Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.077.129/01 OK van:
1. Rijk BOSCHHUIZEN,
wonende te Bunschoten,
2. Paulus Jacobus HANSEN,
wonende te Naarden,
3. Paulus Louis Maria KOOPMANS,
wonende te Zaandam,
4. Arthur Aescwine MOLENAAR,
wonende te Huizen,
5. Jacob Reindert TIMMERMAN,
wonende te Groet,
6. Antonius Johannes Maria VEERKAMP,
wonende te Aerdenhout,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
AMTRADA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mrs. G. te Winkel, J.D. Kleyn en D.W.O. Jalink, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
Josephus Gerardus ULEMAN,
wonende te Wassenaar,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. P.D. Olden, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekers zullen hierna gezamenlijk Boschhuizen c.s. genoemd worden. Verweerster en belanghebbende zullen hierna onderscheidenlijk als Amtrada en Uleman worden aangeduid.
1.2 Boschhuizen c.s. hebben bij op 15 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada over de periode van 1 oktober 2007 tot en met de datum waarop de Ondernemingskamer in deze zaak haar beschikking zal wijzen;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding,
a. de stemrechten op alle aandelen die zijn uitgegeven bij de aandelenemissie op 1 oktober 2010 (hierna de Emissie te noemen) te schorsen, met als gevolg dat de oorspronkelijke stemverhouding in Amtrada van voor de Emissie wordt hersteld;
b. een nieuwe commissaris van Amtrada te benoemen aan wie – voor zoveel nodig in afwijking van en in aanvulling op de statuten – in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Amtrada enige bevoegdheid toekennen aan de raad van bestuur en/of de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot (a) het vervreemden en verwerven van activa, waaronder begrepen deelnemingen, (b) de uitgifte en verkrijging van aandelen en schuldbrieven ten laste van Amtrada, (c) (een voorstel tot) wijziging van de statuten, (d) (een voorstel tot) ontbinding van Amtrada, (e) aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling en (f) het aantasten van ongeldige besluiten en rechtshandelingen die zijn genomen of aangegaan in de periode vanaf 1 oktober 2007 tot en met de datum waarop dit geding zal eindigen, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over deze onderwerpen en om Amtrada te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot deze onderwerpen;
c. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht met het oog op de belangen van Amtrada en de bij Amtrada betrokken belanghebbenden;
3. Amtrada te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Amtrada heeft bij op 25 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, verbeterd bij op 29 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.
1.4 Uleman heeft bij op 23 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer – overgelegde pleitnotities.
2. De vaststaande feiten
2.1 Amtrada, een op 30 augustus 1990 in het kader van een management buy-out opgerichte vennootschap, houdt – via haar dochtervennootschappen – een onderneming in stand die zich toelegt op internationale handel in kapitaalgoederen en verbruiksartikelen (met name koffie en cacao). Tot deze dochtervennootschappen behoren onder meer Continaf B.V. (hierna Continaf te noemen) en het in Ivoorkust gevestigde Cipexi S.A. (hierna Cipexi te noemen).
2.2 Direct voorafgaand aan de Emissie bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada € 65.124,42, verdeeld in 3.256.221 aandelen met een nominale waarde van € 0,02 elk. Boschhuizen c.s. hielden toen gezamenlijk 481.700 aandelen, met een gezamenlijke nominale waarde van € 9.634 en overeenkomend met 14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal. Uleman, bestuurder van Amtrada tot 1 oktober 2005, en C.B.M. Bleekemolen-Huijgens (hierna Bleekemolen te noemen) hielden toen 1.315.920 onderscheidenlijk 1.307.991 aandelen, overeenkomend met 40,4125% onderscheidenlijk 40,1690% van het geplaatste aandelenkapitaal.
2.3 Amtrada heeft een gebroken boekjaar dat eindigt op 30 september. Het nettoresultaat van Amtrada heeft zich de afgelopen jaren als volgt ontwikkeld:
2005/2006: € 9.576.366;
2006/2007: € 3.673.414;
2007/2008: € 9.305.141 negatief;
2008/2009: € 7.381.653 negatief;
2009/2010 (tot met het tweede kwartaal): € 3.889.360 negatief.
