worden als het OM vervolgens beslag kan laten leggen op de onderzoeksrapporten van het Bureau en de daaraan ten grondslag liggende stukken. Als dat de bedoeling zou zijn, had het Bureau door de wetgever ook wel verplicht kunnen worden om meteen alle rapporten en stukken met de aangifte mee te sturen. Dit is nou precies wat niet de bedoeling is.” ^[72]

6.6

Daarnaast wordt betoogd dat een zelfstandige geheimhoudingsplicht en een zelfstandig verschoningsrecht van het BFT als toezichthouder essentieel is voor een goed (effectief) functionerend toezichtsysteem. Een toezichtonderzoek kent niet dezelfde waarborgen als een strafrechtelijk onderzoek. Notarissen verlenen hun medewerking aan toezichtonderzoek omdat zij ervan uitgaan dat de informatie die zij aan het BFT verstrekken, niet met derden wordt gedeeld. Die bereidwilligheid komt onder druk te staan als justitie in voorkomende gevallen deze informatie bij het BFT kan opvragen of als het BFT verplicht kan worden deze te verstrekken. De betreffende notarissen hebben dan zelf geen zeggenschap meer over de door hen verstrekte informatie, terwijl zij degenen zijn die moeten waarborgen dat informatie over hun cliënten niet naar buiten komt. Het BFT stelt zich op het standpunt dat het openbaar ministerie zelf de informatie bij de notaris dient op te vragen, zodat deze kan bepalen of en (zo ja) met wie de informatie wordt gedeeld. De toezichthouder moet daarbij ongemoeid worden gelaten, zodat zijn onafhankelijke positie gegarandeerd blijft.

Bespreking van het middel

6.7

Het BFT doet in deze zaak een beroep op een zelfstandig verschoningsrecht dat het BFT
als toezichthouder toekomt. In de schriftuur wordt het verschoningsrecht gebaseerd op (i) het systeem van de wet, waarin de bedoeling van de wetgever aan het BFT een zelfstandig verschoningrecht toe te kennen besloten zou liggen en (ii) de functie van het BFT en het belang van een zelfstandig verschoningsrecht voor het kunnen uitoefenen van die functie. Hierin lijkt een (enigszins vermengd) beroep op een verschoningsrecht op grond van het hiervoor door mij onderscheiden lex-specialisverschoningsrecht en op het functionele verschoningsrecht vervat te zijn.

Lex-specialisverschoningsrecht?

6.8

Voor zover het BFT zich voor het aannemen van een zelfstandig verschoningsrecht baseert op de geheimhoudingsplicht die besloten ligt in art. 2:5 Awb in combinatie met art. 218 Sv, kan ik die redenering niet volgen.

6.9

Art. 2:5 Awb luidt:

“1. Een ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.

2. Het eerste lid is mede van toepassing op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die door een bestuursorgaan worden betrokken bij de uitvoering van zijn taak, en op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die een bij of krachtens de wet toegekende taak uitoefenen.”

6.1

Uit deze tekst volgt niet dat de wetgever aan de hierin opgenomen geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht heeft willen verbinden. Integendeel, het eerste lid van art. 2:5 Awb bevat een uitzondering op de geheimhoudingsplicht indien een wettelijk voorschrift de geheimhouder tot mededeling verplicht. In de Memorie van Toelichting op dit artikel wordt opgemerkt dat de geheimhoudingsplicht uit art. 2:5 Awb “op zichzelf voor iemand die krachtens wettelijk voorschrift is opgeroepen als getuige te verschijnen, geen rechtvaardigingsgrond oplevert om te weigeren een verklaring af te leggen ter zake van feiten of omstandigheden, die hij overigens geheim moet houden”. ^[73]

6.11

De stelling die in de toelichting op het middel wordt ingenomen, dat op grond van art. 218 Sv ook aan een geheimhouder in de zin van art. 2:5 Awb zonder meer een zelfstandig verschoningsrecht moet worden toekend, is dan ook te kort door de bocht. Hiervoor kan evenmin steun worden gevonden in de parlementaire behandeling van de wijziging van de Wna. Met name de passage die hiervoor onder 5.24 is aangehaald uit de Memorie van Antwoord duidt niet op een andersluidende interpretatie van art. 2:5 Awb in de zin dat het BFT op grond van art. 218 Sv aanspraak zou kunnen maken op een zelfstandig verschoningsrecht.

6.12

Daarnaast wordt door de steller van het middel ook een beroep gedaan op het systeem van de wet. Wat het systeem van de wet betreft acht de steller van het middel het vooral van belang dat daaruit blijkt dat de wetgever toezicht en opsporing nadrukkelijk heeft gescheiden, waarbij de toezichthouder en het openbaar ministerie ieder een eigen taak te hebben vervullen. Benadrukt wordt dat het BFT geen verlengstuk is van justitie en dat het verstrekken van toezichtinformatie afbreuk doet aan de rol van het BFT als onafhankelijk toezichthouder.

6.13

Ondersteuning hiervoor wordt door de steller van het middel gezocht in de passages in de wetsgeschiedenis die betrekking hebben op de aangifteplicht van art. 162 Sv. Reeds in de consultatiefase van de wijziging van de Wna was de vraag aan de orde gekomen in hoeverre de aangifteplicht uit art. 162 Sv van toepassing is op het BFT. Voor de leesbaarheid van deze conclusie citeer ik hier nog een keer, maar dan iets uitgebreider dan de steller van het middel heeft gedaan, wat in de Memorie van Toelichting wordt vermeld over het doen van aangifte door het BFT tegen notarissen (zonder voetnoten):

“Zoals hiervoor is aangegeven, rust op de toezichthouders van het Bureau een afgeleide geheimhoudingsplicht voor zover zij kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de notaris. Artikel 162, derde lid, Sv bevat een verschoningsrecht voor geheimhouders. Daarmee worden de toezichthouders van het Bureau echter niet ontslagen van hun plicht tot het doen van aangifte tegen de notaris, aangezien het ambtsgeheim strekt tot bescherming van de vertrouwelijke informatie met betrekking tot de cliënt van de notaris. Wel betekent dit dat ingevolge de afgeleide geheimhoudingsplicht er bij de aangifte tegen de notaris geen informatie mag worden verschaft die herleidbaar is tot individuele cliënten. Met betrekking tot de eventuele verstrekking van die gegevens door de toezichthouders van het Bureau zijn de afgeleide geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht onverkort op hen van toepassing.

