Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
sector civiel recht
zaaknummer hof: 200.061.618
(zaaknummer rechtbank: 265715)
arrest van de vierde civiele kamer van 27 september 2011
inzake
1. [appellante sub 1],
2. [appellant sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. P.F. Keuchenius,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.M. Derks.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 18 mei 2010.
In dit tussenarrest van 18 mei 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen ervoor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
1.2 Bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis heeft [appellant] c.s. drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, (primair) voor recht zal verklaren dat de uitkering uit de verzekering van wijlen [de erflater] bij verzekeringsmaatschappij Zwitserleven met polisnummer [...] zoals deze door [geïntimeerde] is geïncasseerd in de op 23 augustus 2004 opengevallen nalatenschap valt, althans (subsidiair) dat te dien aanzien sprake is van een begunstiging in de zin van artikel 4:126 lid 2 onder Pro b BW en [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de waarde daarvan aan de nalatenschap, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 augustus 2004, althans de dag van ontvangst van de bedoelde sommenuitkering, althans vanaf 14 december 2007, zijnde de dag dat schriftelijk aanspraak is gemaakt op betaling van dit bedrag aan de nalatenschap, althans (meer subsidiair) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] haar taak als executeur op dit punt onbehoorlijk heeft vervuld en [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding aan [appellant] c.s. voor de schade hiervan, bestaande uit het gemiste bedrag, althans een door het hof vast te stellen bedrag, te vermeerderen met voornoemde wettelijke rente vanaf 23 augustus 2004, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden/verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat [appellant] c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun eiswijziging en hun grieven dan wel dat de vorderingen van [appellant] c.s worden afgewezen met bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van de gronden waarop het berust, met veroordeling van [appellant] c.s in de kosten van het hoger beroep.
1.4 Ter zitting van 20 juni 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
1.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2. De grieven
[appellant] c.s heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 dat de nalatenschap in elk geval negatief is indien de uitkering van Zwitserleven niet in de nalatenschap valt.
Grief 2
Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 tot en met 4.9 dat de restitutie van betaalde premies aan de erfgenamen uit hoofde van de onderhavige verzekering niet meebrengt dat deze restitutie in de nalatenschap valt. Ten onrechte wordt de vordering niet toegewezen en ten onrechte wordt [appellant] c.s. in de proceskosten verwezen.
Grief 3
Ten onrechte wijst de rechtbank de vordering van [appellant] c.s. niet toe.
3. De vaststaande feiten
3.1 Op 23 augustus 2004 is overleden [de erflater] (verder ook: de erflater) met achterlating van appellanten als zijn kinderen. De erflater heeft bij testament van 5 juli 2004 [geïntimeerde] tot zijn enige erfgename en tot executeur benoemd en aan elk van appellanten een bedrag in contanten gelegateerd gelijk aan het een vierde deel van het saldo van zijn nalatenschap onder nadere in het testament opgenomen bepalingen.
3.2 Op het moment van zijn overlijden voerde de erflater een gemeenschappelijke huishouding met [geïntimeerde], met wie hij bij notariële akte van 5 juli 2004 een samenlevingsovereenkomst was aangegaan.
3.3 De erflater heeft met ingang van 1 januari 1990 een verzekering afgesloten bij Zwitserleven onder polis nummer [...]. Op de kopiepolis van 1 september 2001 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
Product Privilege pensioen
Verzekeringnemer De heer [de erflater]
Geboren op 13 november 1939
Verzekerde De heer [de erflater]
Geboren op 13 november 1939
Hoofdverzekeringen verzekerd bedrag
1. Verzekeringssom f 159.934,00
betaalbaar bij in leven zijn van de verzekerde
op 1 september 2004.
Bij overlijden van de verzekerde voor 1 september 2004
worden de voor deze hoofdverzekering verschuldigde
en betaalde premies en/of koopsom verhoogd met 4%
samengestelde intrest per jaar gerestitueerd.
De winstgarantie bedraagt: f 132,00
2. Verzekeringssom f 25.952,00
betaalbaar bij in leven zijn van de verzekerde
op 1 september 2004.
