Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak met zaaknummer 200.041.571/01 van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP DE STICHTSE RIJNLANDEN,
zetelend te Houten,
APPELLANTE,
advocaat: mr. R.D. Lubach te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN LEEUWEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Rhenen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
in de zaak met zaaknummer 200.041.567/01 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EWW TECHNISCHE BEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. S. Dominguez Y Sainza te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN LEEUWEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Rhenen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
in de zaak met zaaknummer 200.041.568/01 van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP DE STICHTSE RIJNLANDEN,
gevestigd te Houten,
APPELLANTE,
advocaat: mr. R.D. Lubach te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EWW TECHNISCHE BEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. S. Dominguez Y Sainza te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EEKELS POMPEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam,
in de zaak met zaaknummer 200.041.565/01 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EWW TECHNISCHE BEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. S. Dominguez Y Sainza te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EEKELS POMPEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP DE STICHTSE RIJNLANDEN,
gevestigd te Houten,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. R.D. Lubach te Amsterdam,
in de zaak met zaaknummer 200.041.566/01 van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP DE STICHTSE RIJNLANDEN,
zetelend te Houten,
APPELLANTE,
advocaat: mr. R.D. Lubach te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLOK BOUW B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer 200.041.569/01 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EWW TECHNISCHE BEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. S. Dominguez Y Sainza te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLOK BOUW B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
De partijen worden hierna het Hoogheemraadschap, Van Leeuwen, EWW, Eekels, en Klok genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
in de zaak met zaaknummer 200.041.571/01 (hoofdzaak)
Bij dagvaarding van 24 april 2009 is het Hoogheemraadschap in hoger beroep gekomen van een vonnis (in de hoofdzaak) van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 362835/HA ZA 07-470 gewezen tussen het Hoogheemraadschap en onder meer EWW als gedaagden en Van Leeuwen als eiseres.
Het Hoogheemraadschap heeft bij incidentele memorie tot voeging gevorderd dat het hof deze procedure zal voegen met de procedures aanhangig onder zaaknummers 200.041.566/01 en 200.041.568/01. Van Leeuwen heeft zich bij incidentele memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.
Bij arrest van 10 november 2009 is de onderhavige zaak gevoegd met die aanhangig onder zaaknummers 200.041.566/01 en 200.041.568/01.
Het Hoogheemraadschap heeft bij memorie drie grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Van Leeuwen zal afwijzen, Van Leeuwen zal veroordelen om al datgene wat het Hoogheemraadschap ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Van Leeuwen heeft voldaan terug te betalen (met wettelijke rente) en Van Leeuwen zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
Van Leeuwen heeft bij memorie geantwoord en een productie in het geding gebracht, met conclu¬sie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van het Hoogheemraadschap in de kosten van het hoger beroep.
in de zaak met zaaknummer 200.041.567/01 (hoofdzaak)
Bij dagvaarding van 21 april 2009 is EWW in hoger beroep gekomen van een vonnis (in de hoofdzaak) van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 362835/HA ZA 07-470 gewezen tussen EWW en onder meer het Hoogheemraadschap als gedaagden en Van Leeuwen als eiseres.
EWW heeft bij incidentele memorie tot voeging gevorderd dat het hof deze procedure zal voegen met de procedures aanhangig onder zaaknummers 200.041.565/01 en 200.041.569/01. Van Leeuwen heeft zich bij incidentele memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.
Bij arrest van 10 november 2009 is de onderhavige zaak gevoegd met die aanhangig onder zaaknummers 200.041.565/01 en 200.041.569/01.
EWW heeft bij memorie twee grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van Van Leeuwen zal afwijzen, met veroordeling van Van Leeuwen in de kosten van beide instanties.
Van Leeuwen heeft bij memorie geantwoord en een productie in het geding gebracht, met conclu¬sie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van het Hoogheemraadschap in de kosten van het hoger beroep.
in de zaak met zaaknummer 200.041.568/01 (vrijwaringszaak 1)
Bij dagvaarding van 20 mei 2009 is het Hoogheemraadschap in hoger beroep gekomen van een vonnis (in de eerste vrijwaringszaak) van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 371306/HA ZA 07-1539 gewezen tussen het Hoogheemraadschap als eiseres en Eekels en EWW als gedaagden.
Het Hoogheemraadschap heeft bij incidentele memorie tot voeging gevorderd dat het hof deze procedure zal voegen met de procedures aanhangig onder zaaknummers 200.041.571/01 en 200.041.566/01. Zowel EWW als Eekels hebben zich bij incidentele memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.
Bij arrest van 10 november 2009 is de onderhavige zaak gevoegd met die aanhangig onder zaaknummers 200.041.571/01 en 200.041.566/01.
Het Hoogheemraadschap heeft bij memorie twee grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van het Hoogheemraadschap zal toewijzen, EWW en Eekels zal veroordelen om al datgene wat het Hoogheemraadschap ter uitvoering van het bestreden vonnis aan EWW en Eekels heeft voldaan terug te betalen (met wettelijke rente) en EWW en Eekels zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
EWW heeft bij memorie geantwoord en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van het Hoogheemraadschap in de kosten van het hoger beroep (met wettelijke handelsrente).
Eekels heeft bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclu¬sie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
in de zaak met zaaknummer 200.041.565/01 (vrijwaringszaak 1)
Bij dagvaarding van 19 mei 2009 is EWW in hoger beroep gekomen van een vonnis (in de eerste vrijwaringszaak) van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 380081/HA ZA 07-2624 gewezen tussen EWW als eiseres en Eekels en het Hoogheemraadschap als gedaagden.
EWW heeft bij incidentele memorie tot voeging gevorderd dat het hof deze procedure zal voegen met de procedures aanhangig onder zaaknummers 200.041.567/01 en 200.041.569/01. Zowel Eekels als het Hoogheemraadschap hebben zich bij incidentele memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.
Bij arrest van 10 november 2009 is de onderhavige zaak gevoegd met die aanhangig onder zaaknummers 200.041.567/01 en 200.041.569/01.
EWW heeft bij memorie vier grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van EWW zal toewijzen, met veroordeling van Eekels en het Hoogheemraadschap in de kosten van beide instanties.
Eekels heeft bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclu¬sie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van EWW in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
Het Hoogheemraadschap heeft bij memorie geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van EWW zal afwijzen en EWW zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
in de zaak met zaaknummer 200.041.566/01 (vrijwaringszaak 2)
Bij dagvaarding van 11 augustus 2009 is het Hoogheemraadschap in hoger beroep gekomen van een vonnis (in de tweede vrijwaringszaak) van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 384272/HA ZA 07-3138 gewezen tussen het Hoogheemraadschap als eiseres en Klok als gedaagde.
Het Hoogheemraadschap heeft bij incidentele memorie tot voeging gevorderd dat het hof deze procedure zal voegen met de procedures aanhangig onder zaaknummers 200.041.571/01 en 200.041.568/01. Klok heeft zich bij incidentele memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.
Bij arrest van 10 november 2009 is de onderhavige zaak gevoegd met die aanhangig onder zaaknummers 200.041.571/01 en 200.041.568/01.
Het Hoogheemraadschap heeft bij memorie één grief geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van het Hoogheemraadschap zal toewijzen, Klok zal veroordelen om al datgene wat het Hoogheemraadschap ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Klok heeft voldaan terug te betalen (met wettelijke rente) en Klok zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
Klok heeft bij memorie geantwoord, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep alsmede de nakosten.
in de zaak met zaaknummer 200.041.569/01 (vrijwaringszaak 2)
Bij dagvaarding van 17 juli 2009 is EWW in hoger beroep gekomen van een vonnis (in de tweede vrijwaringszaak) van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 382366/HA ZA 07-2914 gewezen tussen EWW als eiseres en Klok als gedaagde.
EWW heeft bij incidentele memorie tot voeging gevorderd dat het hof deze procedure zal voegen met de procedures aanhangig onder zaaknummers 200.041.567/01 en 200.041.565/01. Klok heeft zich bij incidentele memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.
Bij arrest van 10 november 2009 is de onderhavige zaak gevoegd met die aanhangig onder zaaknummers 200.041.567/01 en 200.041.565/01.
EWW heeft bij memorie twee grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van EWW zal toewijzen, met veroordeling van Klok in de kosten van beide instanties.
Klok heeft bij memorie geantwoord, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en met veroordeling van EWW in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep alsmede de nakosten.
in alle zaken
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
in de zaken met zaaknummers 200.041.571/01 en 200.041.567/01 (hoofdzaak)
2.1 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
in de zaken met zaaknummers 200.041.568/01 en 200.041.565/01 (vrijwaringszaak 1)
2.2 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
in de zaken met zaaknummers 200.041.566/01 en 200.041.569/01 (vrijwaringszaak 2)
2.3 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 en 3.11 [bedoeld zal zijn: 3.2] een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
in alle zaken
3.1 Het gaat in deze zaken, mede gelet op hetgeen overigens blijkt uit de gedingstukken in de respectieve zaken en niet of onvoldoende is weersproken, voor zover thans van belang om het volgende.
