Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.063.621
(zaaknummer rechtbank 609415)
arrest van de vijfde civiele kamer van 30 augustus 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Lyreco Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. Y. van Gemerden,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S. Schmeetz.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 juni 2009 en 2 december 2009 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Lyreco) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van het vonnis van 2 december 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Lyreco heeft bij exploot van 1 maart 2010, hersteld bij exploot van 29 maart 2010, [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 2 december 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Lyreco twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen door Lyreco op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] is betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Lyreco toe aan de dag der voldoening, met voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het arrest.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Lyreco niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep tegen het bestreden vonnis, althans de grieven en het hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van Lyreco in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen genoemd vonnis, heeft hij daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover dat in het incidenteel hoger beroep is bestreden en, opnieuw recht doende, zonodig met verbetering van de gronden, zijn vorderingen alsnog integraal zal toewijzen, met veroordeling van Lyreco in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Lyreco verweer gevoerd en geconcludeerd dat de grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep geen doel treffen, zodat zijn vorderingen in het incidenteel hoger beroep moeten worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 Lyreco heeft - zakelijk weergegeven - in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte is de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.7, 4.8 en 4.9 tot het oordeel gekomen dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en dat uit dien hoofde aan [geïntimeerde] een aanvullende schadevergoeding toegekend moet worden van afgerond € 27.000,-.
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.11 geoordeeld dat Lyreco degene is die in het ongelijk is gesteld en derhalve de proceskosten moet betalen.
3.2 [geïntimeerde] heeft - zakelijk weergegeven - in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. In plaats van “de rechtbank” leest het hof telkens “de kantonrechter”.
Grief I
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat gedurende de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 geen sprake was van bedongen arbeid (rechtsoverweging 4.3), een gezagsverhouding (rechtsoverweging 4.4) en een verplichting tot loonbetaling (rechtsoverweging 4.5).
Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis overwogen dat in het onderhavige geval geen sprake was van een onregelmatige opzegging (rechtsoverweging 4.6).
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.10 van het vonnis beslist dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten dient te worden afgewezen.
Grief IV
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.11 van het vonnis overwogen dat hij reden ziet de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt, in plaats van Lyreco in de proceskosten te veroordelen.
4. De vaststaande feiten
4.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in rechtsoverweging 1.1. tot en met 1.7. van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit. Hieraan kunnen in hoger beroep de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
4.2 In een brief van 7 september 1998 van (de rechtsvoorganger van) Lyreco aan [geïntimeerde] is onder andere het volgende vermeld:
“In verband met de afronding van uw werkzaamheden voor onze organisatie heeft u een aantal nog niet uitbetaalde uren-tegoed ten bedrage van fl. 2.423,75 netto. Dit bedrag zal worden gebruteerd en met de salarisverwerking over de maand september 1998 aan u worden betaald.
Wij stellen voor dat de door ons beschikbaar gestelde GSM en buzzer na invoering van het Savoye-systeem bij ons worden ingeleverd.
Wij danken u voor uw inzet bij de agenda-uitlevering en wensen u veel succes in uw nieuwe werkkring.
(…)”
4.3 (De rechtsvoorganger van) Lyreco heeft in verband met de uitbetaling van het in rechtsoverweging 4.2 vermelde bedrag een salarisstrook aan [geïntimeerde] gezonden, gedateerd 30-09-1998 waarop is vermeld “te verrekenen einde dienstverband dd. 31-07-1998”.
4.4 In een schriftelijke verklaring van [A.] (hierna: [A.]) van 27 september 2008 is onder andere het volgende vermeld:
“Hiermee verklaar ik, [A.] lid van het Savoye-implementatieteam van Ahrend Office Products bv te Nieuwegein, dat ik in het tijdvak juli 1998 t/m implementatie in april 1999 maandelijks telefonisch contact had met de heer [geïntimeerde] betreffende:
a) het operationeel houden van het magazijn besturingssysteem LISA en
b) de conversie van het LISA-systeem naar het nieuwe magazijn besturingssysteem Savoye.
Ondersteuning van [geïntimeerde] was in deze periode zeer gewenst omdat de functionele kennis van het LISA systeem bij Ahrend zeer beperkt was.”
4.5 In een schriftelijke verklaring van 28 september 2008 van [B.] (hierna: [B.]) is onder andere het volgende vermeld:
“Bij deze verklaar ik, [B.] lid van het Savoye-implementatieteam van Ahrend Office Products bv te Nieuwegein, dat ik in het tijdvak augustus 1998 t/m implementatie in april 1999 maandelijks telefonisch contact had met de heer [geïntimeerde] betreffende:
a) het operationeel houden van het magazijn besturingssysteem LISA en
b) de conversie van het LISA-systeem naar het nieuwe magazijn besturingssysteem Savoye.”