Bij overlijden van de verzekerde voor 1 september 2004
wordt 110% van de met 4% samengestelde intrest
per jaar opgerente verschuldigde en betaalde
premies en/of koopsom voor deze hoofdverzekering
gerestitueerd.
(…)
Bijzondere bepalingen
(…)
3001: Op verzoek van de verzekeringnemer wordt hierdoor aangetekend, dat de uitkering(en) uit hoofde van de hoofdverzekering uitsluitend kan (kunnen) worden gebezigd als koopsom voor (een) lijfrente(n).
Begunstiging
Bij in leven zijn van de verzekerde(n) op einddatum:
- ten gunste van de verzekerde.
Bij overlijden van de verzekerde(n):
- ten gunste van de erfgenamen van de verzekerde.
3.4 [geïntimeerde] heeft de nalatenschap van de erflater beneficiair aanvaard.
3.5 Zwitserleven heeft na het overlijden van de erflater een uitkering op de polis gedaan aan [geïntimeerde].
3.6 [appellant] c.s hebben blijkens een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht uit hoofde van geldlening een vordering op de nalatenschap van de erflater van € 35.853,17, te vermeerderen met de overeengekomen enkelvoudige rente van 10% per jaar vanaf 1 oktober 1980.
3.7 Bij brief van 14 december 2007 heeft [appellant] c.s. van [geïntimeerde] betaling verlangd van deze vordering, die zij per 1 oktober 2007 inclusief rente stellen op € 132.657,05. [geïntimeerde] is niet tot betaling overgegaan.
3.8 Bij beschikking van 30 september 2009 heeft de rechtbank Utrecht op verzoek van [appellant] c.s. C. Schneider RA benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van de erflater op de grond dat de schulden van de nalatenschap de baten vermoedelijk zullen overtreffen.
3.9 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de door [appellant] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de uitkering uit de levensverzekering van de erflater bij Zwitserleven onder polis nummer [...] in zijn nalatenschap valt, afgewezen met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten.
4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Het hof zal eerst grief 2 beoordelen. Met deze grief stelt [appellant] c.s. de vraag aan de orde of de uitkering van Zwitserleven aan [geïntimeerde] toekomt of in de nalatenschap van de erflater is gevallen.
4.2 Het hof stelt voorop dat al sinds het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 1888 inzake de weduwe [...] (Weekblad van het Recht, 5588) de leer van het zelfstandig recht, die inhoudt dat de uitkering rechtstreeks aan de begunstigde toekomt en niet in de nalatenschap van de erflater valt, stevig is verankerd in vaste jurisprudentie. Dat in de literatuur ook wel andere opvattingen zijn geventileerd, in het bijzonder de leer van het afgeleide recht volgens welke de uitkering via de nalatenschap van de verzekeringnemer toekomt aan de begunstigde, doet daaraan niet af.
4.3 Naast de jurisprudentie van de Hoge Raad oordeelt het hof hier ook artikel 6:253 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing op grond waarvan een overeenkomst van levensverzekering voor de begunstigde wiens recht door het overlijden van de verzekeringnemer onherroepelijk is geworden het recht schept een prestatie, in dit geval de uitkering van een sommenverzekering, te vorderen.
4.4 Of hier sprake is van begunstiging van de nalatenschap (daarop komt de opvatting van [appellant] c.s. neer) of van [geïntimeerde] moet vervolgens worden beantwoord door uitleg van de polis. Het hof constateert dat geen van partijen de polisvoorwaarden heeft uitgelegd, zodat die voor de uitleg geen rol kunnen spelen. De polis bepaalt dat bij overlijden van de verzekerde zijn erfgenamen begunstigde zijn. De erflater heeft [geïntimeerde] tot zijn enige erfgename benoemd, zodat zij de enige begunstigde is. Aanwijzing van de erfgenamen als begunstigde betekent niet dat de uitkering in de nalatenschap valt. De uitkering komt immers aan de erfgenamen toe buiten de nalatenschap om. Ook uit het gebruik van het woord ‘gerestitueerd’ kan niet worden afgeleid dat de nalatenschap begunstigde is. Het hof volgt met de rechtbank de uitleg die Zwitserleven in zijn brief van 4 mei 2009 (productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) van dit begrip heeft gegeven, luidend: “Restitutie van de premies en/of koopsom moet hier worden gezien als basis voor de bepaling van de hoogte van de uitkering bij overlijden”. Dit betekent dat grief 2 faalt.