Concreet betekent dit dat het Bureau bij het doen van aangifte tegen een individuele notaris kan aangeven aan welke strafbare feiten deze zich heeft schuldig gemaakt en een beschrijving mag geven van de specifieke handelingen van de notaris die daaraan ten grondslag liggen. Bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten dienen echter achterwege te worden gelaten. Bij een strafrechtelijk onderzoek dat eventueel volgt op de aangifte, kan het openbaar ministerie met toepassing van de strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden, zoals inbeslagneming bij een doorzoeking, zelf de beschikking verkrijgen over de informatie en bewijsmiddelen die nodig zijn voor vervolging. Indien deze informatie onder de geheimhoudingplicht van de notaris valt, is het daarbij aan de rechter-commissaris om, conform de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad, de afweging te maken of er sprake is van dusdanig uitzonderlijke omstandigheden dat van deze informatie kennis mag worden genomen en de geheimhoudingsplicht alsdan moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Van zodanig uitzonderlijke omstandigheden is juist sprake indien een notaris wordt verdacht van het plegen van ernstige strafbare feiten die de kern raken van het werk van een notaris, in het bijzonder zijn maatschappelijke functie.” ^[74]

en:

“De informatie die het Bureau bij de aangifte kan verstrekken over de handelwijze van de betrokken notaris, zal in beginsel, eventueel in samenhang met andere informatie, voldoende aanknopingspunten kunnen bieden voor een strafrechtelijk onderzoek en een voldoende onderbouwing vormen voor de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden, zoals het verrichten van een doorzoeking. Alsdan kan door de rechter-commissaris worden besloten omtrent de eventuele kennisneming van de vertrouwelijke informatie die onder het ambtsgeheim van de notaris valt.” ^[75]

6.14

Deze passages in de wetsgeschiedenis zijn mijns inziens op tweeërlei wijze te interpreteren. In de eerste interpretatie, die de steller van het middel voorstaat, brengt de wetgever hierin tot uitdrukking dat het niet de bedoeling is dat het openbaar ministerie in het kader van een opsporingsonderzoek rechtstreeks informatie kan vorderen bij het BFT, de toezichthouder. Een lezing die overigens ook wordt gehuldigd door mijn voormalig ambtgenoot Vellinga in zijn conclusie voorafgaand aan HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004 waarin het ging over het (afgeleid) verschoningsrecht van ambtenaren van de Inspectie voor de Gezondheidszorg. In zijn conclusie verwijst hij naar (de wetsgeschiedenis van) de gewijzigde Wna en schrijft hij daarover:

“Het valt op dat de wetgever de lijnen hier duidelijker heeft uitgezet dan bij de besproken wetten ^[76] :

- doorbreking van de geheimhoudingsplicht voor zover voor het toezicht door het Bureau noodzakelijk;

- voor het overige heeft het Bureau een afgeleide geheimhoudingsplicht en een daarmee verbonden, van het verschoningsrecht van de notaris afgeleid verschoningsrecht;

- aangifte van bij toezicht gevonden strafbare feiten overeenkomstig het bepaalde in art. 162 Sv, met dien verstande dat cliëntgegevens niet worden geopenbaard;

- het Openbaar Ministerie moet zelf bij de notaris bewijs verzamelen; want, het Bureau is belast met toezicht, het OM met strafvervolging (…).” ^[77]

6.15

De genoemde passages in de wetsgeschiedenis kunnen echter ook zo worden opgevat dat het BFT niet uit eigen beweging bij de aangifte meer informatie mag verstrekken dan voor het doen van de aangifte noodzakelijk is, maar dat deze informatie door het openbaar ministerie wel bij het BFT kan worden verkregen na inzet van opsporingsbevoegdheden (zoals art. 105 Sv) en met inachtneming van de ten aanzien van verschoningsgerechtigde informatie geldende procedure ex art. 98 Sv. In die procedure dient de rechter-commissaris, na raadpleging van de notaris in kwestie, te oordelen over de vraag of het verschoningsrecht van toepassing is en of er omstandigheden bestaan die doorbreking van dit verschoningsrecht rechtvaardigen. Dat is overigens ook de weg die het openbaar ministerie in onderhavige procedure wil volgen.

6.16

Alhoewel de eerste interpretatie mij, in navolging van Vellinga, logischer lijkt, kan ik niet ontkennen dat het systeem van de wet en de parlementaire geschiedenis ook aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat het BFT, slechts een afgeleid verschoningsrecht toekomt met betrekking tot informatie waarop het ambtsgeheim van de notaris ziet.

6.17

Evenmin kan ik onderschrijven dat in art. 2:5 Awb, in combinatie met art. 218 Sv een lex-specialisverschoningsrecht voor het BFT besloten ligt. Dat zie ik in de wetsgeschiedenis niet terug. Daarin betrek ik ook de contra-indicaties voor een in art. 2:5 Awb besloten liggend verschoningsrecht.

6.18

Dat betekent echter niet dat ik het door de steller van het middel aangevoerde belang van een onderscheid tussen toezicht enerzijds en opsporing anderzijds niet deel. Het ligt voor de hand dat het toestaan van het opvragen van informatie door het openbaar ministerie bij het BFT, welke informatie is vergaard tijdens het toezichtonderzoek, afbreuk doet aan de positie van het BFT als onafhankelijk toezichthouder. Dit brengt mij bij de bespreking van de derde potentiële grondslag voor een zelfstandig verschoningsrecht, het hiervoor besproken functionele verschoningsrecht.

Kan aan het vervullen van de toezichtfunctie door het BFT een functioneel verschoningsrecht worden verbonden?

6.19

De vereisten die gelden voor het aannemen van een functioneel verschoningsrecht zijn reeds hiervoor onder 5.11 e.v. beschreven. Voor het lezersgemak herhaal ik hier nogmaals het toetsingskader dat de Hoge Raad in het Vertrouwensartsarrest uiteenzette.

6.2

Bij stilzwijgen van de wet kunnen een functionele geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht uitsluitend worden aanvaard indien en voor zover moet worden aangenomen:

(1°) dat met het effectief kunnen uitoefenen van het desbetreffende beroep (of functie ^[78] ) zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn gemoeid;

(2°) dat de gerede mogelijkheid bestaat dat zonder het aanvaarden van de desbetreffende geheimhoudingsplicht en het daarop te baseren verschoningsrecht deze laatste belangen aanmerkelijk zouden kunnen worden geschaad en

(3°) dat voor dit laatste de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, moeten wijken.

6.21

De eerste vraag uit het beoordelingskader kan mijns inziens positief worden beantwoord. Het BFT heeft tot taak toezicht te houden op het notariaat, een beroepsgroep die in de maatschappij een belangrijke functie vervult, hetgeen ook tot uitdrukking komt in de toekenning van een klassiek verschoningsrecht aan de notaris. Gelet op het belang van deze functie is toezicht nodig ter waarborging van de integriteit van notarissen, de kwaliteit van de notariële dienstverlening en de financiële positie van de notaris(kantoren). Met het goed functioneren van het toezicht zijn dus zwaarwegende belangen gemoeid. In de eerste plaats gezien het belang van het vertrouwen dat de burger moet kunnen vestigen in het notariaat. De burger moet ervan kunnen uitgaan dat de notaris, ongeacht tot welke notaris hij zich richt, onkreukbaar is en handelt volgens de regels van zijn ambt. Maar ook de overheid en overige maatschappelijke instanties waarbinnen de notaris functioneert moeten dit vertrouwen kunnen hebben. Het toezicht door het BFT is hiervoor een belangrijke waarborg.