Cipexi is in financiële problemen geraakt als gevolg van vooruitbetaling aan de Ivoriaanse overheid van (naar achteraf is gebleken onverschuldigde) exportbelasting en vooruitbetaling aan lokale coöperaties van (uiteindelijk niet geleverde) koffie en cacao. Dientengevolge is het eigen vermogen van Cipexi gedaald beneden het in Ivoorkust geldende wettelijke minimum van 50% van het totale vermogen en voldoet Cipexi niet meer aan de convenanten afgesloten met een syndicaat van vijf Ivoriaanse banken, onder aanvoering van SGBI.
2.4 Op initiatief van de raad van commissarissen, toen bestaande uit R. van Boven en E.J.H.M Heunen, is op 26 augustus 2009 een interimmanager, S.F.E. Rosenbaum, benoemd. Op 16 oktober 2009 hebben deze commissarissen de toenmalige financieel directeur H. Pijpers (hierna Pijpers te noemen) geschorst. J.W.M. Hendriksen, de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur, (hierna Hendriksen te noemen) heeft zich vervolgens ziek gemeld. Tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 5 november 2009 is Pijpers ontslagen.
2.5 Bij brief van 3 december 2009 heeft Fortis Nederland N.V. (thans ABN AMRO Bank N.V., hierna te noemen ABN AMRO), die op basis van een facility agreement van 5 september 2008 een lening heeft verstrekt aan Continaf ter grootte van € 62,5 miljoen, aan de raad van commissarissen en het management van Amtrada onder meer geschreven:
“(…) In the letter of November 3rd we expressed our concern about the recent developments at Amtrada. Furthermore we stated that it is for [ABN AMRO] of the utmost importance that Amtrada Holding B.V. and all of its subsidiaries are managed by professional and experienced management teams and that the interests of its shareholders, RvC and management team are properly aligned. Furthermore, we urged the shareholders and the RvC to implement acceptable solutions for the issues described in the letter of November 3rd in the interest of all relevant parties (including [ABN AMRO] as lender).
We agreed in the meeting of November 20th to summarize the relevant issues for [ABN AMRO], being:
• The completion of experienced and competent management teams of Amtrada and Continaf;
• The completion of the RvC (…);
• Sufficient, competent and experienced control at Amtrada level (…);
• Sufficient insight and a satisfactory solution for the issues at Cipexi (amongst others the prepaid “Dust” in Ivory Coast, solution of current issue with local banks in Ivory Coast, etc);
• A proper alignment of Amtrada’s Shareholders, RvC and management;
• Amtrada’s shareholders supporting the strategy of Amtrada as being presented by the (previous) management of Amtrada;
(…)
• A written risk management policy (…)”
2.6 Tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 24 maart 2010 is R.M. Landwehr (hierna Landwehr te noemen) benoemd tot financieel directeur van Amtrada. Op 23 juni 2010 is het contract met interimmanager Rosenbaum beëindigd.
2.7 Bij brief van 19 mei 2010 heeft ABN AMRO aan Amtrada onder meer het volgende bericht:
“(…) If by 28 May 2010, we shall not have received a plan, backed up by all relevant stakeholders that, in our opinion, ensures the stability that is necessary to attract an additional financier within a reasonable period of time, that is ultimately by 30 September 2010, we will have no other option than to maintain our present position being that the facilities will as from 30 June 2010 will be reduced with 25%.”
2.8 Bij brief van 26 augustus 2010 heeft ABN AMRO aan Continaf medegedeeld dat Continaf vanaf 18 augustus 2010 niet langer voldoet aan van de voorwaarden van de in 2.5 vermelde facility agreement. ABN AMRO heeft Amtrada bij brief van 3 september 2010 laten weten dat haar kredietcomité goedkeuring heeft verleend voor een laatste uitstel van de termijnen voor de verlaging van de limieten van de facility agreement conform onderstaand schema:
“ (…)
- Per 1 oktober 2010 dient Facility A (als bedoeld in de Facility Agreement) verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 55.000.000,- (verlaging van EUR 7.500.000,-) (…)
- Per 1 november 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 45.000.000,- (verlaging van EUR 17.500.000,-) (…)
- Per 1 december 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 32.500.000,- (verlaging van EUR 30.000.000) (…).”