4.6 In een schriftelijke verklaring van 15 mei 2009 van [C.] (hierna: [C.]) is onder andere het volgende vermeld:
“Bij deze verklaar ik, [C.], van april ’99-augustus ’99 via Cap Gemini bij Ahrend werkzaam, dat ik diverse keren heb meegemaakt dat er in die periode technisch advies van [geïntimeerde] ingewonnen werd.
Bij de aanpassingen voor de nieuwe interface benodigd tussen het goederen systeem van Ahrend Office Products enerzijds en het nieuw geïmplanteerde logistiek systeem op het magazijn anderzijds was de kennis van [geïntimeerde] van de ingewikkelde opbouw van de bestanden van de toenmalige vervoerders PTT (Post) en DHL (Pakketten) ook in die tijd onontbeerlijk. Er werd zo regelmatig gesteld ‘dat vragen we aan [geïntimeerde]’, dat het leek of hij fysiek continu aanwezig was.”
4.7 In een brief van 7 april 2008 van [geïntimeerde] aan de Begeleidingscommissie van Lyreco is onder andere het volgende vermeld:
“Daarnaast was sprake van een andere loonpost gedurende de gehele 2e periode, namelijk in de vorm van een door de werkgever ter beschikking gestelde mobiele telefoon (en buzzer), waarvan de abonnements-en gebruikerskosten geheel voor rekening van de werkgever kwamen. Deze telefoon is ter beschikking gesteld zodat de werkgever telefonisch geadviseerd kon worden met betrekking tot, en gedurende de duur van de invoering van, het Savoye-systeem. De werkgever maakte regelmatig gebruik van deze mogelijkheid (zoals dit van te voren ook was voorzien). Voorts is van belang dat door Ahrend werd gedoogd dat de telefoon ook (met mate) privé werd gebruikt, zodat niet anders gesteld kan worden dan dat het gratis telefoongebruik, in beginsel ter advisering van de werkgever, loon betreft.
(…)
Gezien het voorgaande (…) verzoek ik u de hoogte van mijn ontslagvergoeding opnieuw te (laten) berekenen, waarbij het totale aantal dienstjaren dat ik heb opgebouwd bij Ahrend zal worden meegenomen.
(…)”
4.8 [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg van 8 juli 2009 onder andere het volgende verklaard:
“Naast de telefoon van Lyreco had ik ook een eigen mobiele telefoon, omdat ik de eerste telefoon altijd bij mij had, gebruikte ik die meer privé dan mijn andere telefoon.”
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum]1956, is op 18 september 1989 bij (de rechtsvoorganger van) Lyreco in dienst getreden als systeembeheerder Logistieke Systemen tegen (destijds) een salaris van f. 4.300,- bruto per maand. Het dienstverband is op verzoek van [geïntimeerde] met ingang van 1 augustus 1998 beëindigd. [geïntimeerde] is vervolgens met ingang van 1 augustus 1998 in dienst getreden van Billiton in Den Haag. Op verzoek van (de rechtsvoorganger van) Lyreco heeft [geïntimeerde] zijn dienstverband met Billiton beëindigd en is hij met ingang van
1 september 1999 bij (de rechtsvoorganger van) Lyreco in dienst getreden als Applicatiespecialist Logistiek tegen (destijds) een salaris van f. 7.700,- bruto per maand. Het laatstgenoten salaris van [geïntimeerde] bij Lyreco bedroeg € 4.406,78 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een dertiende maand.
5.2 Lyreco heeft op 9 juni 2008 aan de Raad van Bestuur van de Centrale organisatie werk en inkomen, district Middenwest-Nederland (hierna: de CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen, om reden dat zijn arbeidsplaats in het kader van een reorganisatie was komen te vervallen. Bij brief van 10 juli 2008 heeft de CWI die toestemming verleend. Lyreco heeft vervolgens bij brief van 16 juli 2008 het dienstverband met [geïntimeerde] met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden opgezegd met ingang van 1 oktober 2008.
5.3 In verband met de in rechtsoverweging 5.2 vermelde reorganisatie is tussen Lyreco en FNV Bondgenoten in februari 2007 het “Sociaal Plan Ahrend Lyreco”(hierna: het Sociaal Plan) tot stand gekomen. Lyreco en FNV Bondgenoten zijn destijds overeengekomen het Sociaal Plan aan te merken als een CAO en hebben het Sociaal Plan op de in de wet voorgeschreven wijze (het hof begrijpt op grond van artikel 4 van Pro de Wet op de Loonvorming) aangemeld bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
5.4 In het Sociaal Plan is -voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
“1. Algemeen
1.1 Definities
(…)
c) Dienstjaren
Het aantal jaren – waarbij zes maanden of meer naar boven worden afgerond, en een periode van minder dan zes maanden niet meetelt – dat een werknemer bij werkgever in dienst is geweest per de beëindigingsdatum.
(…)
1.4 Begeleidingscommissie
Er zal met betrekking tot de uitvoering van dit Sociaal Plan een begeleidingscommissie worden ingesteld.