4.5 Met grief 3 vermeerdert [appellant] c.s in hoger beroep haar eis. Die eisvermeerdering behelst, kort gezegd:
a. een verklaring voor recht dat ten aanzien van de uitkering door Zwitserleven sprake is van een begunstiging in de zin van artikel 4:126 lid 2 onder Pro b BW en dat [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de waarde daarvan aan de nalatenschap;
b. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] haar taak als executeur op dit punt onbehoorlijk heeft vervuld met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding aan [appellant] c.s. van de hierdoor geleden schade, bestaande uit het gemiste bedrag, althans een door het hof vast te stellen bedrag.
Uit hetgeen namens [appellant] c.s is aangevoerd in de memorie van grieven en ter zitting van 20 juni 2011 begrijpt het hof dat zij in elk geval aan de onder b. beschreven vordering ook het bepaalde in artikel 4:184 lid Pro 2, b, c en d ten grondslag legt.
4.6 [appellant] stelt ter nadere toelichting op grief 3 dat de begunstiging van [geïntimeerde] bij de sommenverzekering van Zwitserleven een gift is en dat zij verplicht is dat bedrag te vergoeden aan de nalatenschap op grond van artikel 4:126 lid 2 onder Pro b en 127 BW en dat dit niet onredelijk is. Zij stelt voorts dat [geïntimeerde] als erfgename en executeur de vermindering tegen zichzelf had kunnen en behoren in te roepen en dat zij door dit na te laten de rechten van [appellant] c.s. niet naar behoren heeft behartigd waardoor [appellant] c.s. schade heeft geleden, omdat haar vordering op de nalatenschap niet is voldaan. Zij houdt [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk. Ten slotte beroept [appellant] c.s. zich op toepassing van artikel 4:184 lid 2 sub Pro b, c en/of d BW.
4.7 [geïntimeerde] betwist dit en voert aan dat de begunstiging geen gift is, maar is geschied ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis en dat, als er wel sprake zou zijn van een gift, er een vergoeding aan de gezamenlijke erfgenamen en niet aan de nalatenschap of aan [appellant] c.s. bestaat, dat vergoeding, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onredelijk is en dat vermindering had moeten plaatsvinden binnen drie jaar nadat de begunstigde de uitkering heeft ontvangen, welke drie jaar zijn verstreken voordat [appellant] c.s. in de memorie van grieven daarop een beroep doet. [geïntimeerde] voert als verweer tegen de vordering tot schadevergoeding nog aan dat deze grief een vermeerdering van eis betreft die pas voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan, waardoor [geïntimeerde] een instantie wordt onthouden, zodat [appellant] c.s. in die vermeerderde eis niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.8 Op grond van artikel 130 juncto Pro artikel 353 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering kan de eiser ook in hoger beroep zijn eis vermeerderen. De rechter kan een eisvermeerdering buiten beschouwing laten wegens strijd met de goede procesorde. Daarvan kan sprake zijn indien de geïntimeerde door de vermeerdering van eis in zijn verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd. Dat laatste is gesteld noch gebleken. Dat partijen daardoor een instantie ontberen leidt niet zonder meer tot strijd met de goede procesorde.
4.9 Ter beoordeling van grief 3 stelt het hof het volgende voorop.
- Schulden van de nalatenschap uit een legaat worden slechts ten laste van de nalatenschap voldaan, indien alle andere schulden van de nalatenschap daaruit ten volle kunnen worden voldaan. Voor zover de nalatenschap niet toereikend is om de schulden uit legaten te voldoen uit de erfdelen van de erfgenamen op wie zij rusten, worden zij verminderd. Vermindering geschiedt door een verklaring aan de legataris door de met het legaat belaste erfgenamen (art. 4:120 lid Pro 1, 2 en 4 BW).