2.9 Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 13 september 2010 heeft Landwehr gesteld dat naar verwachting een bedrag van € 10 miljoen noodzakelijk is om Amtrada te redden. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft Van Boven namens de raad van commissarissen aan de aandeelhouders geschreven dat Uleman bereid is te participeren in een aandelenemissie op voorwaarde dat hij niet langer minderheidsaandeelhouder blijft en aan de (overige) aandeelhouders gevraagd of zij bereid zijn “te participeren in een kapitaalinjectie op basis van nader te bepalen modaliteiten”. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft mr. Olden namens Uleman aan Landwehr bericht dat “Uleman (…) in beginsel bereid [is] een voorstel te doen voor een bijdrage aan het kapitaal van Amtrada Holding van EUR 10 miljoen” en dat “Uleman (…) thans doende [is] om zich een beter beeld te vormen van de toestand van Amtrada Holding, opdat de voorgestelde emissieprijs zoveel mogelijk beredeneerd kan zijn.” Landwehr heeft deze e-mail op 15 september 2010 aan de aandeelhouders doorgestuurd, tezamen met de oproeping voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 30 september 2010.
2.10 Bij e-mail van 23 september 2010 heeft Uleman aan Amtrada een voorstel gedaan, welk voorstel diezelfde dag tijdens een informatieve aandeelhoudersvergadering (buiten aanwezigheid van Uleman) is besproken. Het voorstel van Uleman houdt ondermeer in:
“1. De uitkomsten van het beperkte onderzoek naar de boeken van Amtrada Holding en haar belangrijkste werkmaatschappijen (…) zijn zodanig, dat de heer Uleman meent dat Amtrada Holding aan de rand staat van een faillissement en het zeer moeilijk zal zijn om dat te voorkomen. Dat betekent dat de aandelen in het kapitaal van Amtrada Holding reeds op dit moment een waarde hebben van (nagenoeg) nihil.
2. De heer Uleman wil zich wel inspannen om een faillissement van Amtrada Holding te voorkomen en hij is in beginsel bereid om - zo de banken niet overvragen - garantiekapitaal in te brengen in Amtrada Holding in een door hemzelf te bepalen vorm en tot een door hemzelf te bepalen bedrag, een en ander uiteraard in onderhandeling met de banken. Een verplichting tot het inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet (dus ook niet tot inbreng van de eerder besproken EUR 10 miljoen), anders dan tot het beloop van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te geven gewone aandelen (zie hierna).
3. De heer Uleman kan vanzelfsprekend niet garanderen dat zijn inspanningen succes zullen hebben. De heer Uleman is vrij om op ieder moment te besluiten zijn inspanningen te beëindigen en om van het doen van hun (verdere) kapitaalinbreng af te zien, ook na de hierna beschreven uitgifte van aandelen.
4. De heer Uleman is tot deze inspanning bereid onder de volgende voorwaarden:
(…)
• Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering besluiten tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het voorkeursrecht als hierna beschreven mogelijk te maken;
• Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht aan de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de heer Uleman in het totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige aandeelhouders samen verwateren tot 20% ”.
2.11 Ten behoeve van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 23 september 2010 heeft Landwehr door middel van een notitie van dezelfde datum de overige aandeelhouders geïnformeerd over de risico's die uit het boekenonderzoek door Uleman naar voren zijn gekomen. In de notitie worden voorts de bevindingen van Uleman besproken waarna Landwehr concludeert dat uitblijven van een kapitaalinjectie zal leiden tot een totale kapitaalvernietiging en dat elke vorm van versterking van het eigen vermogen de kans op het voortbestaan van de onderneming vergroot.