Dit wordt nader geregeld in bijlage 1.
1.5 Hardheidsclausule
In gevallen waarin de toepassing van het Sociaal Plan zou leiden tot een individueel onbillijke situatie, kan van de bepalingen van het Sociaal Plan worden afgeweken in een voor de werknemer gunstige zin. De werkgever kan hierover advies vragen aan de begeleidingscommissie. De werkgever zal zijn besluit om al dan niet af te wijken van het Sociaal Plan, aan betrokken werknemer en de begeleidingscommissie motiveren.
(…)
6.4 Beëindigingsvergoeding
6.4.1 Beëindigingsvergoeding voor werknemer tot 59 jaar.
Aan werknemer wordt bij het einde van het dienstverband een éénmalige beëindigingsvergoeding verstrekt, die gebaseerd is op het bruto maandsalaris (…), lengte dienstverband en de leeftijd van werknemer (kantonrechtersformule).
(…)
De beëindigingsvergoeding is gelijk aan A x B x C.
A staat daarbij voor de diensttijd die de werknemer aaneengesloten in dienst is geweest bij het einde van het dienstverband (…).”
5.5 In bijlage 1 bij het Sociaal Plan is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
“Regels met betrekking tot de Begeleidingscommissie
1. De commissie is ingesteld om toe te zien op een juiste toepassing van het Sociaal Plan (…)
3. De commissie adviseert desgevraagd of op eigen initiatief de werkgever met betrekking tot het uitvoeren van het Sociaal Plan.
(…)
- Indien de commissie eensluidend tot een oordeel is gekomen, dan zal de werkgever zich als regel bij dit oordeel aansluiten, tenzij het advies de werkgever ongegrond voorkomt.
(…)”
5.6 Lyreco heeft aan [geïntimeerde] op grond van het Sociaal Plan bij het einde van het dienstverband een vergoeding betaald van € 74.335,09 bruto. Bij de berekening van deze vergoeding heeft Lyreco met kennelijke toepassing van artikel 1.1. onder c als diensttijd van [geïntimeerde] negen jaar, te weten de periode van 1 september 1999 tot 1 oktober 2008, in aanmerking genomen.
5.7 [geïntimeerde] heeft zich met de in rechtsoverweging 4.7 vermelde brief van 7 april 2008 tot de Begeleidingscommissie gewend met het verzoek de hoogte van de aan hem toegekende ontslagvergoeding opnieuw te (laten) berekenen, waarbij rekening wordt gehouden met een diensttijd van negentien jaar, te weten de periode van 18 september 1989 tot 1 oktober 2008, inclusief de onderbreking van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999.
5.8 De Begeleidingscommissie heeft bij brief van 10 juni 2008 aan [geïntimeerde] afwijzend op dit verzoek beslist, met - voor zover hier van belang - de volgende motivering:
“(…)
U beweert dat de - tussenliggende - periode van 13 maanden ook gezien dient te worden als een periode waarin u (nog steeds) in dienst was van Ahrend/Lyreco, althans een onderdeel van het toenmalige concern, zij het op andere voorwaarden en anders ingevuld.
De aanknopingspunten op basis van de stukken vinden wij hiervoor echter te beperkt:
• U had de beschikking over een buzzer en mobiele telefoon op kosten van Ahrend;
• Er is (zakelijk) contact geweest tussen u en Ahrend;
• U zou in september 1998 nog zijn betaald voor “werkzaamheden”.
Om op basis van deze omstandigheden het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen, lijkt ons inziens niet terecht. U was reeds in dienst van Billiton, u was nergens toe verplicht.”
5.9 Lyreco heeft bij brief van 28 juli 2008 aan de raadsvrouwe van [geïntimeerde] haar standpunt, dat sprake is van een diensttijd van negen jaar, gehandhaafd.
5.10 In deze procedure gaat het in de eerste plaats om de vraag of, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en Lyreco gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door Lyreco per 1 oktober 2008 van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Lyreco bij de opzegging. Kern van het standpunt van [geïntimeerde] dat het ontslag kennelijk onredelijk is, is dat Lyreco bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding op grond van het Sociaal Plan dit Plan onjuist, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, heeft toegepast door bij de bepaling van het aantal dienstjaren uit te gaan van negen dienstjaren (de periode van 1 september 1999 tot 1 oktober 2008) in plaats van negentien dienstjaren (de periode van 18 september 1989 tot 1 oktober 2008). Volgens [geïntimeerde] had Lyreco ook de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 bij de berekening van het aantal dienstjaren in aanmerking moeten nemen, omdat - ook - in die periode een arbeidsovereenkomst tussen hen heeft bestaan. Lyreco heeft gemotiveerd betwist dat in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde].
