Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VVS ASSURADEUREN B.V. (voorheen VVS VERZEKERINGEN B.V.),
gevestigd te Diemen,
APPELLANTE,
advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOMOBIELBEDRIJF WESTERSPOOR B.V.,
gevestigd te Zaandam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. D.H. Denecke te Haarlem.
De partijen worden hierna VVS en Westerspoor genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 4 juni 2010 is VVS in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 14 april 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 410006 / HA ZA 08-2858 gewezen tussen VVS als gedaagde en Westerspoor als eiseres.
VVS heeft bij memorie drie grieven tegen het bestreden vonnis ingediend en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Westerspoor zal afwijzen, met veroordeling van Westerspoor in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen VVS ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Westerspoor heeft voldaan, vermeerderd met rente.
Daarop heeft Westerspoor bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van VVS in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens heeft VVS een akte genomen en Westerspoor een antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 16 september 2009, onder 2.1 tot en met 2.13, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) Westerspoor exploiteert een garagebedrijf.
b) VVS is een volmacht- of assuradeurenbedrijf. Zij heeft op eigen naam, maar voor rekening en risico van verschillende verzekeraars twee verzekerings¬overeenkomsten gesloten met Westerspoor. Het betreft een ‘collectief casco’-verzekering (met polisnummer E203.95000114) en een ‘goederen/inventaris’-verzekering (met polisnummer E203.02000011).
c) Bij brief van 24 april 1997 is namens VVS het volgende aan [E.] van Westerspoor geschreven:
“Hierbij bevestigen wij uw onderhoud met onze accountmanager, dhr.[M.], op 31 december jongstleden, betreffende de schades op bovenstaande polis alsmede preventieve maatregelen ter voorkoming van (diefstal)schade.
De navolgende maatregelen zijn besproken:
- het ‘s avonds binnen op slot zetten van de eerste twee auto’s gerekend vanaf de voorzijde
- aanbrengen van een slot in de rails van de overheaddeur van de werkplaats
- het sleutelkastje in de werkplaats permanent op slot houden of uit het zicht monteren
- (...)
Wij verzoeken u de betreffende maatregelen voor 15 mei 1997 te treffen zodat de kans op eventuele schades zo spoedig mogelijk wordt verminderd.
(...)”
d) Op een kopie van deze brief is naar aanleiding van het telefonisch contact tussen [E.] en VVS met de hand de volgende aantekening bij het eerste gedachtestreepje geschreven:
“Tel. dhr [E.]
dit mag niet van de brandweer”
e) Bij brief van 22 juli 1997 is namens de afdeling acceptatie van VVS vervolgens aan [E.] geschreven:
“Hierbij bevestigen wij uw onderhoud met onze accountmanager, dhr. [M.], op 31 december jongstleden, betreffende de schades op bovenstaande polis alsmede preventieve maatregelen ter voorkoming van (diefstal)schade.
De navolgende maatregelen zijn besproken:
- aanbrengen van een slot in de rails van de overheaddeur van de werkplaats
- het sleutelkastje in de werkplaats permanent op slot houden of uit het zicht monteren
(...)”
f) In de nacht van 20 op 21 augustus 2007 heeft een ramkraak plaatsgevonden bij Westerspoor. Daarbij zijn twee auto’s gestolen, een Mini One en een Hyundai Santa Fe. Verder is een kluis ontvreemd met daarin onder andere sleutels van auto’s die tot de handelsvoorraad van Westerspoor behoren.
g) Op 25 september 2007 heeft een expert van Extenso Schademanagement & Taxatie B.V. de totaalschade volgens de dagwaarde van de beide gestolen auto’s vastgesteld. Deze komt neer op € 12.900,00 voor de Mini en € 35.000,00 voor de Hyundai.
h) Westerspoor heeft ter vervanging van de gestolen sleutels van de auto’s die tot de handelsvoorraad behoorden nieuwe duplicaatsleutels aangeschaft. Westerspoor heeft € 5.519,29 betaald voor de aanschaf van de duplicaatsleutels, inclusief de kosten van het inleren daarvan.