(i) Van Leeuwen handelt in beslag voor onder meer deuren en meubels. Zij heeft een bedrijfspand op een industrieterrein in Rhenen. In dat pand bevinden zich kantoren en magazijnen.
(ii) Het Hoogheemraadschap exploiteert een rioolwaterzuiveringsinstallatie (verder: de zuiveringsinstallatie) op een terrein naast het perceel van Van Leeuwen. Het terrein van het Hoogheemraadschap ligt ongeveer twee meter hoger dan het terrein van Van Leeuwen.
(iii) In 2004 vonden in opdracht van het Hoogheemraadschap werkzaamheden plaats aan de zuiveringsinstallatie. Het Hoogheemraadschap heeft Tauw B.V. (verder: Tauw) ingeschakeld voor het voeren van de bouwdirectie en voor het schrijven van het bestek, waarin was vastgelegd welke werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd en onder welke voorwaarden. Omdat een deel van de zuiveringsinstallatie tijdens de werkzaamheden buiten bedrijf zou worden gesteld, was in het bestek onder meer opgenomen dat een tijdelijke pompinstallatie zou worden geplaatst, dat er in de (tijdelijke) schakelkast een storingsmelder diende te worden opgenomen, dat de aannemer zelf moest zorgdragen voor de voeding van de tijdelijke pompinstallatie, dat de aannemer 24 uur per dag bereikbaar moest zijn om eventuele storingen af te handelen en op te lossen en dat een storing tevens moest worden doorgebeld naar de opdrachtgever.
(iv) Het Hoogheemraadschap heeft Klok als hoofdaannemer aangesteld. Deze heeft Eekels opgedragen om de tijdelijke pompinstallatie te installeren die voorzien zou zijn van een telefonische alarmmelder. Daartoe heeft Klok aan Eekels de desbetreffende pagina's uit het bestek toegezonden.
(v) Eekels heeft in dit kader in februari 2004 onder meer twee pompen en een noodstroomvoorziening geïnstalleerd op het terrein van het Hoogheemraadschap. De noodstroomvoorziening bestond onder meer uit een aggregaat en een noodstroomaggregaat met automatische overname. Tussen het aggregaat en de pompen zat een stroomverdeelkast (verder: de paddenstoel).
(vi) Eveneens in 2004 voerde EWW, een elektrotechnisch bedrijf, op het terrein van het Hoogheemraadschap werktuigbouwkundige werkzaamheden uit.
(vii) Op 25 maart 2004 is aan het einde van de dag een storing opgetreden in de zuiveringsinstallatie doordat kortsluiting ontstond in de elektriciteitsvoorziening van de tijdelijke pompinstallatie. Hierdoor is een grote hoeveelheid rioolwater weggestroomd naar het bedrijfspand van Van Leeuwen.
(viii) Op 15 april 2005 heeft RISK Consultants (verder: RISK) in opdracht van de verzekeraar van Van Leeuwen een rapport van expertise uitgebracht omtrent de overstroming. Daarin wordt de waterschade als gevolg van de overstroming berekend op € 84.187,- en de bedrijfsschade op € 13.954,-. In dit rapport staat onder meer het volgende:
"(...) Eekels Pompen B.V. heeft de tijdelijke pompinstallatie met elektriciteitsvoorziening geplaatst. Tussen het aggregaat en de pompinstallatie heeft men een verdeelinrichting ("paddenstoel") geplaatst. Ook heeft men, als omschreven in het bestek, de installatie voorzien van een storingsmelding. Deze heeft niet correct gefunctioneerd. Volgens mededeling heeft het bedrijf wel een storingsmelding binnen gekregen, maar kon men niet zien van welk project de storingsmelding afkomstig was. (...)
Medewerkers van EWW Technische bedrijven B.V. hebben op de verdeelinrichting van de tijdelijke elektriciteitsvoorziening een verlengsnoer aangesloten. Deze was volgens mededeling bedoeld voor het realiseren van een elektrische aansluiting van een schaftkeet. De haspel van dit verlengsnoer lag onbeschermd buiten, met de contactdozen naar boven gericht. Tijdens regenval is daardoor sluiting ontstaan, met het uitvallen van de pompinstallatie als gevolg. (...)".
(ix) Op 28 oktober 2005 heeft E M N Expertise B.V. aan ING Bank Insurance Brokers, de verzekeraar van Eekels, een interim-rapport van expertise gezonden. In dat rapport valt onder meer het volgende te lezen:
"De noodpompinstallatie was, zoals reeds vermeld, voorzien van een telefoonmelder in geval van calamiteiten. Het uitvallen van de pompinstallatie was omstreeks 18.00 uur op schadedatum ontdekt doordat omwonenden het water hadden zien stromen. Om 18.30 uur was de heer [D.] van Tauw hiervan op de hoogte gesteld door één van deze omwonenden, waarna door hem is gebeld met de beheerder van R.W.Z.I., de heer [R.]. Deze heeft de zaak weer doorgegeven aan de heer [M.], de diensthebbende storingsmonteur. De heer [M.] heeft de drie toevoergemalen uitgeschakeld waardoor de aanvoer van rioolwater stopte. Dit gebeurde volgens het verslag van de heer [D.] om 18.50 uur. (...)
Op diezelfde dag had verzekerde om circa 16.30 uur een melding gekregen van de storingsmelder, onderdeel van de pompinstallatie te Rhenen. De dienstdoende monteur heeft de storingsmelder teruggebeld en geen details doorgekregen."
in de zaken met zaaknummers 200.041.571/01 en 200.041.567/01 (hoofdzaak)
A. Vorderingen en verweren eerste aanleg
3.2 Van Leeuwen heeft in eerste aanleg gevorderd het Hoogheemraadschap en EWW (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 98.140,58 (te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten) als schade die Van Leeuwen heeft geleden als gevolg van de overstroming van haar bedrijfspand met rioolwater op 25 maart 2004. Van Leeuwen heeft daarbij de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap gebaseerd op artikel 6:162 BW Pro en artikel 6:171 BW Pro en die van EWW gebaseerd op artikel 6:170 BW Pro.
3.3 Van Leeuwen heeft het Hoogheemraadschap aansprakelijk geacht uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro omdat het geen althans onvoldoende zorg heeft besteed aan de inrichting en bewaking van de zuiveringsinstallatie. Met name heeft het nagelaten een koppeling te leggen tussen de pompinstallatie en de aanvoergemalen, waardoor het uitvallen van de pompinstallatie niet heeft geleid tot het stilzetten van de aanvoergemalen. Daarnaast is het Hoogheemraadschap aansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW Pro, nu het aan een (onder)aannemer heeft opgedragen te zorgen voor een ongestoorde bedrijfsuitoefening van de zuiveringsinstallatie: Klok voerde als niet-ondergeschikte, zelfstandige hulppersoon een onderdeel van de bedrijfsvoering van het Hoogheemraadschap (het instandhouden van de installatie) uit, aldus (nog steeds) Van Leeuwen.
3.4 Het Hoogheemraadschap heeft hiertegen ingebracht dat het zelf niet onrechtmatig heeft gehandeld (in de zin van artikel 6:162 BW Pro), omdat het aanleggen van een koppeling tussen de pompinstallatie en de aanvoergemalen niet gebruikelijk en niet wenselijk is - omdat dit het probleem zou verplaatsen – en bovendien duur is. De aanleg en het onderhoud van het systeem van alarm- en storingsmelding behoren tot de verantwoordelijkheid van de uitvoerende aannemer. Het Hoogheemraadschap is bovendien niet aansprakelijk voor fouten van Klok en/of EWW. Artikel 6:171 BW Pro is niet van toepassing op het Hoogheemraadschap, omdat Klok en/of EWW bij hun werkzaamheden niet het bedrijf van het Hoogheemraadschap uitoefenden. Bovendien oefent de overheid (waartoe het Hoogheemraadschap moet worden gerekend) geen bedrijf uit in de zin van artikel 6:171 BW Pro, aldus (nog steeds) het Hoogheemraadschap. Subsidiair heeft het Hoogheemraadschap de gestelde schade en de buitengerechtelijke kosten betwist.
3.5 Van Leeuwen heeft EWW aansprakelijk geacht uit hoofde van artikel 6:170 BW Pro omdat een van haar werknemers een kabelhaspel onbeschermd tegen weersinvloeden met de contactdozen naar boven gericht in de open lucht heeft neergelegd en achtergelaten, waardoor kortsluiting is ontstaan die heeft geleid tot uitval van het stroomaggregaat waarop de pompinstallatie was aangesloten.