5.11 In de tweede plaats gaat het om de vraag of, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en Lyreco gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door Lyreco van de arbeidovereenkomst met [geïntimeerde] onregelmatig is geschied omdat Lyreco bij de beëindiging van het dienstverband een opzegtermijn van twee maanden in acht heeft genomen in plaats van vier maanden. Ook hier geldt dat partijen van mening verschillen over het aantal dienstjaren dat bij de berekening van de opzegtermijn in aanmerking moet worden genomen (negen volgens Lyreco en negentien volgens [geïntimeerde]). Tussen partijen is niet in geschil dat de voor [geïntimeerde] op grond van de CAO Kantoorvakhandel geldende opzegtermijn gelijk is aan de wettelijke opzegtermijn op grond van artikel 7:672 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), te verminderen met één maand in verband met de procedure bij de CWI.
5.12 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, maar van een (terugkerende) overeenkomst van opdracht. Niettemin heeft de kantonrechter geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Lyreco met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is, omdat Lyreco - kort gezegd - de hardheidsclausule, zoals vermeld in artikel 1.5 van het Sociaal Plan, had moeten toepassen. Gelet hierop heeft de kantonrechter Lyreco veroordeeld aan [geïntimeerde] bij wijze van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag een bedrag van € 27.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat Lyreco de arbeidsovereenkomst niet onregelmatig heeft opgezegd omdat zij, gelet op de onderbreking van het dienstverband in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999, slechts een opzegtermijn van 1 maand in acht diende te nemen. De kantonrechter heeft de op deze grond ingestelde vordering van [geïntimeerde] afgewezen, evenals de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
5.13 Met de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. Het hof zal de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen.
5.14 In artikel 7:681 lid 1 BW Pro is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.
5.15 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
5.16 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht.
Is het ontslag kennelijk onredelijk omdat Lyreco het Sociaal Plan onjuist heeft toegepast?
5.17 Evenals in eerste aanleg, dient ook het hof in hoger beroep bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, allereerst te beoordelen of Lyreco, bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding op grond van het Sociaal Plan, dit Plan op juiste wijze heeft toegepast door bij de vaststelling van de hoogte van de beëindigingsvergoeding uit te gaan van een aantal dienstjaren van negen in plaats van negentien. Het standpunt van [geïntimeerde] is immers dat het ontslag niet (langer) als kennelijk onredelijk valt aan te merken als de vergoeding op grond van het Sociaal Plan wordt berekend over 19 dienstjaren.
5.18 Op grond van artikel 6.4.1 van het Sociaal Plan geldt als diensttijd de tijd die de werknemer aaneengesloten in dienst is geweest bij het einde van het dienstverband. Volgens [geïntimeerde] is hij vanaf 18 september 1989 tot 1 oktober 2008 ononderbroken in dienst geweest van Lyreco, omdat ook in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Lyreco. Lyreco heeft dit gemotiveerd betwist.
5.19 Het hof stelt voorop dat voor de vraag of tussen [geïntimeerde] en Lyreco in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, van belang is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan hetgeen overeengekomen is, in welk verband mede tot uitgangspunt moet worden genomen dat voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst, niet één enkel kenmerk beslissend is maar dat de verschillende rechtsgevolgen die [geïntimeerde] en Lyreco aan hun respectieve verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, HR 10 december 2004, LJN AP2651, NJ 2005, 239 en HR 13 juli 2007, LJN BA6231, NJ 2007,449).
5.20 Het hof is van oordeel dat in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 geen sprake is geweest van een dienstverband tussen Lyreco en [geïntimeerde]. Voor dit oordeel zijn de volgende feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, en zonder dat één kenmerk beslissend is, van belang:
partijbedoeling
a. [geïntimeerde] heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld, dat toen hij zijn dienstverband met Lyreco met ingang van 1 augustus 1998 had opgezegd en bij Billiton in dienst trad omdat hij daar betere carrièremogelijkheden had, partijen de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. Hij heeft zich er met name op beroepen - zie punt 13 van de inleidende dagvaarding - dat de wijze waarop partijen in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 feitelijk invulling hebben gegeven aan hun rechtsverhouding meebrengt dat is voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
arbeid
b. [geïntimeerde] is met ingang van 1 augustus 1998 fulltime bij Billiton in dienst getreden. De opzegging door [geïntimeerde] van zijn dienstverband bij Lyreco kwam voor Lyreco ongelegen omdat Lyreco op dat moment bezig was om naar een ander computersysteem over te stappen.