2.12 Het bestuur en de commissarissen van Amtrada hebben op 28 september 2010 het voorstel van Uleman met enige aanvullingen – die geen betrekking hebben op de mate van verwatering van de overige aandeelhouders, de inbreng van garantiekapitaal of de te betalen prijs voor de uit te geven aandelen – voorgelegd aan de aandeelhouders en te kennen gegeven dat zij het voorstel steunen omdat er geen alternatief voorstel is gedaan door enige aandeelhouder en het voorstel van Uleman het “hoogst haalbare” lijkt. Bij e-mail van 28 september 2010 heeft Landwehr aan de aandeelhouders een aantal e-mails, onder andere van SGBI (namens de Ivoriaanse banken van Cipexi) en BNP Paribas (waarmee Amtrada in bespreking was om financiering te verkrijgen in verband met de beperking door ABN AMRO van de kredieten onder het facility agreement) gestuurd en geschreven:
“Deze e-mails bevatten allemaal een boodschap met dezelfde strekking. Indien er noch duidelijkheid gegeven kan worden door de aandeelhouders over de vereiste kapitaalinjectie in Amtrada noch een positief besluit genomen kan worden over de acceptatie van de voorgenomen schuldenregeling tussen Cipexi en de lokale banken in Ivoorkust, zullen de banken (zowel de Ivoriaanse banken, als BNP en ABN AMRO) hun handen van de onderneming aftrekken (…). Dit zal onvermijdelijk het faillissement van om te beginnen CIPEXI, vervolgens vrijwel zeker Continaf en waarschijnlijk de hele groep, tot gevolg hebben.”
2.13 Bij e-mailbericht van 30 september 2010 hebben het bestuur en de commissarissen de aandeelhouders het voorstel van Uleman, met nog enige in overleg met Uleman aangebrachte wijzingen, opnieuw aan de aandeelhouders voorgelegd. Het bestuur en de commissarissen hebben daarbij, onder verwijzing van de hierboven genoemde e-mail van Landwehr aan de aandeelhouders van 28 september 2010, benadrukt dat 1 oktober 2010 de uiterste datum is waarop een definitieve oplossing moet zijn gevonden. Het (gewijzigde) voorstel houdt onder meer in:
“(…)
1. De heer Uleman zal zich inspannen om een mogelijke deconfiture van Amtrada Holding te voorkomen en is onder de navolgende voorwaarden in beginsel bereid om – zo de banken niet overvragen – garantiekapitaal in te brengen in Amtrada Holding in een door hem zelf te bepalen vorm en tot een door hem zelf te bepalen bedrag, een en ander in onderhandeling met de banken. Een verplichting tot het inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet, anders dan tot beloop van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te geven gewone aandelen (zie hierna).
2. De heer Uleman is vrij om op basis van het verloop van de onderhandelingen te besluiten om van het doen van (verdere) kapitaalinbreng af te zien, ook na de hierna beschreven uitgifte van aandelen.
3. Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering besluiten tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het uitsluiten en het beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het voorkeursrecht als hierna beschreven mogelijk te maken.
4. Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht aan de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de heer Uleman in totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige aandeelhouders samen verwateren tot 20%.
5. Indien en zodra in de periode tot 30 september 2011 blijkt dat er geen overeenstemming tussen de heer Uleman en ABN Amro dan wel enige andere bank wordt bereikt over de voorwaarden waaronder de bank bereid is de kredietlijn voort te zetten dan wel een nieuw krediet te verstrekken, zal (...) het bestuur van Amtrada Holding tot uiterlijk 30 september 2011 gerechtigd zijn tot een emissie van aandelen tegen nominale waarde van EUR 0,02, zodanig dat de aandeelhouders van Amtrada Holding, indien en voor zover zij dat wensen, weer een belang in Amtrada Holding verkrijgen dat percentueel gelijk is aan het belang dat zij thans in Amtrada Holding hebben.
6. De heer Uleman zal in het geval beschreven onder 5 tijdens een daartoe door het bestuur van Amtrada Holding bijeengeroepen [buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders] voor de besluiten stemmen tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van aandelen conform het bepaalde onder 5 aan de overige aandeelhouders van Amtrada Holding die aan de emissie mee wensen te doen mogelijk te maken. Het bestuur zal vervolgens onder uitsluiting van het voorkeursrecht hiervoor bedoelde emissie uitvoeren.