3.6 EWW heeft hiertegen ingebracht dat de kortsluiting niet aan haar is te wijten. EWW wist niet en behoefde niet te weten dat de paddenstoel tussen het aggregaat en de pompinstallatie was geplaatst en kon dus niet voorzien dat haar gedrag tot een overstroming zou leiden. Het is in de bouw gebruikelijk om van elkaars paddenstoelen gebruik te maken. Eekels had, bijvoorbeeld door middel van het plaatsen van een bord, moeten waarschuwen dat de paddenstoel niet voor algemeen gebruik was bestemd en dat kortsluiting in het aggregaat tot uitval van de pompinstallatie en dus tot een overstroming zou kunnen leiden. Bovendien werkte het alarmsysteem van de noodpompinstallatie niet naar behoren, aldus (nog steeds) EWW. Subsidiair heeft EWW, net als het Hoogheemraadschap, de gestelde schade en de buitengerechtelijke kosten betwist.
B. Oordeel rechtbank
3.7 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. Het Hoogheemraadschap heeft niet betwist dat een sensor op de noodpompinstallatie (of een hoogwaterdetectiesysteem) met een koppeling naar de aanvoergemalen, de overstroming had kunnen voorkomen, maar heeft bewust ervoor gekozen deze niet aan te brengen en het risico van een overstroming door het uitvallen van de noodpompinstallatie op zich genomen. De belangen van Van Leeuwen (dat geen grote hoeveelheid rioolwater op haar erf zou lopen) dienen zwaarder te wegen dan het maatschappelijk belang (dat geen ongezuiverd afvalwater op het oppervlaktewater wordt geloosd). Bovendien is het niet ongebruikelijk een sensor met automatische koppeling op een pompinstallatie bij een waterzuiveringsinstallatie aan te brengen. Ook als het Hoogheemraadschap niet bewust ervoor heeft gekozen geen sensor met koppeling aan te brengen en stelt dat het erop mocht vertrouwen dat Tauw, Klok en Eekels voldoende voorzorgsmaatregelen zouden nemen ter voorkoming van een overstroming, is het aansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW Pro. Het Hoogheemraadschap oefent een bedrijf uit en dit artikel is van toepassing op overheidsbedrijven. In het bestek is niet opgenomen dat een sensor (met automatische koppeling) moest worden geïnstalleerd, terwijl is gebleken dat niet ongebruikelijk is dat dit wel in een bestek staat. Nu het Hoogheemraadschap Tauw hiertoe geen opdracht heeft gegeven en Tauw – voor wier fouten het Hoogheemraadschap aansprakelijk is ex artikel 6:171 BW Pro – dit niet uit zichzelf heeft gedaan, komt het risico voor zijn rekening.
3.8 Ten aanzien van de aansprakelijkheid van EWW heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. EWW, althans (een van) haar werknemers, heeft onzorgvuldig gehandeld door een kabelhaspel op de paddenstoel aan te sluiten en deze met de contactdozen open en naar boven gericht buiten te leggen. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat als water in een contactdoos komt dit met grote mate van waarschijnlijkheid leidt tot kortsluiting. Een en ander geldt temeer daar EWW een elektrotechnisch bedrijf is en van haar werknemers mag worden verwacht dat zij zich meer dan anderen bewust zijn van dit risico. De betwisting door EWW van de stelling dat regenwater in de contactdozen de oorzaak was van de kortsluiting is onvoldoende onderbouwd. Ook het betoog van EWW dat zij niet verantwoordelijk is voor de kortsluiting omdat de gevolgen van haar handelen niet waren te voorzien, gaat niet op.
3.9 Met betrekking tot het verweer van het Hoogheemraadschap en EWW ter zake van de door Van Leeuwen gestelde schade en buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank overwogen dat het Hoogheemraadschap en EWW, in het licht van het door Van Leeuwen in het geding gebrachte expertiserapport, hun betwisting van de gestelde schade op geen enkele manier hebben onderbouwd. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de buitengerechtelijke kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat Van Leeuwen deze onvoldoende heeft gespecificeerd. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat het Hoogheemraadschap en EWW geen verweer hebben gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, zodat deze vordering zal worden toegewezen.
Op grond van een en ander zijn het Hoogheemraadschap en EWW overeenkomstig de eis hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 98.140,59 met rente vanaf 1 april 2004. Tevens zijn zij belast met de kosten van het geding.
C. Grieven Hoogheemraadschap
3.10 Met zijn eerste grief heeft het Hoogheemraadschap, samengevat, het volgende aangevoerd. De afweging die de rechtbank heeft gemaakt tussen het algemene maatschappelijke belang en de bedrijfsbelangen van Van Leeuwen is onbegrijpelijk en getuigt van een te indringende toetsing van de beleidsvrijheid van het Hoogheemraadschap. Het Hoogheemraadschap heeft niet bewust ervoor gekozen geen sensor met koppeling aan te brengen maar heeft de installatie, het beheer en het onderhoud van de noodpompinstallatie uitbesteed aan een gespecialiseerde (onder)aannemer, te weten (via Tauw en Klok aan) Eekels, zodat het niet verantwoordelijk is voor de technische specificaties van het systeem. Voorts was Tauw belast met het schrijven van het bestek, waarin niet voor een sensor met automatische koppeling is gekozen. Ook als de technische specificaties van de pompinstallatie wel tot de verantwoordelijkheid van het Hoogheemraadschap zouden behoren, kan het ontbreken van een sensor met automatische koppeling niet meebrengen dat daarmee welbewust het risico van overstroming van naburige percelen met rioolwater is aanvaard. De rechtbank miskent met de rechtsoverweging inhoudende dat het niet ongebruikelijk is een sensor met automatische koppeling aan te brengen, dat het in dit geval niet opportuun of gebruikelijk was om deze voorziening aan te brengen. Het ging hier slechts om een tijdelijke noodpomp, waarvan de aanleg erg kostbaar zou zijn (€ 20.000,-) en waaraan aanzienlijke nadelen waren verbonden. Ter voorkoming van schade is in het bestek wel voorzien dat er goede storingsmeetapparatuur is, dat de aannemer 24 uur per dag beschikbaar moet zijn om eventuele storingen af te handelen en dat een storing moet worden doorgebeld aan het Hoogheemraadschap, dat de aanvoergemalen handmatig kan stopzetten en andere maatregelen kan nemen waardoor de aan- en afvoer van rioolwater wordt gewaarborgd.
3.11 Het hof constateert allereerst dat het Hoogheemraadschap geen grief heeft gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat vaststaat dat op de noodpompinstallatie geen sensor met koppeling naar de aanvoergemalen was geïnstalleerd, dat (het niet heeft betwist dat) een dergelijke koppeling de overstroming van het perceel van Van Leeuwen had kunnen voorkomen en dat (gesteld noch gebleken is dat) de maatschappelijke gevolgen van het wegstromen van het ongezuiverde rioolwater naar het oppervlaktewater – waarvan volgens het Hoogheemraadschap sprake zou zijn geweest indien op de noodpompinstallatie wel een sensor met automatische koppeling zou zijn aangebracht - in dit geval onaanvaardbaar zouden zijn geweest. Ook heeft het Hoogheemraadschap de uitkomst van de afweging die de rechtbank heeft gemaakt tussen het algemene maatschappelijke belang en de bedrijfsbelangen van Van Leeuwen (ten gunste van Van Leeuwen) op zichzelf niet weersproken. Wel heeft zij de afweging zelf onbegrijpelijk genoemd omdat deze zou getuigen van een te indringende toets van de beleidsvrijheid van het Hoogheemraadschap. Zo al moet worden geoordeeld dat aan het Hoogheemraadschap beleidsvrijheid toekomt omdat het ging om de vervulling van een overheidstaak, kan het hof het Hoogheemraadschap niet in dit betoog volgen. Het Hoogheemraadschap zal zich in dat geval immers alleen dan gemotiveerd hebben verweerd tegen een vordering wegens schending van haar zorgplicht jegens derden bij de vervulling van haar taak, indien zij voldoende feiten stelt waaruit kan worden opgemaakt dat zij daarbij voldoende zorgvuldig is te werk gegaan. Dat heeft het Hoogheemraadschap niet gedaan. Daartoe geldt het volgende.