6.22

Dat brengt mij bij het tweede criterium, de hamvraag in deze zaak. Door het BFT is gesteld dat het toezicht op het notariaat alleen naar behoren kan worden uitgeoefend als de notaris alle relevante informatie waarover hij beschikt met het BFT deelt en dat die informatievoorziening in het gedrang komt als het BFT niet beschikt over een zelfstandig verschoningsrecht. Zijn voor deze stelling voldoende overtuigende aanknopingspunten te vinden? Om die vraag te kunnen beantwoorden zal ik eerst kort ingaan op de discussie die gespeeld heeft voorafgaand aan de wijziging van de Wna, en vervolgens de argumenten de revue laten passeren die in onderhavige procedure zijn aangehaald.

6.23

Daartoe merk ik allereerst op dat het BFT ‘niet zomaar een’ toezichthouder is, maar een die (extern) toezicht houdt op een beroepsgroep waarvan het verschoningsrecht is gegrond in een algemeen rechtsbeginsel dat een publiek belang dient. Die verplichting tot geheimhouding van de notaris brengt met zich dat het inwinnen van informatie door het BFT niet verder mag gaan dan noodzakelijk en de verstrekker van de informatie erop moet kunnen het vertrouwen dat dit ook zo is. In deze lijn ligt ook dat de toezichthouder, die óók toezicht houdt op de waarborging van de geheimhouding en inzet van het verschoningsrecht, bij een vordering of bevel tot uitlevering van informatie zelfstandig een afweging kan maken en zich op het verschoningsrecht kan beroepen. Daarmee is niet goed te verenigen dat het openbaar ministerie door het BFT als toezichthouder verkregen informatie en resultaten van op basis van die informatie verricht onderzoek, al dan niet met tussenkomst van de rechter-commissaris, van het BFT kan vorderen. Het BFT dient immers bij het eventueel doen van aangifte zelfstandig moeten kunnen beoordelen welke informatie het daartoe ter beschikking van het openbaar ministerie stelt. Is er eenmaal aangifte gedaan dan zal het openbaar ministerie zich bij een vordering of bevel tot uitlevering rechtstreeks tot de betrokken notaris kunnen wenden.

6.24

Voor de wijziging van de Wna in 2013 bleken notarissen terughoudend in het delen van informatie met een externe toezichthouder. Dat kan worden afgeleid uit de weerstand die het BFT dienaangaande ondervond bij het houden van Wwft-toezicht op het notariaat. Notarissen beriepen zich op hun verschoningsrecht en kregen op dit punt steun van de tuchtrechter. ^[79] De wetgever heeft, mede op aandringen van het BFT, bij de wijziging van de Wna voorzien in een doorbreking van de geheimhoudingsplicht van de notaris ten behoeve van de uitoefening van toezicht, zodat een beroep op het verschoningsrecht hieraan niet in de weg zou staan. ^[80] Dat in een strafrechtelijk onderzoek beslag kan worden gelegd bij het BFT op de door notarissen (verplicht) in het kader van het
toezicht verstrekte informatie, is tijdens de parlementaire behandeling niet onder ogen gezien. Indien deze weg door het openbaar ministerie kan worden bewandeld, dan kan ik me voorstellen dat dit niet alleen verstrekkende gevolgen heeft voor het adequaat en effectief functioneren van het BFT, zoals in deze beklagprocedure door het BFT wordt aangevoerd, maar ook voor de procedurele waarborgen waarmee de handhaving van het verschoningsrecht is omgeven.

6.25

Het BFT zal in het kader van het toezicht beschikken over allerlei typen informatie, afkomstig van diverse bronnen. Daarbij kan het gaan om informatie afkomstig uit communicatie van één notaris met één cliënt, waarvan het eenvoudig is om vast te stellen dat deze informatie onder het ambtsgeheim van de betrokken notaris valt. Maar het kan ook gaan om informatie die, op een complexere manier, verweven is met informatie waarover het ambtsgeheim zich uitstrekt. Zo kan bijvoorbeeld het inzien van de financiële administratie (zoals bankafschriften, facturen over bepaalde periodes etc.) het verschoningsrecht van nagenoeg alle notarissen van een notariskantoor raken. Dat maakt dat het onderscheid tussen informatie die wel onder het verschoningsrecht valt en de informatie waarbij dat niet het geval is op voorhand moeilijk te maken is. Daarnaast kunnen notarissen in het kader van toezicht informatie verstrekken die weliswaar niet direct onder hun ambtsgeheim valt, maar wel vertrouwelijk behandeld dient te worden. Ten slotte kan het gaan om informatie die wordt aangeleverd door cliënten, beroepsgenoten of andere derden die ten aanzien van die informatie niet beschikken over een ambtsgeheim waarvan het BFT een verschoningsrecht kan afleiden. De twee laatstgenoemde categorieën van informatie worden niet beschermd door het afgeleid verschoningsrecht waarop de wetgever het oog heeft gehad. Indien het openbaar ministerie deze informatie betrekkelijk eenvoudig via de toezichthouder kan verkrijgen, dan is het aannemelijk dat dit notarissen en derden zal remmen in het benaderen van het BFT en het (verplicht of vrijwillig) verstrekken van informatie in het kader van het toezicht.

6.26

Ten aanzien van informatie die onder het ambtsgeheim van een notaris valt, onderken ik dat hiertegen kan worden ingebracht dat de procedure van art. 98 Sv ook voor beslag onder het BFT in een waarborg tegen het schenden van het ambtsgeheim voorziet (zie onder 5.8-5.9). Maar zeker wanneer het gaat om een grote hoeveelheid gegevens of gegevens waarbij een groot aantal geheimhouders is betrokken, valt het niet uit te sluiten dat de oorspronkelijke geheimhouders in de praktijk niet altijd (tijdig) op de hoogte raken van het beslag of de vordering. Dat kan tot consequentie hebben dat notarissen, de gevolgen van hun verplichting tot medewerking aan het toezicht onder ogen ziende, spaarzamer worden in het verstrekken van informatie wanneer de kans bestaat dat deze vervolgens via de onafhankelijke toezichthouder, bij justitie terecht komt.