7. De heer Uleman verbindt zich om, ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders na de emissie, gedurende vijf jaren niet over te gaan tot uitsluiting van het voorkeursrecht bij een emissie van aandelen en stemt in met de benoeming van een bijzondere commissaris die tot speciale taak zal hebben de behartiging van de belangen van de minderheidsaandeelhouders na de emissie.
(…)
13. De heer Uleman zal zich inspannen om met ABN Amro of een andere bank tot overeenstemming te komen omtrent de voortgezette financiering van Amtrada Holding en zal in geval van overeenstemming het daarbij overeengekomen garantiekapitaal ter beschikking stellen.
14. De heer Uleman zal trachten Amtrada Holding zo snel mogelijk te reorganiseren zodanig dat de “relevant issues” die ABN Amro in haar brief van 3 december 2009 heeft geïdentificeerd alsnog worden geadresseerd.”
(…)”
2.14 Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Amtrada van 30 september 2010 is het voorstel van Uleman aldus aangepast dat Bleekemolen voor 10% van het aantal aan Uleman uit te geven aandelen deelneemt aan de emissie. De notulen houden onder meer het volgende in:
“[Mr.] Te Winkel
(…) [M]evrouw Bleekemolen [is] met een aanvullend voorstel (…) gekomen. (…) [M]evrouw Bleekemolen stelt voor dat zij ook meedoet aan een mogelijke kapitaalinjectie en dan wel voor tien procent van datgene wat de heer Uleman aan injectie erin zal storten. (…) In het voorstel worden (…) geen bedragen genoemd om de eenvoudige reden (…) dat het op dit moment niet bekend is (…) wat er uiteindelijk aan garantiekapitaal bij zou moeten. Maar de afspraak zou dan zijn dat wat daar uitkomt dat de heer Uleman dan zal inbrengen dat mevrouw Bleekemolen tien procent daarvan ook inbrengt. En dat natuurlijk onder de voorwaarde dat de voorgestelde uitgifte van aandelen wat nu op de agenda staat dat die dan ook zodanig zal plaatsvinden dat mevrouw Bleekemolen ook daarin voor tien procent participeert. (…) [D]at komt er dan op neer dat de heer Uleman ongeveer op tachtig procent (80%) komt, mevrouw Bleekemolen op zestien procent en de rest op ongeveer vier procent samen bij elkaar opgeteld.
(…)
De heer Hansen
Ik begrijp dat de heer Uleman de tachtig procent (80%) houdt zoals die hier vermeld staan. Dat zou inhouden dat voor de andere aandeelhouders er meer verwatering plaatsvindt door die tien procent.
De heer Olden
(…)Waar het op neerkomt, is dat er dus aanmerkelijk meer aandelen worden uitgegeven. (…)
De heer Hansen
Mag ik vragen wat de reden is van de tachtig procent (80%).
De heer Olden
Ja, eigenlijk zou het honderd procent moeten zijn omdat de waarde van de aandelen in de vennootschap die op de rand van faillissement staat nul is. (…) [E]igenlijk is [80%] een arbitrair bedrag omdat bij de stand van zaken je eigenlijk zou moeten zeggen: de waarde van de aandelen nadert naar nul, want zo is het en dan zou een emissie eigenlijk moeten leiden tot een verwatering tot nul procent, want dat is nou eenmaal zo als de vennootschap geen waarde meer heeft, geen equity value en geen eigen vermogen.
De heer Hansen
Ervan uitgaande dat een onafhankelijk onderzoek is geweest.
De heer Olden
Dat is het niet.