3.12 Het Hoogheemraadschap heeft in dit verband allereerst betoogd dat het de installatie, het beheer en het onderhoud van de tijdelijke noodpompinstallatie had uitbesteed aan een gespecialiseerde (onder)aannemer (Eekels), zodat het zelf niet meer verantwoordelijk was voor de technische specificaties van het systeem, en dat Tauw, die belast was met het schrijven van het bestek, kennelijk ervoor heeft gekozen geen sensor met automatische koppeling in het bestek op te nemen. Aldus doende heeft het naar het oordeel van het hof, gelet op zijn taak, onvoldoende aan zijn zorgplicht jegens Van Leeuwen voldaan, waarvan hem verwijt kan worden gemaakt. Van het Hoogheemraadschap, dat bij uitstek over deskundigheid beschikt met betrekking tot de waterbeheersing en over inzicht in de plaatselijke gevolgen die (kunnen) optreden indien de noodpompinstallatie zou uitvallen, had mogen worden verwacht dat het Tauw had geïnstrueerd een sensor met automatische koppeling voor te schrijven in het bestek dan wel Tauw in die zin voldoende instructie had gegeven bij het schrijven van het bestek dat Tauw vooraf had geweten welke gevolgen voor de directe buurman van het Hoogheemraadschap zouden optreden indien en zodra de noodvoorziening niet meer naar behoren zou werken. Het Hoogheemraadschap heeft niet gesteld dat het dat heeft gedaan, noch dat Tauw anderszins op de hoogte was van de plaatselijke situatie. Een en ander klemt te meer, nu in geval van uitval van de noodpompinstallatie kennelijk geen reguliere mogelijkheid van overstort bestond. Niet is uitgesloten dat Tauw, zo zij van een en ander op de hoogte zou zijn geweest, ook zelf ervoor zou hebben gekozen in het bestek een sensor met automatische koppeling voor te schrijven, te meer daar - zoals bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 18 maart 2008 is gebleken – niet ongebruikelijk is op een tijdelijke pompinstallatie bij een waterzuiveringsinstallatie een sensor met automatische koppeling aan te brengen. Het betoog dat het Hoogheemraadschap niet verantwoordelijk was voor de technische specificaties van het systeem en voor het niet opnemen van een sensor met automatische koppeling in het bestek, moet in elk geval worden verworpen.
3.13 Voorts heeft het Hoogheemraadschap naar voren gebracht dat ook als de technische specificaties van de tijdelijke noodpompinstallatie wel tot zijn verantwoordelijkheid behoren, de enkele omstandigheid dat geen sensor met automatische koppeling aanwezig was "hoe dan ook" niet kan meebrengen dat daarmee welbewust het risico van overstroming van de naburige percelen met rioolwater zou zijn aanvaard. Het hof begrijpt dit (onder 5.6 van de memorie van grieven ontwikkelde) betoog van het Hoogheemraadschap (waarop het stelt later terug te komen) aldus dat hiermee wordt gedoeld op de (onder 5.10 van de memorie van grieven uitgewerkte) eis die in het bestek was opgenomen – ter voorkoming van schade onder meer aan naburige percelen maar ook op het terrein van de zuiveringsinstallatie zelf – dat er goede storingsmeetapparatuur moet zijn, dat de aannemer 24 uur per dag beschikbaar moet zijn om eventuele storingen af te handelen en dat een storing moet worden doorgebeld aan het Hoogheemraadschap. Het Hoogheemraadschap kan de aanvoergemalen dan handmatig stopzetten en andere maatregelen nemen waardoor de aan- en afvoer van rioolwater wordt gewaarborgd. Het hof overweegt, zoals Van Leeuwen (impliciet) heeft aangevoerd, dat een dergelijk systeem, mede gelet op het daaraan inherente tijdsverloop, niet kan worden gelijkgesteld met een systeem voorzien van een sensor met automatische koppeling omdat met dit laatste systeem, anders dan met het eerste, kan worden voorkomen dat als gevolg van het uitvallen van de afvoergemalen door het doormalen van de toevoergemalen de zuiveringsbasins overstromen en het ongezuiverde afvalwater gedurende enige tijd ongehinderd de omgeving kan vervuilen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in geval van uitval van de noodpompinstallatie kennelijk geen reguliere mogelijkheid van overstort bestond. Door onder die omstandigheden te kiezen voor een systeem waarin geen sensor met automatische koppeling aanwezig was maar waarin het moment van stopzetting van de aanvoergemalen afhankelijk was van een waarschuwingssysteem dat door middel van meerdere telefonische meldingen moest functioneren, en waarvan de feilbaarheid ook is gebleken, heeft het Hoogheemraadschap het risico van overstroming van het lager gelegen perceel van Van Leeuwen met rioolwater (ernstig) vergroot. Dat komt voor zijn rekening.
3.14 Ten slotte heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd dat het in het onderhavige geval niet opportuun of gebruikelijk was een sensor met automatische koppeling op de noodpompinstallatie aan te brengen.
3.15 Daartoe heeft het Hoogheemraadschap in de eerste plaats gesteld dat het om een noodpompinstallatie ging die slechts tijdelijk (zes weken) in gebruik was en niet om een permanente installatie, en dat het alleen al uit kostenoogpunt (de kosten zouden ongeveer € 20.000,- bedragen) niet opportuun was een detectiesysteem met automatische koppeling naar de aanvoergemalen aan te leggen. Het hof passeert deze stelling, omdat deze op geen enkele wijze nader is onderbouwd. Of een bedrag van € 20.000,- al dan niet een verantwoorde uitgave is, hangt onder meer af van de totale kosten van het project (dat anderhalf jaar in beslag nam), van de risico's die mogelijkerwijs zouden optreden en de mogelijke schade die zou kunnen ontstaan bij het achterwege laten van deze voorziening, etcetera. Aan geen van deze factoren heeft het Hoogheemraadschap in dit verband echter aandacht besteed. Aan bewijs op dit punt wordt derhalve niet toegekomen.
3.16 In de tweede plaats heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd dat aan een systeem van een (nood)pomp met automatische afschakeling van de toevoerende rioolgemalen aanzienlijke nadelen zijn verbonden. In dat geval kunnen in de aanvoerlijn onder meer riooloverstorten op het oppervlaktewater in werking treden, bestaat er kans op ongezuiverd rioolwater op straat en in tuinen en kan in het ergste geval ook op grote schaal ongezuiverd rioolwater binnendringen in woonhuizen, aldus het Hoogheemraadschap. Het hof passeert ook deze in algemene bewoordingen geformuleerde stellingen als onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof deze stelling ook onbegrijpelijk, omdat de concrete nadelen die het Hoogheemraadschap beschrijft precies weergeven wat Van Leeuwen – zonder werking van een sensor met automatische koppeling – is overkomen. Daar komt nog bij dat het Hoogheemraadschap na weergave van de bedoelde nadelen het volgende stelt:
"Deze nadelen wegen niet op tegen de voordelen van een systeem van een pomp met een koppeling naar de aanvoer, waarbij het proces van afvalwaterzuivering als geheel automatisch komt stil te vallen.",
waarmee het Hoogheemraadschap lijkt te onderstrepen dat een sensor met automatische koppeling te prefereren is boven een systeem waarbij dit niet het geval is (en waarbij, zoals is gebleken, de door haar beschreven nadelen optreden). Ook op dit punt wordt aan eventuele bewijslevering niet toegekomen.
3.17 Uit het vorenstaande kan de conclusie worden getrokken dat het Hoogheemraadschap, door in de omstandigheden van het onderhavige geval niet te kiezen voor een sensor met automatische koppeling, toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Leeuwen in de zin van artikel 6:162 lid 1 BW Pro omdat hem daarvan verwijt kan worden gemaakt en dat grief I van het Hoogheemraadschap faalt.
3.18 Een en ander impliceert dat het Hoogheemraadschap aansprakelijk is jegens Van Leeuwen voor de schade die Van Leeuwen heeft geleden als gevolg van de overstroming op 25 maart 2004. Bij deze stand van zaken behoeft grief II van het Hoogheemraadschap, die betrekking heeft op de vraag of het Hoogheemraadschap ook aansprakelijk kan worden gehouden uit hoofde van artikel 6:171 BW Pro, geen bespreking meer.
3.19 Met zijn derde grief betoogt het Hoogheemraadschap dat de rechtbank het verweer van het Hoogheemraadschap met betrekking tot de schade van Van Leeuwen ten onrechte heeft gepasseerd, nu het Hoogheemraadschap op geen enkele manier in de gelegenheid is gesteld om de door Van Leeuwen gestelde schade op enigerlei wijze te verifiëren. Nu vaststaat dat de schade van Van Leeuwen niet door een onafhankelijke deskundige is vastgesteld, moeten op zijn minst de onderliggende stukken en/of bewijsmiddelen die de schade onderbouwen door Van Leeuwen in het geding worden gebracht, aldus het Hoogheemraadschap, dat bij gebrek aan wetenschap betwist dat Van Leeuwen daadwerkelijk de gestelde schade heeft geleden.
3.20 Het hof kan het Hoogheemraadschap niet in dit betoog volgen. Het expertiserapport van RISK, dat op 15 april 2005 in opdracht van de verzekeraar van Van Leeuwen is uitgebracht omtrent de overstroming, heeft met een uitvoerige onderbouwing de waterschade als gevolg van de overstroming berekend op € 84.187,- (schade aan gebouwen en goederen) en de bedrijfsschade op € 13.954,-. In de toelichting op de grief is het Hoogheemraadschap op geen enkel punt van dit (uitvoerige) rapport ingegaan. Hieruit concludeert het hof dat het Hoogheemraadschap ook in hoger beroep haar desbetreffende verweer op geen enkele wijze heeft onderbouwd en dit derhalve moet worden gepasseerd. Daar komt nog bij dat uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen, in eerste aanleg gehouden op 18 maart 2008, blijkt dat Van Leeuwen bij die gelegenheid onweersproken heeft gesteld (zie aantekeningen comparitie van partijen, blz. 6) dat, hoewel alle gedaagden tijdig van de schade op de hoogte zijn gesteld, geen van hen het nuttig of nodig heeft geacht om in samenwerking met de door Van Leeuwen ingeschakelde expert de schade te komen vaststellen.