3.2. Westerspoor heeft VVS op 9 oktober 2008 gedagvaard voor de rechtbank en betaling gevorderd van € 53.419,29. Het betreft de som van de getaxeerde dagwaarde van de gestolen auto’s, vermeerderd met de kosten van de aanschaf van de duplicaatsleutels en het inleren daarvan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, proceskosten en nakosten.
3.3. De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis het in hoofdsom door Westerspoor gevorderde bedrag toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente, proceskosten en nakosten.
3.4. Het geschil tussen partijen heeft, samengevat weergegeven, op het volgende betrekking. De diefstal van de beide auto’s is in beginsel verzekerd onder de cascoverzekering. VVS heeft echter gesteld dat de schade niet onder deze verzekering is gedekt, omdat een uitsluiting van toepassing is. Kort gezegd heeft Westerspoor niet voldaan aan de voorwaarde dat de sleutels uit de auto’s verwijderd moeten zijn en moeten zijn opgeborgen in een kluis.
Voor de diefstal van de autosleutels geldt dat dit evenement is verzekerd en gedekt onder de goederen-/inventaris¬verzekering. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het bedrag dat door VVS in dit verband onder deze verzekering dient te worden uitgekeerd.
3.5. Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grief te behandelen. Deze grief richt zich tegen r.o. 2.16 van het eindvonnis. De rechtbank grijpt op deze plaats terug op overwegingen in het tussenvonnis van 16 september 2009. Het hoger beroep richt zich daarmee, mede gezien de toelichting op de tweede grief, eveneens tegen hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen.
3.6. De rechtbank heeft in r.o. 4.3 van het tussenvonnis geconcludeerd dat partijen in 1997 zijn overeengekomen dat de auto’s in de showroom van Westerspoor niet op slot behoefden te staan en dat de sleutels “dus ook niet” uit de auto’s verwijderd behoefden te zijn. Deze conclusie van de rechtbank wordt met grief 2 bestreden.
3.7. Het hof overweegt dat Westerspoor het volgende heeft gesteld (inleidende dagvaarding, onder 21, aantekeningen ten behoeve van de comparitie onder 3 en 4 en memorie van antwoord onder 11 tot en met 15). De verzekering tussen partijen is voor het eerst gesloten in 1994. Op dat moment zijn geen specifieke afspraken gemaakt over het op slot staan van de auto’s en over het bewaren van de autosleutels in een kluis. Westerspoor heeft daarom aangenomen dat de auto’s niet op slot hoefden te staan. In 1997 is tussen partijen gesproken over het op slot zetten van de auto’s. De brief van VVS van 24 april 1997 (zie r.o. 3.1 onder c) vormt daarvan de bevestiging, zij het dat daarin volgens Westerspoor foutief staat vermeld dat de eerste twee auto’s, gerekend vanaf de voorzijde, op slot dienen te zijn. Dit was volgens Westerspoor door de brandweer niet toegestaan. Hij heeft daarover telefonisch contact opgenomen met VVS. Dit blijkt uit de aantekening op de brief van VVS (zie r.o. 3.1 onder d), aldus nog steeds Westerspoor.
3.8. VVS heeft harerzijds gesteld dat uit haar dossier niet blijkt dat met Westerspoor van de polisvoorwaarden afwijkende afspraken zijn gemaakt. Het eerste stuk waarin bepaalde afspraken zijn terug te vinden, betreft de eerder genoemde brief van 24 april 1997. Westerspoor had naar aanleiding van deze brief laten weten niet met de door VVS voorgestelde maatregelen te kunnen instemmen. VVS heeft daarop op 22 juli 1997 een nieuwe brief gestuurd (zie r.o. 3.1 onder e). Westerspoor heeft op deze brief niet gereageerd en VVS heeft het er vervolgens bij laten zitten, aldus VVS (proces-verbaal van comparitie, p. 3).