- Een begunstiging bij een sommenverzekering wordt voor de toepassing van de regels betreffende vermindering aangemerkt als een legaat ten laste van de gezamenlijk erfgenamen, voor zover de uitkering die door het overlijden van de verzekeringnemer verschuldigd wordt, als een gift geldt (art. 4:126 lid 1 en Pro lid 2 onder b BW).
- De vermindering van een begunstiging bij een sommenverzekering heeft tot gevolg dat de begunstigde verplicht is tot vergoeding van de waarde van het in mindering komende gedeelte aan de gezamenlijk erfgenamen, voor zover dit niet, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onredelijk is. Een begunstiging kan slechts worden verminderd binnen drie jaar nadat de begunstigde de prestatie heeft ontvangen (art. 4:127 BW Pro).
4.10 Ten aanzien van de in overweging 4.5 onder a. nader omschreven door [appellant] c.s. gevorderde verklaring voor recht moet eerst worden beoordeeld of de begunstiging een gift is. Uitgangspunt vormt artikel 7:188 lid 1 BW Pro dat bepaalt dat de aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering wanneer zij is aanvaard wordt, aangemerkt als een gift, tenzij zij geschiedt ter nakoming van een verbintenis anders dan een uit schenking.
4.11 [geïntimeerde] voert ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een natuurlijke verbintenis die strekt tot haar verzorging na overlijden van de erflater het volgende aan. Zij en de erflater hadden toen zij begin 2004 samen een huis kochten in [woonplaats] al tien jaar een relatie. In het kader van de aankoop van dat huis en de beslissing in [woonplaats] te gaan wonen, heeft [geïntimeerde] haar baan in Nieuwkoop opgezegd. Zij hebben een samenlevingsovereenkomst en een testament laten verlijden door de notaris. De erflater heeft in die tijd ook aan zijn assurantietussenpersoon laten weten dat hij, indien hij mocht komen te overlijden, wilde dat Zwitserleven de uitkering op de polis aan [geïntimeerde] zou doen.
4.12 [appellant] c.s. betwist dat sprake is van een natuurlijke verbintenis en voert het volgende aan. De relatie van de erflater en [geïntimeerde] heeft pas kort voor het overlijden van de erflater geleid tot samenwoning. [geïntimeerde] had haar baan in Nieuwkoop opgezegd, maar zou haar werkzaamheden in [woonplaats] voortzetten. Zij heeft kort na het overlijden van de erflater een baan in [woonplaats] aangeboden gekregen, maar die toen niet willen aannemen. Het inkomen van [geïntimeerde] bedroeg ongeveer € 40.000,- per jaar. [geïntimeerde] en erflater zouden financieel onafhankelijk van elkaar blijven. Dat er een samenlevingsovereenkomst en testamenten zijn gemaakt, zegt op zich niets over het bestaan van een natuurlijke verbintenis.
4.13 Bij de beantwoording van de vraag of de begunstiging van [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als voldoening aan een natuurlijke verbintenis moet mede acht worden geslagen op de omstandigheden van het geval, waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen. Daarbij is bepalend de situatie op het moment van het verrichten van de prestatie; niet van belang is hoe partijen er later financieel blijken voor te staan (Hoge Raad 1 oktober 2004, NJ 2005,1). Of van een natuurlijke verbintenis sprake is geweest, zal naar objectieve maatstaven moeten worden vastgesteld.