3.21 Ook grief III van het Hoogheemraadschap moet derhalve worden verworpen.
3.22 Nu het Hoogheemraadschap voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, moet haar bewijsaanbod voor het overige als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
D. Grieven EWW
3.23 EWW heeft met haar eerste grief betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat EWW onzorgvuldig heeft gehandeld door de contactdoos open en naar boven gericht te laten liggen en hiermee een groot risico te nemen. De rechtbank had rekening moeten houden met alle omstandigheden van het geval. De kortsluiting is niet te wijten aan (een medewerker van) EWW. In de bouw is het gebruikelijk gebruik te maken van elkaars paddenstoel en een aannemer die een paddenstoel neerzet moet daarop verdacht zijn. Als een paddenstoel niet voor algemeen gebruik is bestemd vanwege te voorspellen gevaarlijke gevolgen zal de aannemer dit duidelijk moeten aangeven door middel van bijvoorbeeld een groot waarschuwingsbord of door de paddenstoel voor gebruik door andere aannemers af te sluiten. EWW wist niet dat de paddenstoel tussen het aggregaat en de pompinstallatie was gemonteerd, dat deze niet voor algemeen gebruik bestemd was en wat de mogelijke gevolgen van aansluiting van haar kabelhaspel op de paddenstoel zouden zijn. Er is sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Niet iedere gedraging die het risico van schade in zich bergt is onrechtmatig. De mate van waarschijnlijkheid dat zich een overstroming zou voordoen als gevolg van de gedraging van EWW door gebruik te maken van de paddenstoel is dusdanig klein dat naar maatstaven van zorgvuldigheid niet van EWW kan worden verwacht dat zij zich van haar gedraging had dienen te onthouden. Niet EWW maar Eekels, het Hoogheemraadschap en Klok zijn aansprakelijk.
3.24 Het hof constateert allereerst dat EWW geen grief heeft gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat EWW een kabelhaspel op de paddenstoel heeft aangesloten en dat deze nadien met de contactdozen open en naar boven gericht in de buitenlucht heeft gelegen, dat feit van algemene bekendheid is dat als water in een contactdoos komt dit met grote mate van waarschijnlijkheid tot kortsluiting leidt, dat EWW een elektrotechnisch bedrijf is en van haar werknemers kan worden verwacht dat zij zich meer dan anderen bewust zijn van dit risico, dat (zij onvoldoende heeft onderbouwd haar betwisting van de stelling dat) regenwater in de contactdozen de oorzaak is geweest van de kortsluiting en dat het feit dat op een noodpompinstallatie doorgaans een storingsmelder zit, werknemers van EWW geen vrijbrief geeft om de contactdozen met de opening naar boven gericht buiten te laten liggen.
3.25 Het hof overweegt voorts dat als op een bouwterrein een (onder)aannemer heeft zorggedragen voor de aanwezigheid van een paddenstoel, in het algemeen uitgangspunt dient te zijn dat derden die van deze voorziening (mede) gebruik wensen te maken zich vooraf van de eventuele hieraan verbonden risico's voor henzelf en/of andere derden dienen te vergewissen en het in beginsel niet aan de (onder)aannemer, die voor de aanwezigheid van de paddenstoel heeft gezorgd, is om hen voor deze risico's te waarschuwen door middel van bijvoorbeeld een groot waarschuwingsbord of door de paddenstoel voor gebruik door andere aannemers af te sluiten.
3.26 Bovendien heeft (de raadsman van) Eekels bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 18 maart 2008 onweersproken gesteld dat in het onderhavige geval aan de paddenstoel ("zwerfkast") duidelijk was te zien dat deze onderdeel uitmaakte van de pompinstallatie. Dit betekent dat EWW althans haar werknemers hebben moeten beseffen dat kortsluiting mogelijkerwijs tot (zeer) ernstige gevolgen zou kunnen leiden voor het functioneren van de pompinstallatie en, daarmee, voor in elk geval de (tijdelijke) waterbeheersing op dat moment. Juist omdat voor het overige voor hen wellicht niet geheel duidelijk was wat de gevolgen precies zouden zijn, had van hen op dat moment extra alertheid mogen worden verwacht. EWW heeft niet gesteld en evenmin is anderszins gebleken dat zij althans haar werknemers op dat moment enig onderzoek hebben verricht.
3.27 Uit het vorenstaande trekt het hof de conclusie dat de werknemers van EWW, door zonder nader onderzoek een kabelhaspel op de paddenstoel aan te sluiten en deze nadien met de contactdozen open en naar boven gericht in de buitenlucht te leggen, gelet op alle overige omstandigheden van het onderhavige geval verwijtbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens Van Leeuwen in de zin van artikel 6:162 lid 1 BW Pro, dat EWW voor deze fout van haar werknemers (risico)aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 BW Pro en dat grief I van EWW faalt.
3.28 De tweede grief van EWW, die betrekking heeft op haar veroordeling in de proceskosten, mist zelfstandige betekenis. Nu haar eerste grief faalt, deelt grief II van EWW hetzelfde lot.
3.29 Nu EWW voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, moet haar bewijsaanbod – dat bovendien onvoldoende is gespecificeerd - als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
in de zaken met zaaknummers 200.041.568/01 en 200.041.565/01 (vrijwaringszaak 1)
3.30 Het geschil in beide zaken betreft de vraag of en, zo ja, in hoeverre Eekels gehouden is het Hoogheemraadschap en/of EWW te vrijwaren indien en voor zover dezen in de hoofdzaak jegens Van Leeuwen aansprakelijk zijn gehouden voor de schade die Van Leeuwen door de overstroming heeft geleden, en hoe in dat laatste geval de interne draagplicht op de voet van artikel 6:102 lid 1 BW Pro tussen het Hoogheemraadschap en EWW moet worden vastgesteld.
A. Vorderingen en verweren in eerste aanleg
3.31 Het Hoogheemraadschap heeft in eerste aanleg gevorderd onder meer Eekels en EWW hoofdelijk te veroordelen om aan het Hoogheemraadschap te betalen alles waartoe het in de hoofdzaak tegenover Van Leeuwen mocht worden veroordeeld, met de proceskosten. Het Hoogheemraadschap stelt zich daarbij op het standpunt dat Eekels onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW Pro jegens het Hoogheemraadschap en, als het Hoogheemraadschap jegens Van Leeuwen aansprakelijk is, ook jegens Van Leeuwen. Daarnaast acht het Hoogheemraadschap EWW aansprakelijk op grond van de fout van haar werknemers tegenover Van Leeuwen.
3.32 Het Hoogheemraadschap heeft Eekels aansprakelijk geacht uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro omdat Eekels heeft nagelaten een deugdelijk alarmsysteem te hanteren en maatregelen te treffen ter voorkoming van onbevoegdelijk gebruik door derden van de paddenstoel. Eekels wist of moest weten dat het feit dat de storingsmonteur pas na twee uur bij de pompinstallatie kon zijn tot grote schade kon leiden. Daarom is zij aansprakelijk voor de gevolgen.
3.33 Eekels heeft hiertegen, kort gezegd, ingebracht dat zij heeft gecontracteerd met Klok. Met Klok is zij overeengekomen dat zij een tijdelijke pompinstallatie zou leveren die zou zijn voorzien van een alarmsysteem, wat zij heeft gedaan. Het alarmsysteem werkte goed, maar door kortsluiting is de gehele installatie, ook het alarmsysteem, ontregeld. Het alarmsysteem is niet ondeugdelijk, want het heeft na 25 maart 2004 zonder problemen gefunctioneerd. De schade is niet het gevolg van het niet werken van het alarmsysteem, maar van het onbevoegdelijk en onzorgvuldig gebruik maken door EWW van de paddenstoel. Eekels hoefde dit niet te verwachten, want EWW is een ervaren elektrotechnisch bedrijf, zodat Eekels geen maatregelen had hoeven te nemen om dit te voorkomen. De schade had kunnen worden voorkomen als in het bestek was gevraagd om een sensor te installeren waardoor bij een alarmsignaal de watertoevoer zou zijn gestopt.
3.34 Het Hoogheemraadschap heeft EWW aansprakelijk geacht omdat een van haar werknemers een kabelhaspel onbeschermd met de contactdozen naar boven gericht in de open lucht heeft gelegd, waardoor kortsluiting is ontstaan die leidde tot uitval van het stroomaggregaat waarop de pompinstallatie was aangesloten.
3.35 EWW heeft hiertegen ingebracht dat de kortsluiting niet aan haar is te wijten. EWW wist niet en hoefde niet te weten dat de paddenstoel tussen het aggregaat en de pompinstallatie was geplaatst en kon dus niet voorzien dat haar gedrag tot een overstroming zou leiden. In de bouw is het gebruikelijk gebruik te maken van elkaars paddenstoelen, en daarop moet de aannemer die de paddenstoel neerzet verdacht zijn. Eekels had bijvoorbeeld door middel van een bord hiervoor moeten waarschuwen. Het alarmsysteem van de noodpompinstallatie werkte niet naar behoren.