3.9. Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat niet kan worden aangenomen dat partijen in 1997 specifieke afspraken hebben gemaakt over het op slot zetten van de auto’s door Westerspoor en het bewaren van de autosleutels in een kluis. Partijen hebben blijkens de brief van 24 april 1997 en de daarop aangebrachte aantekeningen weliswaar gesproken over het al of niet op slot zetten van de twee auto’s aan de voorzijde van de showroom, maar tot een duidelijke afspraak is het ook wat dit betreft niet gekomen. In ieder geval blijkt uit de tekst van de brieven van 24 april en 22 juli 1997 - waarop beide partijen zich beroepen - niet dat partijen ten aanzien van het bewaren van de sleutels in een kluis specifieke afspraken hebben gemaakt.
3.10. Daarmee is de rechtbank zonder toereikende grond tot het oordeel gekomen dat partijen in 1997 wel degelijk afspraken hebben gemaakt, namelijk dat de auto’s in de showroom van Westerspoor niet op slot behoefden te staan en dat de sleutels “dus ook niet” uit de auto’s verwijderd behoefden te zijn. Uit de omstandigheid dat partijen niet tot afspraken zijn gekomen over het op slot zetten van de auto’s, kan niet worden afgeleid dat partijen het tegendeel dan wél zijn overeengekomen, namelijk dat Westerspoor de auto’s niet op slot hoefde te zetten, en al helemaal niet – een logisch verband ontbreekt immers - dat partijen “dus” zijn overeengekomen dat Westerspoor de sleutels niet uit de auto’s hoefde te verwijderen. De tweede grief slaagt in zoverre.
3.11. Namens Westerspoor is door [E.] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg nog aangevoerd dat al in 1994 met VVS een afspraak is gemaakt over de sleutels van de auto’s in de showroom, namelijk dat de sleutels conform de eisen van de brandweer in de auto’s gelaten zouden worden. VVS heeft betwist dat door partijen specifieke afspraken zijn gemaakt, zodat deze stelling niet als vaststaand kan worden aangenomen. Verder is deze stelling van Westerspoor niet verenigbaar met het standpunt dat Westerspoor in eerste aanleg en hoger beroep consequent inneemt, namelijk dat voor het eerst in april 1997 mondelinge afspraken tussen partijen zijn gemaakt. In dit licht, en omdat Westerspoor op dit punt geen bewijs heeft aangeboden, zal de genoemde stelling door het hof worden gepasseerd.
3.12. Vervolgens is de vraag aan de orde of partijen in 1999 specifieke afspraken hebben gemaakt over het op slot zetten van de auto’s en het bewaren van de autosleutels in een kluis. VVS heeft gesteld dat in 1999 specifieke voorwaarden op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn verklaard. Deze houden kort gezegd in dat uit alle auto’s de sleutels verwijderd dienen te zijn en in een afgesloten ruimte dienen te worden bewaard. Bij aangetekende brief van 3 september 1999 heeft zij Westerspoor over deze voorwaarden geïnformeerd. Op 1 oktober 1999 is een aanvullende brief aan Westerspoor gezonden, inhoudende dat de sleutels dienen te worden opgeborgen in een gecertificeerde sleutelkast.
3.13. Westerspoor heeft gesteld dat zij de brieven van 3 september en 1 oktober 1999 niet heeft ontvangen.
3.14. De rechtbank heeft overwogen dat vast staat dat VVS de brief van 3 september 1999 aangetekend en naar het juiste adres van Westerspoor heeft verzonden. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank evenwel overwogen dat VVS niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze brief aan Westerspoor is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Hiertegen richt zich de eerste grief.
3.15. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Een verklaring die een persoon niet heeft bereikt kan niettemin haar werking hebben, indien dit niet-bereiken het gevolg is van diens eigen handeling, van een handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt (artikel 3:37 lid 3 BW Pro). Verder geldt als uitgangspunt dat VVS zich beroept op het rechtsgevolg van hetgeen zij bij brief van 3 september 1999 aan Westerspoor heeft geschreven. Daarom dient VVS te bewijzen dat deze brief Westerspoor heeft bereikt, en zo dit niet zou komen vast te staan, dat dit het gevolg was van een voor rekening van Westerspoor komende omstandigheid als bedoeld in artikel 3:37 lid 3 BW Pro. Naar vaste rechtspraak brengt het voorgaande mee dat de afzender van een aangetekende brief, wanneer de geadresseerde stelt dat de brief hem niet heeft bereikt, niet alleen dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, maar ook aannemelijk dient te maken dat de brief aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven.