c. [geïntimeerde] heeft in de periode van augustus 1998 tot mei 1999 maandelijks telefonisch advies aan twee werknemers van Lyreco ([A.] en [B.]) verstrekt met betrekking tot het operationeel houden van het magazijn besturingssysteem LISA en de conversie van het LISA-systeem naar het nieuwe magazijn besturingssysteem Savoye. Het hof verwijst naar de in rechtsoverweging 4.4 en 4.5 vermelde verklaringen van [A.] en [B.]. Ook uit de in rechtsoverweging 4.6 vermelde verklaring van [C.] die in de periode van april 1999 tot augustus 1999 via Cap Gemini bij Lyreco werkzaam was, blijkt dat [C.] diverse malen heeft meegemaakt dat technisch advies bij [geïntimeerde] in verband met een nieuw geïmplementeerd magazijnsysteem werd ingewonnen. [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep erkend (punt 51 memorie van antwoord) dat met zijn advieswerkzaamheden maandelijks ongeveer anderhalf uur was gemoeid.
d. [geïntimeerde] heeft na de beëindiging van zijn dienstverband per 1 augustus 1998 slechts eenmaal, in een weekend in augustus 1998, werkzaamheden voor Lyreco verricht en is daarvoor ook betaald. Het betrof hier werkzaamheden in verband met de zogenaamde agenda-uitlevering. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat het hier om afrondende werkzaamheden ging. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] na dat weekend op enig moment fysiek, dat wil zeggen op de werkvloer van Lyreco, aanwezig is geweest in verband met zijn advisering.
loon
e. Lyreco heeft aan [geïntimeerde] in verband met de door [geïntimeerde] - eenmalig - in een weekend in augustus 1998 verrichte werkzaamheden, zoals hiervoor onder d omschreven, een bedrag van f. 2.423,75 netto (bruto f. 4.413,39) uitbetaald en daarvoor aan [geïntimeerde] een salarisstrook gezonden, gedateerd 30-09-1998 waarop is vermeld “te verrekenen einde dienstverband dd 31-07-1998”. Verder heeft Lyreco in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 geen in geld vastgesteld loon aan [geïntimeerde] betaald.
f. Lyreco heeft [geïntimeerde] in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 een mobiele telefoon en een buzzer ter beschikking gesteld en heeft alle kosten verbonden aan het gebruik hiervan betaald. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, kan uit de in rechtsoverweging 4.2 vermelde brief van (de rechtsvoorganger van) Lyreco aan [geïntimeerde] van 7 september 1998 niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de aan hem ter beschikking gestelde mobiele telefoon en buzzer pas nadat het Savoye-applicatiesysteem volledig was geïmplementeerd en dus de werkzaamheden van [geïntimeerde] waren afgerond aan Lyreco ter beschikking zou stellen. In de desbetreffende brief valt slechts te lezen dat [geïntimeerde] deze middelen na invoering van het Savoye systeem weer bij Lyreco zou inleveren. Het hof is van oordeel dat de door Lyreco betaalde gebruikskosten hoofdzakelijk als een vergoeding voor door [geïntimeerde] gemaakte kosten dienen te worden beschouwd. [geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard (zie rechtsoverweging 4.8) en ook in zijn in rechtsoverweging 4.7 vermelde brief van 7 april 2008 aan de Begeleidingscommissie aangegeven dat hij twee mobiele telefoons had, één van Lyreco en één eigen telefoon en dat hij de mobiele telefoon van Lyreco met mate privé mocht gebruiken. Het enkele feit dat [geïntimeerde] de telefoon van Lyreco in beperkte mate ook privé mocht gebruiken, betekent niet dat de betaling door Lyreco van de gebruikskosten van deze telefoon als een contraprestatie voor verrichte arbeid moet worden beschouwd.
gezagsverhouding
g. Uit de hiervoor onder b, c en d vermelde feiten en omstandigheden blijkt dat [geïntimeerde], afhankelijk van de behoefte van Lyreco, voor - een incidenteel - advies kon worden benaderd. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zich op vaste tijdstippen voor Lyreco beschikbaar diende te houden en evenmin dat hij gehouden was aanwijzingen of instructies van Lyreco op te volgen. Van een gezagsverhouding tussen hen was dan ook geen sprake. Ook indien, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en Lyreco gemotiveerd heeft betwist, zou worden aangenomen dat [geïntimeerde] zijn mobiele telefoon altijd bij zich moest dragen, leidt dit niet tot een ander oordeel.
overige omstandigheden
h. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat voorzienbaar was dat hij weer bij Lyreco in dienst zou treden.
i. [geïntimeerde] is met ingang van 1 september 1999 bij (de rechtsvoorganger van) Lyreco is in dienst getreden voor onbepaalde tijd en met een proeftijd van twee maanden. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde], toen hij op 1 september 1999 opnieuw bij Lyreco in dienst trad, heeft bedongen dat zijn dienstverband van 18 september 1989 tot 1 september 1999 (hetzij met, hetzij zonder de onderbreking in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999) zou meetellen bij - kort gezegd - de bepaling van zijn anciënniteit.
j. [geïntimeerde] heeft voorts geen (onderbouwde) feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij er destijds - in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 - gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij een ononderbroken arbeidsovereenkomst had in de periode vanaf 18 september 1989. Het enkele feit, dat hij, zoals hij onder punt 15 van zijn inleidende dagvaarding heeft aangevoerd, zelf altijd dacht dat hij voor een klein deel werknemer was, is daarvoor niet voldoende.