6.27

Ik teken bij het voorgaande nog aan – dit is niet door het BFT aangedragen –dat ten aanzien van de notaris als informatieverstrekker ook nog een rol speelt dat sommige informatie voor de notaris zelf incriminerend kan zijn. Of dit het geval is, is op voorhand moeilijk vast te stellen. Een ogenschijnlijk onschuldig gegeven kan binnen een bepaalde context incriminerend worden. De bereidwilligheid van de notaris tot het verstrekken van informatie, zal minder groot zijn indien is toegestaan dat opsporende instanties de in het kader van het toezicht verstrekte informatie vervolgens bij de toezichthouder kunnen halen. De notaris zal pas een beroep kunnen doen op het nemo-teneturbeginsel indien er sprake is van een criminal charge. ^[81] Daarvan hoeft in de fase waarin het toezichtonderzoek plaatsvindt (nog) geen sprake te zijn. Daarbij komt dat het nemo-teneturbeginsel slechts bescherming biedt ten aanzien van wilsafhankelijk materiaal, zoals een afgelegde verklaring. ^[82] Een gemaakte inbreuk op dit beginsel lijkt op grond van rechtspraak van de Hoge Raad bovendien pas aan de orde komen bij de behandeling van de strafzaak en nog niet in de beklagprocedure, omdat het karakter van die procedure meebrengt dat slechts de rechtmatigheid van het beslag wordt beoordeeld en niet de rechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van de verkregen informatie. ^[83] Dat dit een “chilling effect” kan hebben op het delen van alle informatie waar het BFT om vraagt ligt voor de hand.

6.28

Dat dit geen veronderstellingen zijn die uit de lucht zijn gegrepen kan worden geïllustreerd aan de hand van andere regelgeving met betrekking tot toezichtmechanismen die op een vergelijkbare wijze afhankelijk zijn van de bereidheid tot volledige medewerking van de betrokken personen en waarbij het belang van bescherming van informatieverstrekkers is onderkend. Zo is voor de Onderzoeksraad Voor Veiligheid (OVV) een voorziening getroffen waarbij de in het kader van het onderzoek verkregen informatie niet kan worden gebruikt in andere procedures. Art. 69 Rijkswet OVV lid 1 sluit expliciet het gebruik als bewijs uit van o.a. in het onderzoek afgelegde verklaringen (sub a), de in het kader van analyse van onderzoeksmateriaal gegeven meningen (sub e) én door de raad opgestelde documenten (sub f). Deze documenten mogen ingevolge lid 2 van art. 69 Rijkswet OVV ook niet worden gevorderd of in beslag worden genomen voor o.a. strafrechtelijke doeleinden. Uitzondering hierop is ingevolge het derde lid slechts mogelijk indien het een strafrechtelijk onderzoek betreft naar een gijzeling, moord, doodslag of een terroristisch misdrijf.

6.29

Ook kan worden verwezen naar de tussen de Inspectie Gezondheid en Jeugd (IGJ) en het openbaar ministerie gemaakte afspraken in het Samenwerkingsprotocol gezondheidszorg IGJ en OM 2021. ^[84] In dit protocol is een regeling getroffen met betrekking tot het afgeleid verschoningsrecht van het IGJ ten aanzien van medische gegevens die zij onder zich heeft en die onder het beroepsgeheim en verschoningsrecht van de zorgverlener vallen. Daarover is afgesproken dat het OM medische gegevens in principe altijd bij de bron vordert.

6.3

Over de gegevensverstrekking door de IGJ aan het OM is daarnaast een expliciete waarborg opgenomen op grond van het nemo-teneturbeginsel (zonder overname van voetnoten):

“Gegevensverstrekking door de IGJ aan het OM kan onder meer plaatsvinden in het kader van een aangifte van de IGJ of na een daartoe strekkende vordering van het OM of via een bevel van de rechter-commissaris. De IGJ beoordeelt als toezichthouder of gegevensverstrekking met het oog op strafrechtelijke opsporing en vervolging kan of moet plaatsvinden en neemt daarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht. De IGJ verstrekt geen wilsafhankelijk materiaal aan het OM dat in de toezichtsfase is verkregen en waarop de medewerkingsplicht van toepassing is. Een verdachte heeft immers het recht om zichzelf niet te incrimineren (het nemo tenetur-beginsel). Wilsafhankelijk materiaal is materiaal dat met actieve medewerking van de verdachte tot stand is gekomen en in handen van de autoriteiten is geraakt, zoals verklaringen die de zorgverlener, de (latere) verdachte in het strafrecht, in de toezichtsfase bij de IGJ heeft afgelegd.”

6.31

Op grond van het voorgaande kan een plicht tot onthullen van alle informatie aan de toezichthouder in mijn ogen slechts zinvol bestaan als de notaris erop kan rekenen dat de informatie alleen wordt gebruikt voor het doel waarvoor deze verschaft is: en dat is het houden van toezicht.

6.32

Ik wil hier benadrukken dat ik geen verschoningsrecht bepleit ter bescherming van de potentieel criminele notaris, maar vanwege de noodzaak dat de notaris zich vrij voelt om informatie te delen met de toezichthouder. Daarom ben ik het met de steller van het middel eens dat toezicht en opsporing strikt gescheiden zouden moeten worden gehouden, zoals ook het geval is bij de hiervoor door mij aangehaalde regeling van art. 69 Rijkswet OVV.

6.33

Uiteraard kan het toezichtonderzoek resulteren in een strafrechtelijke aangifte tegen de notaris ingevolge art. 162 Sv. Maar juist daarom dient het BFT zelfstandig te kunnen beoordelen welke informatie in de aangifte wordt gedeeld. Dit uitgangspunt zou worden doorkruist als het openbaar ministerie (vervolgens) alle gegevens waarover het BFT beschikt bij het BFT zou kunnen vorderen, zonder dat het BFT zich hiertegen met een beroep op een zelfstandig verschoningsrecht kan verzetten.

6.34

Ik meen dan ook dat de aanvaarding van een functioneel en dus zelfstandig verschoningsrecht recht doet aan de positie van het BFT als onafhankelijk toezichthouder op het notariaat, zijnde een beroepsgroep waarvoor vertrouwelijkheid onomstotelijk een kernwaarde vormt. Een effectief en onafhankelijk toezicht vormt een waarborg voor het goed en deugdelijk functioneren van individuele notarissen en het notariaat als geheel. De belangen die gemoeid zijn met een dergelijk functioneren zijn, gelet op de positie die de notaris in de maatschappij bekleedt (hetgeen mede tot uitdrukking komt in aanvaarding van een onbetwist verschoningsrecht voor de notaris als hulpverlener cq. vertrouwenspersoon) zwaarwegend. Het is alleszins aannemelijk dat zonder een zelfstandig verschoningsrecht de informatiepositie van het BFT als toezichthouder op het notariaat zal verzwakken. Vanzelfsprekend worden daarmee de belangen die met dit toezicht gemoeid zijn aanmerkelijk geschaad.

6.35

Daarmee is de vraag die besloten ligt in het derde criterium van het Vertrouwensartsarrest, namelijk of dit betekent dat de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte moeten wijken, in feite ook beantwoord. Wanneer het algemeen belang van het verschoningsrecht voor de notaris met zich brengt dat dit zwaarder weegt dan de waarheidsvinding, dan lijkt mij het adequaat functioneren van het toezicht, dat direct verband houdt met het vertrouwen dat de samenleving in het notariaat mag hebben, ook zwaarwegender dan de waarheidsvinding. ^[85] Dat betekent overigens niet dat de weg naar de waarheidsvinding voor het openbaar ministerie afgesloten is, want daartoe heeft het legio eigen opsporingsbevoegdheden tot zijn beschikking.