(…)”
Uit de notulen blijkt voorts dat het voorstel tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van nieuwe aandelen aldus dat na de Emissie Uleman 80%, Bleekemolen 16% en de overige aandeelhouders 4% van het geplaatste kapitaal van Amtrada zullen vertegenwoordigen, in stemming is gebracht en is aangenomen. Hetzelfde geldt voor een voorstel tot statutenwijziging, waarbij het maatschappelijk kapitaal van Amtrada tot € 324.000 wordt verhoogd. Boschhuizen c.s., op Timmerman na, die afwezig was en geen volmacht had verleend, hebben tegengestemd, terwijl de overige aandeelhouders hun stem vóór beide voorstellen hebben uitgebracht.
2.15 Bij akte van uitgifte verleden op 1 oktober 2010 heeft Amtrada, onder de opschortende voorwaarde van het van kracht worden van de statutenwijziging waartoe op 30 september 2010 door de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is besloten, onderscheidenlijk 11.601.511 en 1.289.057 aandelen in het kapitaal van Amtrada met een nominaal bedrag van € 0,02 elk uitgegeven aan onderscheidenlijk Uleman en Bleekemolen.
2.16 Hendriksen heeft op 1 oktober 2010 zijn werkzaamheden als voorzitter van de raad van bestuur hervat.
2.17 Bij akte van statutenwijziging verleden op 8 oktober 2010 is het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada in die zin gewijzigd dat dit vanaf 8 oktober 2010 € 322.935,78 bedraagt en is verdeeld in 16.146.789 aandelen met een nominale waarde van € 0,02 elk.
2.18 De 481.700 door Boschhuizen c.s gehouden aandelen komen vanaf 8 oktober 2010 overeen met 2,98% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.Vanaf 8 oktober 2010 houden Uleman en Bleekemolen onderscheidenlijk 12.917.431 en 2.597.048 aandelen, overeenkomend met onderscheidenlijk 80,00% en 16,08% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.
2.19 Tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 26 oktober 2010 zijn J.B. Kroeze en Pijpers tot commissarissen van Amtrada benoemd. Boschhuizen c.s. hebben tegen deze besluiten gestemd.
2.20 Bij brief van 19 november 2010 heeft Uleman aan het bestuur en de raad van commissarissen van Amtrada onder meer het volgende geschreven:
“[Ik] ben (…) bereid om 10% van de door mij uit de emissie van 1 oktober 2010 verkregen aandelen (…) tegen betaling van de nominale waarde (…) over te dragen aan een stichting die wordt belast met de uitvoering van een werknemersparticipatie plan. (…)
De noodzaak van versterking van het kapitaal van Amtrada is door met name de heer Landwehr bij herhaling benadrukt. Ik begrijp dat u nog doende bent om u een goed beeld te vormen van de situatie en met name (…) bij Cipexi in Ivoorkust. Ik ben, gegeven deze onduidelijkheid, op dit moment bereid om een bedrag van EUR 5.000.000 bij wijze van achtergestelde lening aan Amtrada Holding beschikbaar te stellen. (…) Over de rente valt te praten. Ik denk zelf aan een tarief van 5% per jaar. Ik ga vanuit dat u mevrouw Bleekemolen vraagt om eentiende van dit bedrag op dezelfde voorwaarden aan Amtrada Holding beschikbaar te stellen.
Ik heb inmiddels kennisgenomen van het verzoek tot het bevelen van een enquête (…). Beide voorstellen worden (…) gedaan onder de opschortende voorwaarde dat uiterlijk 31 december 2010 in eerste aanleg vast staat dat dit stemrecht niet bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt geschorst en/of het emissiebesluit niet op andere wijze de facto buiten effect gesteld wordt. “.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Amtrada en Uleman hebben in de eerste plaats aangevoerd dat Boschhuizen c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat zij niet aan de vereisten van artikel 2:346 aanhef Pro en onder b BW voor het indienen van een enquêteverzoek voldoen.