3.36 Daarnaast heeft EWW in eerste aanleg gevorderd Eekels en het Hoogheemraadschap hoofdelijk te veroordelen om aan EWW te betalen alles waartoe zij in de hoofdzaak tegenover Van Leeuwen mocht worden veroordeeld, met de proceskosten. EWW stelt zich daarbij op het standpunt – zo begrijpt het hof - dat Eekels onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW Pro jegens Van Leeuwen en daarnaast het Hoogheemraadschap aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW Pro tegenover Van Leeuwen.
3.37 EWW heeft Eekels aansprakelijk geacht uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro omdat op grond van wat hiervoor (onder 3.35) is overwogen niet zij maar Eekels aansprakelijk is jegens Van Leeuwen voor de schade als gevolg van de overstroming op 25 maart 2004.
3.38 Wat Eekels hiertegen heeft ingebracht komt overeen met wat hiervoor (onder 3.33) is overwogen.
3.39 EWW houdt het Hoogheemraadschap aansprakelijk omdat het als opdrachtgever van EWW haar moet vrijwaren voor aanspraken van Van Leeuwen die hun grond vinden in fouten van de hulppersonen van het Hoogheemraadschap. Het Hoogheemraadschap heeft haar zorgplicht geschonden door onvoldoende toezicht te houden op deze hulppersonen. Bovendien is volgens EWW het Hoogheemraadschap aansprakelijk omdat het heeft nagelaten een koppeling te leggen tussen de pompinstallatie en de aanvoergemalen.
3.40 Het Hoogheemraadschap heeft hiertegen ingebracht dat het niet aansprakelijk is voor fouten van Klok en/of EWW. Artikel 6:171 BW Pro is in dit geval niet van toepassing. Klok en/of EWW oefenden bij hun werkzaamheden voor het Hoogheemraadschap niet het bedrijf van het Hoogheemraadschap uit. Bovendien oefent de overheid geen bedrijf uit in de zin van artikel 6:171 BW Pro. Het Hoogheemraadschap is evenmin aansprakelijk ex artikel 6:162 BW Pro, want een koppeling tussen de pompinstallatie en de aanvoergemalen is niet gebruikelijk en is niet wenselijk omdat dit het probleem zou verplaatsen en bovendien duur is. De aanleg en het onderhoud van het alarmsysteem behoren tot de verantwoordelijkheid van de uitvoerend aannemer en het Hoogheemraadschap heeft adequaat gereageerd op de melding van de storing.
B. Oordeel rechtbank
3.41 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van Eekels heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. Het Hoogheemraadschap en EWW hebben onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het alarmsysteem van Eekels niet deugde: het feit dat de storingsmelding aan de monteur van Eekels geen mededeling bevatte – waardoor de monteur niet adequaat kon reageren – betekent niet dat het systeem niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Niet is immers uit te sluiten dat de melding aan de monteur onvolledig was door een oorzaak die buiten de macht van Eekels lag. Dat de ondeugdelijkheid van het systeem hieruit zou blijken dat de storingsmonteur van Eekels ook bij een goed functioneren van het systeem pas na twee uur ter plekke had kunnen zijn, is evenmin juist, omdat de monteur van Eekels in dat geval met een medewerker van het Hoogheemraadschap, Tauw of Klok telefonisch contact had kunnen opnemen, die vervolgens het gemaal na korte tijd en nog voordat de overstroming grote vormen had aangenomen, had kunnen uitzetten. Eekels behoefde er bovendien niet bedacht op te zijn dat werknemers van andere bedrijven op zodanige wijze van de paddenstoel gebruik zouden maken dat daardoor kortsluiting zou kunnen ontstaan, zodat het niet afschermen van de paddenstoel voor gebruik door derden niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. De conclusie moet daarom zijn dat Eekels niet aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de overstroming.
3.42 Ten aanzien van de vaststelling van de interne draagplicht op de voet van artikel 6:102 lid 1 BW Pro tussen EWW en het Hoogheemraadschap heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. EWW en het Hoogheemraadschap houden ook elkaar over en weer aansprakelijk voor de gevolgen van de overstroming. In de hoofdzaak zijn beide aansprakelijk gehouden maar is niet bepaald hoe de aansprakelijkheid van de een zich verhoudt tot die van de ander. Van het Hoogheemraadschap mag worden verwacht dat het als eigenaar van de zuiveringsinstallatie alles eraan doet om overstromingen als de onderhavige te voorkomen, terwijl van medewerkers van een elektrotechnisch bedrijf mag worden verwacht dat zij zorgvuldig tewerk gaan als zij gebruik maken van een paddenstoel van een collega-aannemer. Het Hoogheemraadschap heeft een grotere verantwoordelijkheid dan de medewerkers van een elektrotechnisch bedrijf, maar de mate van onzorgvuldigheid die de medewerkers van EWW aan de dag hebben gelegd is zeer groot. Gelet op een en ander dient de schade voor 60% voor rekening van het Hoogheemraadschap te komen en voor 40% voor rekening van EWW. Zij zijn ieder uiteindelijk dus tot niet meer gehouden dan hun percentage in de hoofdsom (€ 98.140,59).
C. Eerste grief Hoogheemraadschap en EWW
3.43 Het Hoogheemraadschap heeft zijn eerste grief gericht tegen de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de aansprakelijkheid van Eekels. Het heeft daarbij in de eerste plaats aangevoerd dat Eekels heeft nagelaten een deugdelijk alarmsysteem te hanteren, waardoor het Hoogheemraadschap te laat op de hoogte was van de storing in de noodpompinstallatie en te laat de noodzakelijke maatregelen kon nemen. De telefonische storingsmelding aan de dienstdoende monteur van Eekels bevatte geen informatie over de aard en de locatie van de storing. Was dit wel gebeurd, dan had het Hoogheemraadschap twee uur eerder kunnen worden gewaarschuwd, zodat aanzienlijk minder rioolwater was weggestroomd. Het optreden van kortsluiting is geen oorzaak die buiten de macht van Eekels ligt, althans niet (mede) aan Eekels als leverancier van het alarmsysteem kan worden toegerekend. De gebrekkigheid van het systeem zit ook hierin dat de monteur van Eekels twee uur nodig had alvorens hij bij de noodpompinstallatie kon zijn. Het Hoogheemraadschap heeft met zijn eerste grief in de tweede plaats aangevoerd dat Eekels heeft nagelaten te voorkomen dat de door haar geplaatste paddenstoel (stroomverdeelkast) tussen het stroomaggregaat en de noodpompinstallatie onbevoegdelijk werd gebruikt door derden. De rechtbank heeft miskend dat het door Eekels geïnstalleerde aggregaat de enige voeding was van de noodpompinstallatie zodat, als dit zou uitvallen, ook de noodpompinstallatie zou uitvallen. Dat werknemers van EWW kennelijk op eenvoudige wijze de verwarming van hun schaftkeet konden aansluiten op het voor de noodpompinstallatie bestemde stroomcircuit, toont aan dat het systeem onvoldoende was beveiligd. Eekels had ten minste door plaatsing van een bord ervoor kunnen zorgen dat derden voor (mede)gebruik ervan werden gewaarschuwd of had de paddenstoel voor gebruik door andere aannemers kunnen afsluiten.
3.44 Volgens het Hoogheemraadschap is Eekels voor deze fouten jegens het Hoogheemraadschap aansprakelijk, omdat zij als gespecialiseerde aannemer wist of had moeten begrijpen dat een stroomstoring zonder adequaat alarmsysteem tot uitval van de pompinstallatie en derhalve tot aanzienlijke schade kon leiden. Daarnaast is volgens het Hoogheemraadschap Eekels, indien het Hoogheemraadschap en Eekels jegens Van Leeuwen aansprakelijk mochten zijn, als medeschuldenaar verplicht om aan het Hoogheemraadschap te vergoeden wat het meer aan Van Leeuwen heeft betaald dan hem aangaat. Het hof zal dus dienen te onderzoeken of Eekels aansprakelijk kan worden gehouden jegens het Hoogheemraadschap en/of Van Leeuwen.
3.45 Omdat ook EWW haar eerste grief heeft gericht tegen de beslissingen die de rechtbank heeft genomen omtrent de aansprakelijkheid van Eekels, zal het hof de grieven van het Hoogheemraadschap en EWW te dezer zake gezamenlijk behandelen. EWW heeft in dit verband dezelfde argumenten aangevoerd als die welke het Hoogheemraadschap naar voren heeft gebracht, te weten – kort gezegd - dat Eekels heeft nagelaten een deugdelijk alarmsysteem te hanteren en heeft nagelaten te voorkomen dat de door haar geplaatste paddenstoel onbevoegdelijk werd gebruikt door derden. Volgens EWW levert het door Eekels geïnstalleerde ondeugdelijke alarmsysteem wanprestatie op jegens Klok en een onrechtmatige daad jegens Van Leeuwen. Ook het niet voorkomen door Eekels van het gebruik maken van haar paddenstoel door derden levert onrechtmatig handelen jegens Van Leeuwen op, aldus EWW.