6.36

Indien deze lijn gevolgd wordt, heeft dit eveneens tot consequentie dat de doorbreking van het verschoningsrecht op grond van zeer uitzonderlijke omstandigheden alleen aan de orde kan zijn als de vordering tot uitlevering en inbeslagneming van geheimhoudersinformatie in het kader van een strafrechtelijk onderzoek gericht wordt tot de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde notaris en het BFT wat dit aangaat buiten schot blijft.

6.37

Alles overziend kom ik tot de conclusie dat het eerste middel slaagt. Dat betekent dat de overige middelen geen bespreking meer zouden behoeven. Maar voor het geval de Hoge Raad mij ten aanzien van het eerste middel niet volgt, zal ik ook op de overige middelen ingaan.

7. Het tweede middel

7.1

Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het BFT zich ten aanzien van de beroepsgeheimouder notaris [betrokkene 5] niet kan beroepen op het van deze notaris afgeleide verschoningsrecht omdat de rechtbank van [betrokkene 5] geen reactie heeft ontvangen naar aanleiding van de betekening/toezending van de beschikking van de rechter- commissaris.

7.2

Gesteld wordt dat het BFT desalniettemin de plicht heeft zich op dit afgeleide verschoningsrecht te beroepen, ook al heeft de notaris aan de rechtbank niet laten weten dat hij zelf een beroep doet op zijn verschoningsrecht.

7.3

Betoogd wordt dat het andersluidende oordeel van de rechtbank blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is omdat het het BFT niet vrijstaat om zelf te bepalen of de beroepsgeheimhouder [betrokkene 5] er mee instemt dat cliëntinformatie waarover het BFT als toezichthouder beschikt ter kennis van een derde komt.

Procedurele gang van zaken

7.4

Uit de gedingstukken kan worden opgemaakt dat de rechtbank op de zitting van 18 april 2023 de behandeling van het klaagschrift van het BFT heeft aangehouden om de betrokken verschoningsgerechtigde notarissen in de gelegenheid te stellen een klaagschrift in te dienen tegen de beslissing van de rechter-commissaris. De rechtbank vermeldt hier bij dat de beslissing van de rechter-commissaris op 14 april 2023 is betekend aan de notarissen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , dat notaris [betrokkene 6] de beslissing op 17 april 2023 via zijn advocaat heeft verkregen en dat notaris [betrokkene 5] de beslissing op 13 april 2023 per e-mail heeft ontvangen, welke ontvangst op 17 april 2023 door hem is bevestigd.

7.5

Ik herhaal hier nogmaals wat in de beschikking van de rechtbank wordt vermeld:

“De rechtbank heeft op de voet van artikel 552a, lid 5, Sv de beroepsgeheimhouders [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in kennis gesteld van het klaagschrift van BFT en hen de gelegenheid geboden tijdens de behandeling van het klaagschrift te worden gehoord. De rechtbank heeft daaraan voorafgaand vastgesteld dat door toedoen van het Openbaar Ministerie de beroepsgeheimhouders als hiervoor beschreven de gelegenheid is geboden zelf een klaagschrift in te dienen. De termijn waarbinnen een klaagschrift kon worden ingediend, wordt bepaald door artikel 98 lid 4 Sv, te weten binnen veertien dagen na betekening.

De rechtbank stelt vast dat zowel BFT als uiteindelijk ook de (kandidaat-)notarissen de beschikking van de rechter-commissaris hebben ontvangen en daarmee in de gelegenheid zijn geweest beklag te doen.

De rechtbank stelt verder vast dat naast BFT de (kandidaat-)notarissen de gelegenheid is geboden ter zitting te worden gehoord.

De rechtbank gaat ervan uit voor wat het afgeleid verschoningsrecht betreft waar BFT een beroep op doet, heeft te gelden dat dit voor [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 6] opgaat. Ter zitting van 27 juni 2023 heeft de advocaat van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] het standpunt van beide beroepsgeheimhouders herhaald.

Nu geen reactie van [betrokkene 5] is ontvangen en BFT ook geen reactie van [betrokkene 5] heeft overgelegd, kan BFT zich naar het oordeel van de rechtbank niet ten aanzien van deze beroepsgeheimhouder op het van deze beroepsgeheimhouder afgeleid verschoningsrecht beroepen.”

7.6

Uit het voorgaande volgt dat door [betrokkene 5] geen klaagschrift is ingediend.

De ontvankelijkheid van het BFT

7.1

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.9 is opgemerkt over de procedurele aspecten van het afgeleid verschoningsrecht kan het tweede middel niet slagen. Stelregel daarbij is immers dat indien de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde geen klaagschrift indient het ervoor gehouden moet worden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Indien de beslagene zelf een klaagschrift heeft ingediend tegen de inbeslagneming, dan is deze hierin niet-ontvankelijk voor zover het de klachten met betrekking tot het afgeleid verschoningsrecht betreft. ^[86]

7.2

In mijn ogen had de rechtbank het BFT, voor zover het BFT een beroep heeft gedaan op het afgeleid verschoningsrecht ten aanzien van [betrokkene 5] , niet-ontvankelijk moeten verklaren in plaats van het beklag ongegrond te verklaren.

7.3

Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking.

8. Het derde middel

8.1

In het derde middel wordt geklaagd dat het oordeel van de rechtbank dat in dit geval zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn die de doorbreking van het (afgeleide) verschoningsrecht van het BFT rechtvaardigen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat de omstandigheden waarnaar de rechtbank verwijst niet zó uitzonderlijk en zwaarwegend zijn dat het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding.

8.2

In de toelichting van het middel wordt onder meer aangevoerd dat de ernstige verwijten aan het adres van een inmiddels overleden notaris niet de inbreuk rechtvaardigen op een verschoningsrecht dat wordt afgeleid van notarissen die niet als verdachte zijn aangemerkt. Daarnaast wordt benadrukt dat niet alleen de aard en ernst van het strafbare feit betekenis toekomt, maar ook de aard van de gegevens en de vraag of en in hoeverre die gegevens kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding én of de waarheid ook op een minder ingrijpende manier aan het licht zou kunnen komen. Gesteld wordt voorts dat de stukken van BFT waarop beslag is gelegd slechts indirect aan het strafbare feit gerelateerd kunnen worden: het betreffen stukken die (slechts) zien op de naleving van de Wet op het notarisambt door kantoorgenoten van een frauderende notaris. ^[87]

8.3

Bij de bespreking van het middel zal ik, ervan uitgaande dat hieraan pas kan worden toegekomen als de Hoge Raad mijn conclusie ten aanzien van het eerste cassatiemiddel niet volgt, slechts ingaan voor zover daaraan het beroep op een afgeleid verschoningsrecht door het BFT aan ten grondslag ligt.