3.16. In het onderhavige geval geldt als vaststaand dat de aangetekende brief juist was geadresseerd en heeft VVS gesteld dat deze niet is teruggekomen. Een brief die aangetekend is verzonden zal volgens VVS in de regel aan de geadresseerde zijn aangeboden conform de gangbare daarvoor geldende procedure. De kans dat een poststuk zoek raakt, is (vrijwel) nihil. VVS verwijst daartoe naar de uitkomsten van de door TNT onderzochte bezorgzekerheid. In de periode 2004-2009 is geconstateerd dat de bezorgzekerheid tussen de 99,9% en 100% ligt. Hiervan uitgaande is (meer dan) aannemelijk dat de brief aan Westerspoor is aangeboden op de daartoe ter plaatse van bestemming voorgeschreven wijze, aldus nog steeds VVS.
3.17. Het hof overweegt dat op grond van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet worden aangenomen dat het vermoeden dat een juist geadresseerd en aangetekend verzonden brief de geadresseerde heeft bereikt, onvoldoende is onderbouwd met de enkele omstandigheden dat de brief niet is geretourneerd en de bezorgzekerheid van TNT vrijwel 100% bedraagt. Daarbij moet worden bedacht dat indien op grond van de genoemde omstandigheden aannemelijk wordt geacht dat de brief aan de geadresseerde is aangeboden, de geadresseerde wordt belast met een in beginsel onmogelijk te leveren tegenbewijs, namelijk van het negatieve feit dat de brief niet aan hem is aangeboden. Deze bewijspositie is niet verenigbaar met de hiervoor in r.o. 3.15 gegeven uitgangspunten die voortvloeien uit artikel 3:37 lid 3 BW Pro. Daarbij komt dat een afzender van een aangetekende brief zich kan beschermen tegen de mogelijkheid dat de geadresseerde een aangetekende brief niet ontvangt of de ontvangst daarvan betwist. De afzender kan een brief ‘aangetekend met bericht van ontvangst’ verzenden en heeft bovendien enige tijd na verzending van een aangetekende brief de mogelijkheid bij TNT navraag te doen over de bezorging daarvan.
3.18. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat VVS de aanbieding van de brief op de daartoe ter plaatse van bestemming voorgeschreven wijze aannemelijk heeft gemaakt, althans, dat VVS onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het niet-ontvangen van de brief voor rekening van Westerspoor dient te komen. Daarmee faalt de eerste grief.
3.19. Het falen van de eerste grief brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat in 1999 geen nieuwe afspraken tussen partijen tot stand zijn gekomen over het verwijderen van de sleutels uit de auto’s en het opbergen daarvan in een kluis. Het slagen van de tweede grief betekent dat als uitgangspunt voor de verdere beoordeling geldt dat geen van de polisvoorwaarden afwijkende regeling tussen partijen tot stand is gekomen.
3.20. In de verzekeringsvoorwaarden van de cascoverzekering zoals die luidden op het moment van het plaatsvinden van de brand, is in artikel 3.1 kort gezegd bepaald dat de sleutels uit alle aanwezige motorrijtuigen dienen te zijn verwijderd en in een afgesloten en gecertificeerde sleutelkluis moeten worden opgeborgen. Westerspoor heeft gesteld dat VVS geen beroep op deze sleutelclausule toekomt, omdat deze verzekeringsvoorwaarde niet is opgenomen in de verzekerings¬voorwaarden die daarvóór van toepassing waren en Westerspoor niet door VVS op deze “en bloc” wijziging van de verzekerings¬overeenkomst is gewezen. Verder betwist Westerspoor dat VVS de mogelijkheid had de verzekerings¬voorwaarden “en bloc” te wijzigen. De voorafgaande verzekeringsvoorwaarden bevatten geen beding dat VVS de bevoegdheid gaf deze eenzijdig te wijzigen.