3.46 Bij de beantwoording van de vraag of Eekels onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Hoogheemraadschap en/of Van Leeuwen (zie rovv. 3.44 en 3.45) gaat het hof - veronderstellenderwijs - ervan uit dat Eekels toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Klok uit hoofde van de overeenkomst met Klok tot onderaanneming.
3.47 Voorts neemt het hof als uitgangspunt dat de belangen van het Hoogheemraadschap en Van Leeuwen zo nauw waren betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat zij schade of ander nadeel konden lijden als Eekels in die uitvoering tekortschoot. Of de (veronderstelde) wanprestatie van Eekels jegens Klok voldoende is om aan te nemen dat zij tevens jegens het Hoogheemraadschap en/of Van Leeuwen onrechtmatig heeft gehandeld, hangt af van alle terzake dienende omstandigheden van het geval, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de overeenkomst, de wijze waarop de belangen van het Hoogheemraadschap en Van Leeuwen daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling (vgl. HR 24 september 2004, NJ 2008, 587).
3.48 Het hof is van oordeel dat de vraag of Eekels haar gedrag mede door de belangen van het Hoogheemraadschap en Van Leeuwen moest laten bepalen in die zin dat haar gedragingen – een (veronderstelde) contractbreuk jegens Klok - tevens onrechtmatig moeten worden geacht te zijn geweest jegens het Hoogheemraadschap en/of Van Leeuwen, ontkennend moet worden beantwoord. Daarbij stelt het hof voorop dat Eekels slechts onderaannemer was en als zodanig had gecontracteerd met Klok, die door het Hoogheemraadschap als hoofdaannemer was aangesteld. Niet is tussen partijen in geschil dat de opdracht aan Eekels was uit te voeren wat op de bladzijden 82 en 83 van het bestek - dat door Tauw, die de bouwdirectie voerde, was geschreven - was vermeld, en dat haar daartoe door Klok ook uitsluitend die bladzijden uit het bestek ter hand zijn gesteld. Evenmin is tussen partijen in geschil dat Eekels op zichzelf uitvoering heeft gegeven aan wat haar op grond van (de desbetreffende bladzijden uit) het bestek te doen stond: op het terrein van de zuiveringsinstallatie een noodpompinstallatie aanbrengen en in de tijdelijke schakelkast bij die installatie een alarmmelder opnemen. In het contract met Klok was nader bedongen dat bij storing binnen enkele uren reparatie diende plaats te vinden. Het Hoogheemraadschap en/of EWW – op wier weg dit zou hebben gelegen – hebben niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat Eekels ervan op de hoogte was (gesteld) dat in geval van uitval van de noodpompinstallatie kennelijk geen reguliere mogelijkheid van overstort – wat, naar Eekels onweersproken heeft gesteld, niet ongebruikelijk is - bestond. De wijze waarop de belangen van het Hoogheemraadschap en met name Van Leeuwen bij het contract tussen Eekels en Klok waren betrokken, was voor Eekels derhalve niet goed kenbaar, terwijl van haar – gelet op de (beperkte) rol die zij als onderaannemer in het geheel van de werkzaamheden aan de zuiveringsinstallatie speelde – niet mocht worden verwacht dat zij daarnaar nader zelfstandig onderzoek zou doen. Dit betekent onder meer dat het Hoogheemraadschap en Van Leeuwen evenmin erop mochten vertrouwen dat Eekels zich bewust was van de gevolgen die een eventueel falen van de noodpompinstallatie voor hen zou (kunnen) hebben en dienovereenkomstig rekening zou houden met hun belangen.
3.49 Voor zover het Hoogheemraadschap en EWW de aansprakelijkheid van Eekels hierop hebben gebaseerd dat Eekels heeft nagelaten te voorkomen dat de door haar geplaatste paddenstoel (stroomverdeelkast) tussen het stroomaggregaat en de noodpompinstallatie onbevoegdelijk werd gebruikt door derden, herhaalt het hof wat het hiervoor (onder 3.25) reeds heeft overwogen: als op een bouwterrein een (onder)aannemer heeft zorggedragen voor de aanwezigheid van een paddenstoel, dient in het algemeen uitgangspunt te zijn dat derden die van deze voorziening (mede) gebruik wensen te maken zich vooraf van de eventuele hieraan verbonden risico's voor henzelf en/of andere derden dienen te vergewissen en het in beginsel niet aan de (onder)aannemer, die voor de aanwezigheid van de paddenstoel heeft gezorgd, is om hen voor deze risico's te waarschuwen door middel van bijvoorbeeld een groot waarschuwingsbord of door de paddenstoel voor gebruik door andere aannemers af te sluiten. Op dit uitgangspunt stuit dit onderdeel van de grieven van het Hoogheemraadschap en EWW af. Ook op deze grond kan Eekels derhalve niet aansprakelijk worden gehouden jegens het Hoogheemraadschap en/of Van Leeuwen.
3.50 Het voorgaande brengt mee dat Eekels niet gehouden is het Hoogheemraadschap en/of EWW te vrijwaren, nu dezen in de hoofdzaak jegens Van Leeuwen aansprakelijk zijn gehouden voor de schade die Van Leeuwen door de overstroming heeft geleden. Dit impliceert dat grief I van het Hoogheemraadschap en grief I van EWW falen.
D. Overige grieven Hoogheemraadschap en EWW
3.51 Daarmee komt het hof toe aan de vraag hoe de interne draagplicht op de voet van artikel 6:102 lid 1 BW Pro tussen het Hoogheemraadschap en EWW moet worden vastgesteld. Tegen de wijze waarop de rechtbank dit heeft gedaan zijn de tweede grief van het Hoogheemraadschap en de tweede en derde grief van EWW gericht.
3.52 Het Hoogheemraadschap heeft in dit verband aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van het Hoogheemraadschap mag worden verwacht dat het als eigenaar van een zuiveringsinstallatie waar dagelijks vele kubieke meter(s) water doorheen gaan, alles doet om overstromingen als de onderhavige te voorkomen en zijn bijdrage daarom op 60% wordt vastgesteld. Dit is onjuist, omdat het Hoogheemraadschap het beheer en het onderhoud van de noodpomp via de bouwdirectie (en de door deze ingeschakelde hoofdaannemer Klok) had uitbesteed aan de gespecialiseerde onderaannemer Eekels. Bovendien is de overweging van de rechtbank in strijd met de eisen die de jurisprudentie stelt aan een zorgvuldig beheerder van een rioolwaterzuiveringsinstallatie. Ten slotte is de verdeling van de bijdrage tussen het Hoogheemraadschap en EWW (60%-40%) onjuist omdat de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap wordt gebaseerd op risico en die van EWW op schuld.
3.53 EWW heeft betoogd dat Klok op grond van artikel 6:171 BW Pro aansprakelijk is voor fouten van Eekels en het Hoogheemraadschap op zijn beurt voor fouten van Klok. Het Hoogheemraadschap is tevens op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk wegens onzorgvuldig handelen door geen toezicht te houden op de werkzaamheden van Klok, waardoor het handelen van Eekels tot de overstroming heeft kunnen leiden. Voorts heeft het Hoogheemraadschap zijn zorgplicht verwaarloosd door geen koppeling aan te (doen) leggen tussen de pompinstallatie en de aanvoergemalen. Ten slotte is het Hoogheemraadschap op grond van artikel 6:171 BW Pro aansprakelijk voor de fouten van Tauw en, voor het geval Tauw geen fouten heeft gemaakt, zelf rechtstreeks op grond van artikel 6:162 BW Pro, omdat het Tauw geen juiste opdracht heeft gegeven voor het opstellen van het bestek. Ten aanzien van de door de rechtbank vastgestelde onderlinge bijdrageplicht tussen het Hoogheemraadschap en EWW (60%-40%) heeft EWW voorts betoogd zoals hiervoor (onder meer in rov. 3.23) weergegeven.