3.2 Boschhuizen c.s. betogen, met verwijzing naar de beschikking van de Ondernemingskamer van – naar de Ondernemingskamer begrijpt – 27 april 200o inzake Leather Design Van der Eerden B.V. (128/2000 OK, JOR 2000, 125) dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid de verwatering van hun belang als gevolg van de Emissie van 14,79% tot 2,98% buiten beschouwing moet blijven omdat zich de reële mogelijkheid voordoet dat de Ondernemingskamer het emissiebesluit (waaronder kennelijk (mede) moet worden verstaan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van aandelen) in de tweede fase van deze procedure zal vernietigen bij wijze van voorziening op de voet van artikel 3:256 BW Pro. Het emissiebesluit is vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder misbruik van meerderheidsmacht, en wegens strijd met artikel 2:233 lid 2 BW Pro. Daarbij komt dat de gang van zaken rond de Emissie een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan de juistheid van het beleid, aldus Boschhuizen c.s. Amtrada en Uleman hebben gemotiveerd bestwist dat het emissiebesluit vernietigbaar is.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden dat indien ten tijde van het indienen van een verzoek niet wordt voldaan aan de in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde vereisten met betrekking tot de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als het onderhavige, verzoekers in hun verzoek niet-ontvankelijk zijn.
3.4 Boschhuizen c.s. vertegenwoordigden onmiddellijk voorafgaand aan de Emissie 14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada en zij waren toen dus bevoegd een verzoek als het onderhavige te doen. Tengevolge van de Emissie is hun positie in zoverre veranderd dat zij niet meer voldoen aan het vereiste van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW dat zij gezamenlijk ten minste 10% van het plaatste kapitaal van Amtrada vertegenwoordigen.
3.5 De Ondernemingskamer ziet aanleiding om in het kader van het in 3.1 bedoelde ontvankelijkheidverweer de bezwaren van Boschhuizen c.s. betreffende het emissiebesluit en de daaropvolgende Emissie eerst te bespreken. In de kern komen die bezwaren er op neer dat het emissiebesluit en de Emissie gepaard zijn gegaan met misbruik van macht door de meerderheidsaandeelhouders, veronachtzaming van belangen van minderheidsaandeelhouders en het ontbreken van een reële tegenprestatie tegenover de aandelenuitgifte.
3.6 Ten aanzien van de Emissie overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Op grond van de hierboven weergegeven feiten (in het bijzonder 2.3 tot en met 2.11) moet aangenomen worden dat Amtrada zich op 30 september 2010 in een zeer precaire financiële situatie bevond. Aannemelijk is dat zonder ingrijpen ABN AMRO en de Ivoriaanse banken hun vorderingen geheel of gedeeltelijk zouden hebben opgeëist en BNP Paribas zich als mogelijke financier zou hebben teruggetrokken met het aanzienlijke risico van een faillissement van Amtrada. Afgezien van het voorstel van Uleman was er geen concreet alternatief voorstel - van andere aandeelhouders - voorhanden en ook tijdens de mondelinge behandeling hebben Boschhuizen c.s. niet gesteld welke concrete alternatieve stappen Amtrada had kunnen zetten om de dreigende deconfiture af te wenden. De Ondernemingskamer acht verder van belang dat gesteld noch gebleken is dat het bestuur van Amtrade in de periode voorafgaand aan de vergadering van 30 september 2010 Boschhuizen c.s. als aandeelhouders onvoldoende heeft geïnformeerd over de toestand van de vennootschap. Voorts kan niet worden aangenomen dat Boschhuizen c.s. onvoldoende zijn geïnformeerd over de aard en strekking van het voorstel van Uleman. Vanaf 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10) kon het hen duidelijk zijn dat dit voorstel in essentie inhield dat Uleman in verband met de emissie tegen nominale waarde slechts een inspanningsverplichting op zich zou nemen en zich niet zou verplichten tot het inbrengen van garantiekapitaal. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur, mede gelet op de belangen van de andere betrokkenen (waaronder Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouder) niet in redelijkheid in het belang van Amtrada en de met haar verbonden onderneming konden besluiten tot een emissie.