8.4

De ontvankelijkheid van het BFT

8.5

Onder 5.9 heb ik de procedurele aspecten van het afgeleid verschoningsrecht uiteengezet, die er kort gezegd op neerkomen dat indien de beslagene niet de verschoningsgerechtigde is, het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, zodra daarop onherroepelijk is beslist, tot uitgangspunt moet worden genomen. In het geval de verschoningsgerechtigde, daartoe behoorlijk opgeroepen, zelf geen klaagschrift indient moet het ervoor gehouden worden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. In dat geval dient de beslagene niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn klaagschrift, voor zover het de klachten met betrekking tot het (originaire) verschoningsrecht betreft. ^[88]

8.6

In de onderhavige zaak hebben drie van de verschoningsgerechtigde notarissen, die als belanghebbenden zijn gehoord in de beklagzaak die het BFT heeft aangespannen, weliswaar bevestigd dat hun verschoningsrecht van toepassing is op de inbeslaggenomen documenten, maar zij hebben tegen de beslissing van de rechter-commissaris tot inbeslagneming zelf geen klaagschrift ingediend. Dat brengt mee dat de rechtbank het BFT niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in zijn beklag, voor zover dat beklag berust op het afgeleid verschoningsrecht.

8.7

Dit betekent dat het BFT in cassatie eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover het zich daarbij beroept op een afgeleid verschoningsrecht van de drie betrokken notarissen.

9. Conclusie

9.1

Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel kunnen onbesproken blijven.

9.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9.3

Deze conclusie strekt :

- tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing naar de rechtbank Amsterdam opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan en

- tot niet-ontvankelijkverklaring van het BFT voor zover het de klachten over het afgeleid verschoningsrecht betreft.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Conclusie AG Spronken 27 augustus 2024, ECLI:NL:PHR:2024:819.

2. Het eerste middel in beide zaken.

3. Het derde middel in onderhavige zaak en het tweede middel in de samenhangende zaak.

4. Wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet op het notarisambt, Stb. 2011, 470, in werking getreden op 1 januari 2013, Kamerstukken 32 250.

5. Wet positie en toezicht advocatuur van 1 oktober 2014, Stb. 2014, 354, in werking getreden op 1 januari 2015, Kamerstukken 32 382.

6. Zie voor een uitgebreidere beschrijving S. Roes, ‘Toezicht op het notariaat, in het bijzonder door het Bureau Financieel Toezicht,’ in: Toezicht tegen het licht. Deventer: Kluwer 2015, p. 135-145.

7. Art. 46 e.v. Advocatenwet.

8. Art. 45a-45h Advocatenwet.

9. Overigens is na de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur discussie blijven bestaan of het toezicht niet tocht zou moeten worden ondergebracht bij een externe onafhankelijke toezichthouder. Zie hiervoor op www.advocatenorde.nl. het dossier Toezicht op de advocatuur/ Onafhankelijk toezichthouder Advocatuur (OTA). Zie ook de Kamerbrief van Weerwind, Toezicht advocatuur (toezegging commissiedebat Juridische beroepen 10 april 2024), 13 mei 2024, Kamerstukken II 2023-24, 29 279, nr. 852 en de Beslisnota bij deze Kamerbrief met toelichting op versterking toezicht advocatuur, 26 april 2024, 5430852. Een wetsvoorstel is nog niet ingediend.

10. Zie www.collegevantoezichtnova.nl.

11. Voor het BFT is deze gestoeld op art. 2:5 Awb en voor de deken geldt dat hij deze geheimhoudingsplicht reeds uit hoofde van zijn ambt en beroep heeft.

12. Een greep uit de literatuur en de parlementaire geschiedenis:

13. Art. 111a lid 3 Wna en art. 45a lid 2 Advw.

14. Zie onder 5.22 hierna.

15. Zie de conclusie in de samenhangende zaak, ECLI:NL:PHR:2024:819, onder 5.23-5.36.

16. In het klaagschrift van de deken wordt op p. 3 gesteld dat de kwestie wordt voorgelegd aan de rechtbank omdat beantwoording van de vragen: (i) wat is de aard en de omvang van het verschoningsrecht dat de deken uit hoofde van zijn/haar toezichthoudende bevoegdheden toekomt en (ii) welke mogelijkheden heeft het OM om dat verschoningsrecht te doorbreken? van cruciaal belang is voor het effectief functioneren van het toezicht op de advocatuur.

17. Te raadplegen via www.bureauft.nl.

18. Kamer voor het notariaat Den Haag 25 mei 2022, ECLI:NL:TNORDHA:2022:10 (twee notarissen) en ECLI:NL:TNORDHA:2022:11 (kandidaat-notaris).

19. Kamer voor het notariaat Den Haag 25 mei 2022, ECLI:NL:TNORDHA:2022:9 (toegevoegd notaris).

20. Zie proces-verbaal van de behandeling in raadkamer d.d. 18 april 2023, proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 27 juni 2023 en de beschikking van de rechtbank.

21. Zie proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 27 juni 2023.

22. Voetnoot 2: Kamerstukken II 2009-2010. 32250.

23. Voetnoot 3: Kamerstukken II 2009-2010. 32250, nr. 3. p. 6-9.

24. Voetnoot 4: ECLI:NL:HR:2004:A05070.

25. Voetnoot 5: Hoge Raad 25 oktober 1983. ECLI:NL: HR: 1983:AG4685 en Hoge Raad 14 juni 1985. ECLI:NL:HR: 1985:AC9068.

26. HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375. Zie ook de hieraan voorafgaande uitgebreide conclusie van AG Harteveld 8 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122, waarin hij een historisch overzicht geeft van de ontwikkelingen rondom het verschoningsrecht in de strafrechtelijke context en de complexiteit van de verschoningsrechtelijke thematiek.

27. Dit is anders voor het verschoningsrecht uit art. 217 Sv (familiaal verschoningsrecht) en art. 219 Sv (nemo-teneturverschoningsrecht).

28. Een soortgelijke categorisering wordt aangebracht door T. Bertens & F. Vellinga-Schootstra in Grondslagen en strafprocessuele gevolgen van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de arts, advocaat en notaris, in: Preadviezen 2013 Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Boom, Den Haag 2013, p. 171-234. Naast het professioneel verschoningsrecht vermelden zij de erkenning in het strafrecht van verschoningsrecht voortvloeiend uit een maatschappelijke functie en verschoningsrecht dat besloten ligt in een in bijzondere wetgeving neergelegde geheimhoudingsplicht (p. 174). Zie voor een uitgebreide beschouwing (en een andere categorisering) G.P.M.F. Mols, Getuigen in strafzaken, Kluwer, Deventer 2003, p. 114-127. Mols onderscheidt in de eerste plaats een uit een wettelijke geheimhoudingsplicht te destilleren verschoningsrecht en daarnaast “buiten-rechte geheimhoudingsplichtigen die zijn erkend als subject van het verschoningsrecht”. Vaststelling van zo’n geheimhoudingsplicht buiten rechte gebeurt volgens Mols “aan de hand van de wet, de gewoonte (het klassieke kwartet), met behulp van analogie (de medewerker van het Buro voor Rechtshulp), aan de hand van het algemeen normbesef en maatschappelijke ontwikkelingen (journalisten), en aan de hand van andere geschreven regels dan de wet.” Tot slot wijs ik op F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken (diss. Maastricht), Maastricht: Uitgeverij Gianni 2004. Fernhout bespreekt achtereenvolgens het professioneel verschoningsrecht, het lex-specialisverschoningsrecht en het ‘Happy Familyverschoningsrecht’.