5.21 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat Lyreco het Sociaal Plan op juiste wijze heeft toegepast, zodat het ontslag niet kennelijk onredelijk is op grond van een onjuiste toepassing van het Sociaal Plan.
Is het ontslag kennelijk onredelijk omdat de vaststelling van de hoogte van de vergoeding op grond van het Sociaal Plan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is?
5.22 Het hof heeft op grond van de in rechtsoverweging 5.20 vermelde feiten en omstandigheden geoordeeld dat Lyreco het Sociaal Plan op juiste wijze heeft toegepast. Dat betekent dat er andere feiten of omstandigheden moeten zijn die meebrengen dat de wijze waarop Lyreco de vergoeding heeft vastgesteld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende (onderbouwde) feiten of omstandigheden heeft gesteld die deze conclusie kunnen rechtvaardigen en overweegt het volgende.
5.23 Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, acht het hof niet van belang dat [geïntimeerde] op verzoek van Lyreco met ingang van 1 september 1999 (weer) bij haar in dienst is getreden. Hiertegenover staat immers dat [geïntimeerde] op een ongelegen moment voor Lyreco (zie rechtsoverweging 5.20 onder b) zijn dienstverband bij Lyreco heeft beëindigd en daarbij zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van Lyreco. Het hof verwijst in dit verband ook naar de in rechtsoverweging 5.20 onder h, i en j vermelde overige omstandigheden.
5.24 Het hof is voorts van oordeel dat de duur van de onderbreking van het dienstverband - 13 maanden - aanzienlijk is en niet als kort kan worden bestempeld, ook niet indien deze onderbreking wordt afgezet tegen de duur van het dienstverband vóór de onderbreking (bijna negen jaar) en de duur van het dienstverband ná de onderbreking (ruim negen jaar), in totaal ongeveer achttien jaar. Hierbij is tevens van belang dat met de invoering per 1 januari 1999 van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb. 1998, 300) elke arbeidsovereenkomst in beginsel als zelfstandige arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd die los staat van eventueel voorgaande arbeidsovereenkomsten tussen betrokken partijen, behoudens de in artikel 7:668a lid 1 en 2 BW vermelde conversie ingeval van een reeks van opvolgende arbeidsovereenkomsten en het voortgezette dienstverband als bedoeld in artikel 7:667 lid 4 BW Pro. Ten aanzien van artikel 7:668a lid 1 en 2 BW geldt dat van de daar bedoelde conversie slechts sprake kan zijn wanneer de daar omschreven arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen met een tussenpoos van niet meer dan drie maanden.
Is het ontslag kennelijk onredelijk omdat Lyreco de hardheidsclausule in het Sociaal Plan had moeten toepassen?
5.25 [geïntimeerde] heeft ten slotte aangevoerd dat Lyreco de hardheidsclausule, zoals vermeld in artikel 1.5 van het Sociaal Plan had moeten toepassen. Onder verwijzing naar de in rechtsoverweging 5.20, 5.22 en 5.24 vermelde feiten en omstandigheden verwerpt het hof het beroep van [geïntimeerde] op de hardheidsclausule. Het hof acht hierbij mede van belang dat ook de Begeleidingscommissie, die tot taak heeft toe te zien op een juiste naleving van het Sociaal Plan, unaniem heeft besloten de directie van Lyreco niet te adviseren de beëindigingsvergoeding op een hoger bedrag vast te stellen. Ook na de beslissing van de Begeleidingscommissie heeft [geïntimeerde] in feite steeds zijn eerder ingenomen standpunt, dat Lyreco het Sociaal Plan op onjuiste wijze had toegepast, herhaald. Gesteld noch gebleken is dat er in die periode andere feiten en omstandigheden waren, die een nieuw licht op de zaak hadden kunnen werpen. In zoverre kan Lyreco niet worden verweten dat zij gehandeld heeft, zoals zij heeft gedaan. Ook op deze grond is het ontslag niet kennelijk onredelijk.
Is het ontslag op andere gronden kennelijk onredelijk?
5.26 Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nagelaten te onderbouwen dat, mede gelet op de door Lyreco aan hem uitbetaalde beëindigingsvergoeding van € 74.335,09, de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Lyreco bij die beëindiging. [geïntimeerde] heeft niets gesteld omtrent zijn positie op de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging. Voorts heeft hij nagelaten inzicht te verstrekken in de (financiële) omstandigheden, waarin hij tengevolge van het ontslag is komen te verkeren. De leeftijd van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag (52 jaar), de duur van zijn dienstverband en de omstandigheid dat hij zijn werkzaamheden tot tevredenheid bij Lyreco heeft verricht kunnen noch op zichzelf, noch in onderling verband tot het oordeel leiden dat de opzegging door Lyreco van het dienstverband met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is.