3.7 Daarmee is echter nog geenszins gezegd dat tegenover de aandelenuitgifte een zakelijke en reële tegenprestatie staat. De omstandigheid dat de aandelen zijn uitgegeven tegen de nominale waarde berust kennelijk op de opvatting van Uleman, zoals weergegeven in zijn e-mail van 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10), dat de aandeelhouderswaarde van Amtrada (nagenoeg) nihil was. Dit uitgangspunt steunt niet op een waardering van de onderneming door of onder verantwoordelijkheid van het bestuur van Amtrada, maar slechts op de verwachting dat het uitblijven van een kapitaalinjectie (uiteindelijk) zou leiden tot het faillissement van Amtrada. Bij gebreke van een deugdelijke waardering - die ook achteraf niet heeft plaatsgevonden - kan evenwel niet zonder meer worden aangenomen dat de waarde van Amtrada (vrijwel) nihil was, ook niet indien de verwachting gerechtvaardigd was dat een kapitaalsinjectie noodzakelijk was voor haar voortbestaan.
3.8 Ook de mate van verwatering roept vragen op. Het is, gelet op de voorheen bestaande moeizame verhoudingen tussen de aandeelhouders, het bestuur en de commissarissen en het daaruit voortvloeiende gebrek aan daadkracht (zoals ook geconstateerd door ABN AMRO in haar brieven van 3 november 2009 en 3 december 2009), begrijpelijk dat Uleman als voorwaarde voor de door hem te verrichten inspanningen doorslaggevende zeggenschap verlangde in de aandeelhoudersvergadering. Daarmee is echter nog niet gerechtvaardigd dat Uleman als resultaat van de Emissie 80% van alle aandelen houdt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Uleman daarover gezegd dat dit percentage tot op zekere hoogte willekeurig is. Daarbij komt dat de hiervoor in 2.13 weergegeven onderdelen 5 en 6 van het voorstel van 30 september 2010 geen daadwerkelijke bescherming bieden aan de positie van Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouders omdat daarin slechts de mogelijkheid wordt geboden om door uitgifte van aandelen de verwatering ongedaan te maken indien de benodigde bancaire financiering niet zal worden verkregen terwijl bij het emissiebesluit nu juist tot uitgangspunt is genomen dat Amtrada slechts kan overleven indien de benodigde bancaire financiering zal worden gevonden.
3.9 Hetgeen in 3.7 en 3.8 is overwogen met betrekking tot de gang van zaken rondom de Emissie levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van Amtrada, die een onderzoek naar dat beleid zouden rechtvaardigen.
3.10 In de hiervoor omschreven omstandigheden, waarin minderheidsaandeelhouders, die niet langer voldoen aan het proportionele vereiste van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW ten gevolge van een emissie die aanleiding geeft om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap, om een zodanig onderzoek verzoeken op gronden die die emissie betreffen, brengen doel en strekking van het enquêterecht naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat aan hen de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek niet behoort te worden ontzegd op de grond dat zij niet langer ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.
3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Ondernemingskamer bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van verzoekers de gevolgen van de Emissie buiten beschouwing laat en het verweer van Amtrada en Uleman dat Boschhuizen c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard verwerpt.
3.12 Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.9 acht de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada gerechtvaardigd. Dat onderzoek zal worden bevolen en zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op de in 3.7 en 3.8 bedoelde omstandigheden.
3.13 Gelet op de toestand van Amtrada acht de Ondernemingskamer het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet aangewezen. De Ondernemingskamer voegt daar nog aan toe dat, gelet op hetgeen in 3.6 en 3.8 is overwogen, in het bijzonder geen aanleiding bestaat om (bij wege van onmiddellijke voorziening) de stemverhouding in Amtrada van voor de Emissie te herstellen, zoals bedoeld in 1.2, onder 2.a.
3.14 De slotsom is het dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada als bedoeld in 3.12 zal worden bevolen. Amtrada zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode van af 1 oktober 2007, in voege zoals omschreven in rechtsoverweging 3.12 van deze beschikking;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde voormeld onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 10.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Amtrada Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt Amtrada Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Rijk Boschhuizen, Paulus Jacobus Hansen, Paulus Louis Maria Koopmans, Arthur Aescwine Molenaar, Jacob Reindert Timmerman en Antonius Johannes Maria Veerkamp, tezamen tot op heden begroot op € 3.322;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.J. Philips, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 februari 2011.