3.54 Bij vaststelling van de interne draagplicht op de voet van artikel 6:102 lid 1 BW Pro tussen het Hoogheemraadschap en EWW stelt het hof voorop dat vaststelling van de vergoedingsplicht voor elk van beide dient plaats te vinden in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
3.55 Zowel het Hoogheemraadschap als de werknemers van EWW hebben onrechtmatig gehandeld jegens Van Leeuwen. Het Hoogheemraadschap heeft, gelet op zijn taak, onvoldoende aan zijn zorgplicht jegens derden voldaan in de zin zoals hiervoor (onder 3.12) is overwogen. Met name het feit dat het Hoogheemraadschap de directe buurman was van Van Leeuwen met een lager gelegen perceel, dat het bovendien de opdrachtgever was van het gehele project, dat het voorts bij uitstek deskundig was op het gebied van de waterbeheersing en dat het wist althans moest weten dat bij uitval van de noodpompinstallatie kennelijk geen reguliere mogelijkheid van overstort bestond – zodat bij uitval van de noodpompinstallatie een grote hoeveelheid rioolwater rechtstreeks op het lager gelegen terrein en in het bedrijfspand van Van Leeuwen zou (kunnen) belanden -, maken dat moet worden geoordeeld dat de aan hem toe te rekenen omstandigheden in belangrijke mate tot de schade hebben bijgedragen. Daar staat tegenover dat de werknemers van EWW zonder nader onderzoek een kabelhaspel op de paddenstoel hebben aangesloten en deze nadien met de contactdozen open en naar boven gericht in de buitenlucht hebben gelegd, wat van (medewerkers van) een elektrotechnisch bedrijf in hoge mate onzorgvuldig moet worden geacht en direct tot de kortsluiting (en de uitval van de noodpompinstallatie) heeft geleid, welke omstandigheden aldus eveneens in belangrijke mate tot de schade hebben bijgedragen. Dit betekent per saldo dat het Hoogheemraadschap en EWW, in het licht van de aan EWW respectievelijk het Hoogheemraadschap toe te rekenen omstandigheden, in beginsel in gelijke mate draagplichtig behoren te zijn. Het hof stelt de onderlinge draagplicht tussen het Hoogheemraadschap en EWW daarom in beginsel vast op 50%-50% maar is van oordeel dat in het onderhavige geval met name de omstandigheid dat de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap op schuld en die van EWW op risico is gebaseerd meebrengt dat de billijkheid een andere verdeling eist en stelt, met inachtneming daarvan, de onderlinge draagplicht voor het Hoogheemraadschap respectievelijk EWW definitief vast - net als de rechtbank heeft gedaan - op 60%-40%.
3.56 Uit het voorgaande volgt dat ook grief II van het Hoogheemraadschap, grief II van EWW en grief III van EWW moeten worden verworpen.
3.57 Nu het Hoogheemraadschap voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, moet haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
3.58 De vierde grief van EWW, die betrekking heeft op haar veroordeling in de proceskosten, mist zelfstandige betekenis. Nu haar overige grieven falen, deelt grief IV van EWW hetzelfde lot.
3.59 Nu EWW voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, moet haar bewijsaanbod – dat bovendien onvoldoende is gespecificeerd - als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
in de zaken met zaaknummers 200.041.566/01 en 200.041.569/01 (vrijwaringszaak 2)
A. Eerste aanleg
3.60 Het geschil in beide zaken betreft de vraag of en, zo ja, in hoeverre Klok gehouden is het Hoogheemraadschap en/of EWW te vrijwaren indien en voor zover dezen in de hoofdzaak jegens Van Leeuwen aansprakelijk zijn gehouden voor de schade die Van Leeuwen door de overstroming heeft geleden.
3.61 Zowel het Hoogheemraadschap als EWW hebben in eerste aanleg gevorderd dat Klok wordt veroordeeld al datgene aan hen te betalen waartoe zij in de hoofdzaak jegens Van Leeuwen mochten worden veroordeeld. Aan hun vordering jegens Klok hebben zij beide toepassing van artikel 6:171 BW Pro, en dus aansprakelijkheid van Eekels jegens Van Leeuwen en/of het Hoogheemraadschap, ten grondslag gelegd.
3.62 De rechtbank heeft overwogen dat, nu bij het vonnis van 25 februari 2009 (in de eerste vrijwaringszaak) is geoordeeld dat Eekels niet aansprakelijk is voor de gevolgen van de overstroming en de vorderingen jegens Eekels zijn afgewezen, de vorderingen jegens Klok eveneens dienen te worden afgewezen.
B. Hoger beroep
3.64 Omdat ook EWW haar eerste grief heeft gericht tegen de beslissingen die de rechtbank heeft genomen omtrent de aansprakelijkheid van Eekels en (via artikel 6:171 BW Pro) van Klok, zal het hof de grieven van het Hoogheemraadschap en EWW te dezer zake gezamenlijk behandelen. EWW heeft in dit verband dezelfde argumenten aangevoerd als die welke het Hoogheemraadschap naar voren heeft gebracht. Naast de aansprakelijkheid van Klok op grond van artikel 6:171 BW Pro is Klok volgens EWW aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW Pro wegens onzorgvuldig handelen door geen toezicht te houden op de werkzaamheden van Eekels, waardoor het handelen van Eekels tot de overstroming heeft kunnen leiden. Klok heeft niet gehandeld in overeenstemming met de van haar in het concrete geval te vergen mate van zorg. Klok heeft derhalve haar zorgplicht geschonden, die haar oorsprong vindt in het besef dat een kortsluiting mogelijk is bij gebruik door een derde van de paddenstoel, nu Eekels geen maatregelen heeft getroffen om gebruik door derden tegen te gaan, aldus EWW.
3.65 Het hof stelt vast dat het hiervoor (onder 3.30 e.v.) reeds de tegen het vonnis van 25 februari 2009 (in de eerste vrijwaringszaak) gerichte grieven heeft verworpen, zodat ook in hoger beroep vaststaat dat Eekels niet aansprakelijk is voor de gevolgen van de overstroming en de vorderingen jegens Eekels dienen te worden afgewezen. Dit impliceert dat ook de vorderingen jegens Klok, die immers zijn gebaseerd op een toepasselijkheid van artikel 6:171 BW Pro, dienen te worden afgewezen.
3.66 Voor zover EWW de aansprakelijkheid van Klok mede heeft gebaseerd op artikel 6:162 BW Pro, in het bijzonder op schending door Klok van een vermeende zorgplicht, heeft EWW haar betoog onvoldoende concreet onderbouwd. Daar komt nog bij dat het niet aan Eekels was maatregelen te treffen om gebruik van de paddenstoel door derden tegen te gaan maar dat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, derden die van deze voorziening (mede) gebruik wensen te maken zich vooraf van de eventuele hieraan verbonden risico's voor henzelf en/of andere derden dienen te vergewissen. Net zo min als Eekels hoefde Klok rekening te houden met de wijze waarop de werknemers van EWW gebruik hebben gemaakt van de paddenstoel.
3.67 Nu het Hoogheemraadschap voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, moet haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
3.68 De tweede grief van EWW, die betrekking heeft op haar veroordeling in de proceskosten, mist zelfstandige betekenis. Nu haar eerste grief faalt, deelt grief II van EWW hetzelfde lot.
3.69 Nu EWW voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, moet haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
in de zaken met zaaknummers 200.041.571/01 en 200.041.567/01 (hoofdzaak)
Het hoger beroep in beide zaken faalt. Het Hoogheemraadschap zal in de zaak met zaaknummer 200.041.571/01 en EWW zal in de zaak met zaaknummer 200.041.567/01 als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
in de zaken met zaaknummers 200.041.568/01 en 200.041.565/01 (vrijwaringszaak 1)
Het hoger beroep in beide zaken faalt. Het Hoogheemraadschap zal in de zaak met zaaknummer 200.041.568/01 en EWW zal in de zaak met zaaknummer 200.041.565/01 als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Daarbij heeft te gelden dat EWW ter zake van de voldoening van de proceskosten geen aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW, maar alleen op de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro.
in de zaken met zaaknummers 200.041.566/01 en 200.041.569/01 (vrijwaringszaak 2)
Het hoger beroep in beide zaken faalt. Het Hoogheemraadschap zal in de zaak met zaaknummer 200.041.566/01 en EWW zal in de zaak met zaaknummer 200.041.569/01 als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.041.571/01 (hoofdzaak)
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst het Hoogheemraadschap in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Van Leeuwen gevallen, op € 2.945,- aan verschotten en € 5.264,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vordering strekkende tot terugbetaling van wat is voldaan ingevolge het vonnis waarvan beroep af;
in de zaak met zaaknummer 200.041.567/01 (hoofdzaak)
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst EWW in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Van Leeuwen gevallen, op € 2.945,- aan verschotten en € 5.264,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met zaaknummer 200.041.568/01 (vrijwaringszaak 1)
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst het Hoogheemraadschap in de proceskosten van het hoger beroep jegens EWW en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van EWW gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst het Hoogheemraadschap in de proceskosten van het hoger beroep jegens Eekels en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Eekels gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met zaaknummer 200.041.565/01 (vrijwaringszaak 1)
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst EWW in de proceskosten van het hoger beroep jegens Eekels en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Eekels gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst EWW in de proceskosten van het hoger beroep jegens het Hoogheemraadschap en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van het Hoogheemraadschap gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met zaaknummer 200.041.566/01 (vrijwaringszaak 2)
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst het Hoogheemraadschap in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Klok gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat, en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 60,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met zaaknummer 200.041.569/01 (vrijwaringszaak 2)
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst EWW in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Klok gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat, en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 60,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, C. Uriot en C.C.W. Lange en op 9 november 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.