Is de opzegging door Lyreco van de arbeidsovereenkomst onregelmatig geschied?
5.27 Ook met betrekking tot de vraag of de opzegging door Lyreco van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] onregelmatig is geschied, spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag welk aantal dienstjaren bij de berekening van de opzegtermijn in aanmerking moet worden genomen (volgens Lyreco zijn dit negen en volgens [geïntimeerde] zijn dit negentien dienstjaren).
5.28 Tot 1 januari 1999 was de voor de werkgever bij de opzegging in acht te nemen opzegtermijn geregeld in de artikelen 7: 671, 7:672 en 7:673 BW. In artikel 7:673 lid 1 BW Pro was onder andere het volgende bepaald:
“Voor de toepassing van de artikelen (…) 672 lid 1 worden arbeidsovereenkomsten geacht een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen:
a. indien zij bestaan tussen dezelfde partijen en elkander met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd (…);
b. indien een zelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn;
(…)”
5.29 Met de op 1 januari 1999 in werking getreden Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb. 1998, 300) is ook de regeling met betrekking tot de opzegtermijn gewijzigd. Op grond van het vanaf die datum tot op heden geldende artikel 7:672 BW Pro worden de opzegtermijnen uitgedrukt in maanden, waarbij deze voor de werkgever afhankelijk zijn van de duur van het dienstverband (artikel 7:672 lid 2 BW Pro). De tijd die met een BBA-procedure is gemoeid, is enigszins gecompenseerd door de verkorting van de opzegtermijn met een maand (artikel 7:672 lid 4 BW Pro). Voorts is met ingang van 1 januari 1999 het in rechtsoverweging 5.28 omschreven artikel 7:673 BW Pro komen te vervallen.
5.30 Tijdens de parlementaire behandeling voorafgaande aan het per 1 januari 1999 in inwerking getreden artikel 7:672 BW Pro en het vervallen per die datum van artikel 7:673 BW Pro is - ook - aandacht besteed aan de problematiek van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor (on)bepaalde tijd en de in verband daarmee te hanteren opzegtermijn. Het hof verwijst naar de volgende passages uit de wetsgeschiedenis:
- Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1998-1999, 26257, nr 7, p. 17:
“o. Artikel 672 lid 2 BW Pro: opzegtermijn en opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.
In het kader van de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten past het niet, anders dan in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegerekend (vgl. artt. 668a lid 2 en het voorgestelde art. 667 lid Pro 4), elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. In principe wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. Anders is dit in geval van de door schrijver aangehaalde vierde volzin in het voorgestelde artikel 667 lid Pro 4. In dit artikel gaat het overigens om voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die onder de in het artikel genoemde omstandigheden voor de beëindiging moeten worden beschouwd als eenzelfde dienstverband. In dat geval is naar ons oordeel afwijking van de hiervoor bedoelde hoofdregel gerechtvaardigd en berekening van de opzegtermijn over de totale duur van de beide arbeidsovereenkomsten aangewezen.”
- Verslag van een wetgevingsoverleg Kamerstukken II 1998-1999, 26257 nr 12 p 13:
“(….) heeft een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Zij vroeg waarom de opzegtermijn bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten niet berekend wordt over de totale duur van de arbeidsrelatie. In de nieuwe systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten dient uit een oogpunt van flexibiliteit elke arbeidsovereenkomst in beginsel als zelfstandige arbeidsovereenkomst te worden beschouwd die los staat van eventueel voorgaande arbeidsovereenkomsten tussen betrokken partijen. Wij hebben het hier dus over de systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, waarbij elk der arbeidsovereenkomsten als een zelfstandige arbeidsovereenkomst dient te worden beschouwd. Dit geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit is slechts anders als nadrukkelijk bij wetsbepaling hiervan wordt afgeweken, bijvoorbeeld in de gevallen die bedoeld zijn in artikel 688a, lid 2, en in het voorgestelde artikel 667, lid 4. In de door die artikelen bestreken situaties dienen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wat de berekening van de opzegtermijn betreft als één arbeidsrelatie te worden beschouwd. Krachtens de nieuwe systematiek wordt bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn beschouwd te zijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient dan als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. Het systeem van de wet is in dit opzicht dus heel strak en helder.”
- Verslag van een wetgevingsoverleg Kamerstukken II 198-1999, 26257 nr 12 p 20:
“(…)
Ik (hof: vraagsteller politieke partij) had de minister nog een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Misschien was in tweede termijn niet zo duidelijk wat ik bedoelde, maar ik had de indruk dat de minister een nieuw systeem introduceerde, een systeem dat ook niet bij de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. De minister zegt nu dat er andere opzegtermijnen gaan gelden. Hij zegt dat er bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd een verdiscontering plaatsvindt van het aantal dienstjaren.