3.21. Bij gebreke van nadere informatie is het voor het hof niet mogelijk vast te stellen of dit verweer van Westerspoor slaagt. De polishistorie en de door Westerspoor genoemde polisvoorwaarden die zouden hebben gegolden voorafgaand aan de voorwaarden zoals die luidden in 2007, zijn niet in de procedure overgelegd. Nu VVS zich beroept op de gevolgen van een door haar gestelde bedongen uitsluiting, is het aan haar aan te tonen dat deze toepasselijk is. Het hof zal VVS in de gelegenheid stellen de gehele polishistorie (polisbladen, clausulebladen, verzekeringsvoorwaarden en overige relevante stukken) vanaf 1994 tot aan het onderhavige schadevoorval in 2007 bij akte over te leggen en zo nodig toe te lichten. Westerspoor heeft vervolgens de gelegenheid bij antwoordakte te reageren.
3.22. Grief 3 heeft betrekking op de aanspraak van Westerspoor onder goederen-/inventarisverzekering ter zake van de kosten voor het aanmaken en inleren van de duplicaatsleutels. Het hof begrijpt dat de betreffende auto’s aan de importeur daarvan ter beschikking zijn gesteld die deze heeft geherprogrammeerd om te bereiken dat het contactslot van deze auto’s alleen met de nieuwe duplicaatsleutels zou kunnen worden bediend en niet meer met de oude gestolen sleutels (ook wel: het inleren van de sleutels). VVS heeft aangevoerd dat het inleren van de sleutels in feite neerkomt op het ‘vervangen’ van de sloten in de auto’s, maar dan in elektronische zin. De daarmee gemoeide kosten kunnen niet worden aangemerkt als kosten ter vervanging van de gestolen sleutels. Gedekt zijn alleen de kosten gemoeid met de aanschaf van de duplicaatsleutels. VVS heeft wel het beleid de helft van de in dit verband door de verzekerde geleden schade te vergoeden. Dit komt neer op een bedrag van € 2.319,02.
3.23. De rechtbank heeft de volledige door Westerspoor geclaimde kosten toegewezen en daartoe overwogen dat indien het inleren niet onder de dekking zou vallen, slechts niet functionerende sleutels worden vergoed en dus geen naar kwaliteit gelijkwaardige zaken als bedoeld in de definitie van vervangingswaarde (artikel 1.14 van de verzekerings¬voor¬waarden).
3.24. Het hof overweegt dat partijen blijkens artikel 8.2.1 van de verzekeringsvoorwaarden zijn overeengekomen dat als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade zal gelden een taxatie gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door twee experts waarvan partijen ieder één benoemen. Westerspoor heeft in dit verband gesteld dat in het door expertisebureau Cunningham Lindsey opgestelde rapport is verzuimd de schade van de gestolen sleutels vast te stellen. De overige schade onder de goederen-/inventarisverzekering is wel vastgesteld en ook door VVS uitgekeerd. Het lijkt het hof het meest voor de hand liggen dat partijen, zoals zij bij de verzekeringsovereenkomst zijn overeengekomen, de omvang van de schade ter zake van de gestolen sleutels alsnog door een expert / Cunningham Lindsey laten vaststellen. Partijen zullen daartoe door het hof in de gelegenheid worden gesteld. Nadat de schade aldus is vastgesteld, heeft VVS de gelegenheid haar vordering aan de uitkomst daarvan aan te passen. Indien partijen niet tot een taxatie door een expert / Cunningham Lindsey wensen over te gaan, dienen zij dit bij gelegenheid van de in r.o. 3.22 bedoelde akte aan het hof kenbaar te maken. Het hof zal dan op dit geschilpunt uitspraak doen. Voor de goede orde overweegt het hof dat alsdan uitspraak zal worden gedaan op grond van hetgeen partijen thans over en weer hebben gesteld. Partijen worden dus niet meer in de gelegenheid gesteld zich nader over de schade ter zake van de gestolen autosleutels uit te laten.
3.25. Het hof zal VVS in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten zoals in r.o. 3.22 en 3.25 is overwogen. Vervolgen kan Westerspoor een antwoordakte nemen.
3.26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 juli 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van VVS tot het hiervoor in r.o. 3.25 beschreven doel;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.W. Hoekzema en E.M. Polak en op 28 juni 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.