29. Fernhout, a.w. p. 274, gebruikt om deze reden voor dit type verschoningsrecht de term Happy Familyverschoningsrecht, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Happy Family, HR 7 november 1986, NJ 1987/457 m. nt. P.A. Stein, waarin deze grondslag voor het aannemen van een verschoningsrecht voor het eerst werd geïntroduceerd.

30. Het notariaat betreft een ambt, hetgeen betekent dat in geval van notarissen ook wel wordt gesproken van een ambtsgeheim.

31. Het verschoningrecht is in de rechtspraak ook erkend voor enkele hulpverleners die materieel hetzelfde werk doen als de klassieke verschoningsgerechtigden en dus werkzaam zijn in dezelfde ‘beroepssfeer’, zoals medewerkers van Buro rechtshulp (juridische dienstverlening), vanwege hun positie in het stelsel van gefinancierde rechtshulp; de reclasseringsmedewerker (geestelijk-maatschappelijke hulpverlening) voor zover het gaat om zijn hulpverlenerstaak; de (humanistisch dan wel boeddhistisch) geestelijk verzorger in dienst van een penitentiaire inrichting (geestelijke hulpverlening) en de centralist van de meldkamer voor ambulancezorg. Zie resp. HR 25 oktober 1985, NJ 1986/176 m.nt. W.L. Haardt; HR 20 juni 1968, NJ 1968/332; HR 7 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:6 en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92 m. nt. Vellinga-Schootstra.

32. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173 (Notaris Maas

33. F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, Uitgeverij Gianni, Maastricht 2004, p. 169; De Wolff p. 138-139. Zie ook mijn conclusie van 25 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:62.

34. Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, tiende druk, Deventer: Kluwer 2021, p. 150.

35. Zie onder meer HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, NJ 2013/505 m. nt. J. Legemaate, GJ 2013/52 m. nt. T.M. Schalken; HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140 m.nt. F. Vellinga-Schootstra. Zie ook de conclusie van AG Harteveld van 8 december 2023 in de zaak waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoordde over het verschoningsrecht (bij vordering door het openbaar ministerie van gegevens van een aanbieder van communicatiedienst (art. 126ng/ug Sv) en over filtering en vernietiging van gegevens (art. 126aa Sv)), ECLI:NL:PHR:2023:1122, onder 5.16 e.v.

36. Zie HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140 m.nt. F. Vellinga-Schootstra.

37. Zie HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, NJ 2016/8 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 2.5.3; HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:316, rov. 2.3 en 2.4.

38. Zie T.N.B.M. Spronken & F.J. Fernhout in: A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., commentaar op artikel 218 Sv, aant. 13. Daarin wordt opgemerkt dat in die gevallen niet art. 218 Sv maar de wettelijke geheimhoudingsplicht in kwestie de grondslag van het verschoningsrecht vormt.

39. HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m. nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council), rov. 3.2.

40. Zie onder meer HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, NJ 1992/277 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.4. en HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:721, NJ 2023/237 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis, rov. 3.2.1 e.v.

41. HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m. nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council).

42. HR 7 november 1986, NJ 1987/457 m. nt. P.A. Stein (Happy Family).

43. HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:722, NJ 2023/238 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis, rov. 3.2.7.

44. HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255, NJ 2023/239 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis, rov. 3.3.1-3.3.5.

45. HR 7 november 1986, NJ 1987/457 m. nt. P.A. Stein (Happy Family), rov. 3.3.

46. Rov. 3.3.

47. HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m. nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council) rov 3.2.

48. International Tin Council was een volkenrechtelijke organisatie die tot doel had, het in evenwicht brengen en houden van vraag en aanbod op de internationale tin-markt en het treffen van regelingen ter verbetering van de positie van de tin-producerende ontwikkelingslanden.

49. Zie ook J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, Preadvies NJV 1986, Zwolle: Tjeenk Willink, waarin Vranken op p. 66 e.v. opmerkt dat zich naast de ‘klassieke’ grondslag van het verschoningsrecht, zich in de jurisprudentie en in het voetspoor daarvan ook in de literatuur een tweede grondslag aftekent, waarbij het gaat om zwaarwegende andere dan hulp- verleningsbelangen. Ze zijn niet onder een noemer te vangen, omdat ze voor iedere functie verschillend zijn.

50. HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3797, NJ 2001/42 m.nt. F.C.B. van Wijmen (Vertrouwensarts).

51. Van Wijmen denkt daar in zijn noot bij het Vertrouwensartsarrest overigens anders over. Volgens hem beperkt de Hoge Raad het medisch beroepsgeheim ten onrechte tot individuele behandelrelaties en heeft de vertrouwensarts “bij uitstek een medisch beroepsgeheim in zijn volle omvang: zwijgplicht en bijbehorend verschoningsrecht”.

52. Zie rov. 3.4 van het arrest. Dit beoordelingskader is reeds te herkennen in jurisprudentie van eerdere datum. In HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685, NJ 1984/132 m. nt. A.C. ’t Hart stond een door een registeraccountant gedaan beroep op het verschoningsrecht centraal. De Hoge Raad overwoog dat de registeraccountant niet kan worden aangemerkt als een van de hulpverleners waarop art. 218 Sv het oog heeft, maar dat van erkenning van een verschoningsrecht tegenover de strafrechter sprake zou kunnen zijn “indien de belangen van [de personen die belang hebben bij de goede vervulling van de controlerende functie van de registeraccountant] niet naar behoren zouden kunnen worden gediend indien de registeraccountant tegenover de strafrechter [het verschoningsrecht] niet zou kunnen laten gelden, en bovendien wel de met die belangen samenhangende geheimhoudingsplicht zwaarder zou moeten wegen dan het aanzienlijke belang van een goede strafrechtspleging in gevallen waarin de daarvoor noodzakelijke waarheidsvinding mede afhankelijk is van de getuigenis van registeraccountants.” Zie rov 5.7.

53. Zie Fernhout 2004 a.w. p. 275.

54. Voor zaken waarin mijn ambtgenoten daar wel naar hebben verwezen maar tot de conclusie zijn gekomen dat het toekennen van een verschoningsrecht op die grondslag in de betreffende zaak niet speelde, kan ik verwijzen naar de conclusie van AG Lückers van 8 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1062, onder 3.8, voorafgaand aan HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:722, NJ 2023/238 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis en de conclusie van AG Snijders van 4 november 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1013, onder 3.11 (noot 31), voorafgaand aan HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255, NJ 2023/239 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis.

55. HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:193, NJ 2021/119 m.nt. T. Kooijmans (beslaglegging op mobiele telefoon van een kroongetuige in de Marengo-zaak).

56. Zie zijn conclusie van 12 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:18, onder 4.7.

57. Zie voor een nadere bespreking van de conclusie van PG Silvis de conclusie in de samenhangende zaak, ECLI:NL:PHR:2024:819, onder 6.11 en 7.3-7.4.

58. Het BFT houdt op grond van de Gerechtsdeurwaarderswet ook toezicht op gerechtsdeurwaarders (zowel financieel toezicht als toezicht op het gebied van integriteit en kwaliteit). Het BFT oefent op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), naast het notariaat en gerechtsdeurwaarders, ook toezicht uit op belastingadviseurs, registeraccountants, accountants-administratieconsulenten, en personen die anderszins zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig daarmee vergelijkbare activiteiten verricht, zoals administratiekantoren, belastingadviseurs en bedrijfseconomische adviseurs.

59. Zie onder meer de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 2. Een tweede reden voor de stelselwijziging was gelegen in de toenemende behoefte aan meer preventief toezicht op de integriteit van de notaris.

60. Art. 110 lid 1 Wna luidt: “1. Er is een Bureau Financieel Toezicht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving door notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Het Bureau is tevens verantwoordelijk voor andere taken die het bij of krachtens deze wet en andere wetten zijn opgedragen.”

61. Voluit: Verordening interdisciplinaire samenwerking. Hierin zijn regels neergelegd voor samenwerkingsverbanden die een notaris kan aangaan met beoefenaren van andere beroepen.

62. Zie het Jaarverslag 2023, te raadplegen via www.bureaufwft.nl.

63. Signalen kunnen van diverse partijen afkomstig zijn. Zo kan de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) in geval van klachtwaardige situaties die bij kwaliteitstoetsingen aan het licht komen het BFT inschakelen en is de Belastingdienst ingevolge art. 111c Wna verplicht in geval van informatie die aanleiding tot een klacht kan geven hiervan terstond mededeling te geven aan het BFT. Ook cliënten van de notaris of andere notarissen kunnen een melding bij het BFT maken.

64. De aangewezen personen hebben een wettelijk opgedragen toezichttaak en kwalificeren als toezichthouder in de zin van art. 5:11 Awb.

65. Zie onder meer het Handhavingsbeleid van het Bureau Financieel Toezicht, Stcr. 2016, nr. 65892.

66. Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 6-8.

67. Zie de conclusie in de samenhangende zaak, ECLI:NL:PHR:2024:819, onder 5.23-5.36.

68. Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, nr. E, p. 1-2 en p. 3.

69. Schriftuur, p. 6.

70. Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 15.

71. Schriftuur, p. 7.

72. Schriftuur, p. 9.

73. Kamerstukken 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 56-57.

74. Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 8-9.

75. Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 15. Zie over dit punt ook de Nota naar aanleiding van het verslag (nr. 6, p. 11-12): “De vrees van de leden van de SP-fractie dat op basis van de aangifte geen nauwkeurige inschatting kan worden gemaakt van de ernst van de feiten deel ik niet, aangezien er geen beperking geldt ten aanzien van het verstrekken van informatie over de aard en omvang van de (vermeende) misdrijven.”

76. Gedoeld wordt hier op de eerder in de conclusie besproken Gezondheidswet, de Kwaliteitswet zorginstellingen, wet BIG en de Wet uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid.

77. Conclusie AG Vellinga 7 februari 2012, ECLI:NL:PHR:2013:BV3004, onder 40.

78. Dat is mijn toevoeging. Ik vind de term ‘beroep’ hier wat ongelukkig gebruikt omdat dat tot begripsverwarring kan leiden nu het professionele verschoningsrecht specifiek betrekking heeft op beroepen.

79. Zie onder meer hof Amsterdam (notariskamer) 25 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6708. De wijze waarop het BFT vervolgens toch Wwft-toezicht probeerde uit te oefenen, via bevoegdheden uit de Wna, werd tevens door de notariskamer van het hof Amsterdam afgesneden, hof Amsterdam 30 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5772 en 21 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BV8632.

80. Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 7; Kamerstukken II 2005/06, 23 706, nr. 62, bijlage. Zie ook de reactie van BFT tijdens de consultatie naar aanleiding van het wetsvoorstel, waarin door het BFT nadrukkelijk aandacht wordt gevraagd voor een sluitende formulering van de doorbrekingsbepaling. Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, blz-44929.

81. Zie HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6144 en in de Straatsburgse jurisprudentie onder meer EHRM 25 februari 1993, NJ 1993/485 (Funke) en EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders).

82. De verplichting om in het kader van toezicht informatie te verstrekken is op zichzelf niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel. Onder dwang van de verdachte verkregen informatie kan echter niet zonder meer worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure (ook niet op een later moment). Dit uitgangspunt geldt echter slechts voor wilsafhankelijk materiaal, zoals een door de verdachte afgelegde verklaring (vglk. art. 5:10a Awb) en (in beginsel) niet voor wilsonafhankelijk materiaal, zoals documenten. Voorwaarden daarbij zijn dat het gaat om reeds bestaande documenten en dat de autoriteiten weten dat zij bestaan. Zie EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders) en EHRM 4 oktober 2022, EHRC 2022/1004, m.nt. F.P. Ölçer (De Legé) en over laatstgenoemd arrest J.S. Nan e.a., Kroniek straf(proces)recht, NJB 2023/1078.

83. HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, NJ 2013/505 m. nt. J. Legemaate, GJ 2013/52 m. nt. T.M. Schalken, rov. 5. Zie voor een, op het eerste oog, andere benadering HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0666 (rov. 4.3), een beschikking waarin de Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank (die had geoordeeld dat uitlevering van de gevorderde documenten achterwege mocht blijven ten aanzien van door de klaagster zelf opgemaakte stukken waarop het nemo-teneturbeginsel van toepassing zou zijn) kennis had moeten nemen van de betreffende documenten, omdat de vraag of het nemo-teneturbeginsel is geschonden afhangt van de aard van de in een document vervatte verklaring. Hieruit lijkt te volgen dat de rechtbank deze beoordeling ook in de beklagprocedure kon en mocht maken.

84. Samenwerkingsprotocol gezondheidszorg tussen de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd en het Openbaar Ministerie 2021, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Stcrt. 2022, nr. 269.

85. Zie F.J. Fernhout, a.w. p. 277 en F.A.W. Bannier e.a., ‘Heeft de lokale deken een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht?’, open access Amsterdam/Maastricht 2008, p. 21-22.

86. Zie HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, NJ 2016/8 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 2.5.3.

87. Daarin verschilt de onderhavige zaak van HR 18 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:612, waarin de Hoge Raad de doorbreking van het verschoningsrecht in stand liet, aldus de steller van het middel.

88. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, NJ 2016/8 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 2.5.3; HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:316, rov. 2.3 en 2.4.