(…)
Ik (hof: medewerkster van de minister) hoop dat ik de vraag van (…) goed heb begrepen. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zien wij als een zelfstandige arbeidsovereenkomst in het kader van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Dus iedere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet zelfstandig bezien worden als het gaat om de berekening van de opzegtermijn.
(…)
Ik (hof: vraagsteller politieke partij) heb begrepen dat dit een nieuw element in het geheel is en dat het als zodanig niet bij de behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. Het verbaast mij enigszins dat er een nieuw systeem geïntroduceerd wordt. Ik geef het voorbeeld van iemand die een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en vervolgens promotie maakt. Deze werknemer krijgt dan een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dan zou dus eigenlijk de opzegtermijn van die laatste arbeidsovereenkomst pas gelden. Daar komt de uitleg van (…) op neer.
Minister (…)
Nee, want het gaat hier over iemand met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als die werknemer promotie maakt, gebeurt er niets met die arbeidsovereenkomst.
(…)
Minister
(…)
Ik denk dat iemand die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan, die is verbroken om te worden voortgezet door een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen andere arbeidsvoorwaarden, bij de rechter een grote kans zal hebben om dat als één arbeidsovereenkomst te laten beoordelen, met alle rechten die daaruit voortvloeien. Ik zou dat niet anders kunnen zien.”
5.31 Uit de in rechtsoverweging 5.30 vermelde parlementaire geschiedenis blijkt dat met de invoering per 1 januari 1999 van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid en met het vervallen - eveneens per die datum - van artikel 7:673 BW Pro en de invoering van het huidige artikel 7:672 BW Pro flexibiliteit en vereenvoudiging is beoogd. Voorts kan uit de parlementaire behandeling worden afgeleid dat met ingang van 1 januari 1999 zowel voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geldt dat elk van de arbeidsovereenkomsten als een zelfstandige arbeidsovereenkomst dient te worden beschouwd, tenzij hiervan nadrukkelijk bij wetsbepaling wordt afgeweken, zoals bijvoorbeeld in de gevallen omschreven in artikel 7:688a lid 1 en 2 BW en in het artikel 7:667 lid 4 BW Pro. Van belang is ook dat van opvolgende arbeidsovereenkomsten in het tot 1 januari 1999 geldende artikel 7:673 lid 1 BW Pro sprake was, wanneer de tussenpoos tussen deze arbeidsovereenkomsten niet meer bedroeg dan 31 dagen. Die tussenpoos is met ingang van 1 januari 1999 voor zover het de conversie van opvolgende arbeidsovereenkomsten betreft, in artikel 7:668a BW uitgebreid naar drie maanden. Hieruit kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat, voor zover het de in acht te nemen opzegtermijn betreft, ook in gevallen waarin sprake is van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd - met een tussenpoos van meer dan drie maanden en zonder een aan deze tussenpoos te verbinden maximum - deze als één arbeidsovereenkomst moeten worden beschouwd. Voor een dergelijke verruiming zijn ook in het antwoord van de minister in het verslag van een wetgevingsoverleg, zoals hiervoor aan het slot van rechtsoverweging 5.30 weergegeven, onvoldoende aanknopingspunten te vinden. Van doorslaggevend belang acht het hof dat namens de minister steeds is benadrukt dat in het kader van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden gezien als zelfstandige arbeidsovereenkomsten en dat dus iedere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zelfstandig moet worden bezien als het om de berekening van de opzegtermijn gaat.
5.32 Het voorgaande brengt mee, dat het hof geen grond ziet om de - in omvang niet onaanzienlijke - onderbreking van het dienstverband van [geïntimeerde] bij Lyreco in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 september 1999 (en de daarvoor in de periode van 18 september 1989 tot 1 augustus 1998 geldende arbeidsovereenkomst) bij de berekening van de duur van de opzegtermijn in aanmerking te nemen.
5.33 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt grief 1 in het principaal hoger beroep. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Tegen de door Lyreco gevorderde terugbetaling door [geïntimeerde] aan haar van al hetgeen Lyreco op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente, heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd, zodat deze vordering zal worden toegewezen. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen en het incidenteel hoger beroep tegen het bestreden vonnis zal worden verworpen.
5.34 De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.11 van het bestreden vonnis overwogen dat hij reden ziet de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. Gelet hierop is grief 2 in het principaal hoger beroep niet begrijpelijk. Uit de toelichting op deze grief leidt het hof echter af dat Lyreco zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten had moeten worden veroordeeld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt deze grief. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 2 december 2009 en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Lyreco van al hetgeen Lyreco op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Lyreco tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Lyreco wat betreft de eerste aanleg begroot op € 465,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en nihil voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 336,89 voor verschotten (€ 73,89 kosten van het (eerste) hoger beroep exploot en € 263,- griffierecht);
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incidenteel hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lyreco begroot op € 815,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A.Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en G.P.M. van den Dungen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2011.