4.14 Voor de vraag of sprake is van een natuurlijke verbintenis acht het hof bepalend de situatie op 5 juli 2004, dat is de dag dat de erflater [geïntimeerde] tot zijn enige erfgenaam benoemde, waardoor zij ook begunstigde werd op de polis van Zwitserleven. Het hof is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die [geïntimeerde] aanvoert, ook als deze voor zover ze zijn betwist, zouden komen vast te staan, niet de conclusie rechtvaardigen dat de begunstiging is geschied ter nakoming van een natuurlijke verbintenis van de erflater ter verzorging van [geïntimeerde] na zijn overlijden. De enkele omstandigheid dat zij haar baan in Nieuwkoop heeft opgezegd, dat zij zijn gaan samenwonen in [woonplaats] en testamenten en een samenlevingsovereenkomst hebben gemaakt, zijn daarvoor ontoereikend. In het testament heeft erflater niet expliciet verwoord dat hij jegens [geïntimeerde] een verzorgingsplicht heeft. Dat de erflater aan Zwitserleven heeft laten weten dat de uitkering op de polis aan [geïntimeerde] moest geschieden, hetgeen ook zonder die mededeling al het geval was, maakt dat oordeel ook niet anders. Voor zover [geïntimeerde] daarmee wil betogen dat de erflater dusdoende ervan blijk gaf jegens haar een verzorgingsverplichting te hebben, faalt dat betoog. Het bestaan van een natuurlijke verbintenis moet immers ook hier naar objectieve maatstaven worden vastgesteld en niet op de enkele grond van de subjectieve beleving van de erflater. Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.10 – 4.14 is overwogen zal het hof voor recht verklaren dat ten aanzien van de uitkering door Zwitserleven sprake is van een begunstiging in de zin van artikel 4:126 lid 2 onder Pro b BW. Naar het oordeel van het hof kan [appellant] c.s. als legataris en schuldeiser van de nalatenschap belang hebben bij deze verklaring voor recht. In zoverre slaagt grief 3.
4.15 Indien komt vast te staan dat de begunstiging een gift is luidt de volgende vraag of vermindering nodig is. Dat is het geval:
- indien en voor zover niet alle schulden ten laste van de nalatenschap kunnen worden voldaan, en,
- indien dit alle omstandigheden in aanmerking genomen niet onredelijk is.
Het hof gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat aan deze twee voorwaarden is voldaan. De volgende vraag is dan of vermindering nog mogelijk is. Het hof oordeelt dat de in de laatste zin van artikel 4:127 BW Pro opgenomen vervaltermijn daaraan in de weg staat, nu vast staat dat [geïntimeerde] in maart 2005 de uitkering heeft ontvangen en vermindering slechts binnen drie jaar daarna had kunnen geschieden, hetgeen niet is gebeurd. Dat [appellant] c.s. bij brief van 14 december 2007 beroep op deze vermindering zou hebben gedaan (in de memorie van grieven wordt kennelijk abusievelijk van ‘inkorting’ gesproken) valt niet in die brief te lezen, zodat het hof aan die stelling van [appellant] c.s., wat daarvan verder ook zij, voorbijgaat. Het hof ziet geen aanleiding het beroep op deze vervaltermijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, nu [appellant] c.s. daarop geen beroep heeft gedaan. Het hof zal daarom de vordering voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] op grond van artikel 4:127 BW Pro gehouden is tot vergoeding van de waarde van de uitkering van Zwitserleven aan de nalatenschap, wat daarvan verder ook zij, afwijzen. Een andere grond waarop [geïntimeerde] zou zijn gehouden tot vergoeding van de waarde van de uitkering van Zwitserleven aan de nalatenschap is gesteld noch gebleken.
4.16 Bij de beoordeling van de in rechtsoverweging 4.5 onder b. gevorderde verklaring voor recht stelt het hof voorop dat de executeur op grond van artikel 4:144 lid 1 BW Pro tot taak heeft de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan. De erflater heeft in zijn testament de taak van de executeur op dezelfde wijze omschreven en daaraan nog toegevoegd: “De executeur is derhalve, voor zover van toepassing, ondermeer bevoegd legaten af te geven, aan verblijvingsbedingen en overnemingsbedingen uitvoering te geven en schulden terzake van legitieme porties uit te keren.”
4.17 Gelet op deze taakomschrijving behoort naar het oordeel van het hof vermindering van quasilegaten, zoals de onderhavige begunstiging, niet tot de taak van [geïntimeerde] als executeur, zodat aan haar niet kan worden verweten dat zij haar taak als executeur onbehoorlijk heeft vervuld en gehouden zou zijn de schade die [appellant] c.s. stelt daardoor te hebben geleden te vergoeden. De in rechtsoverweging 4.5 onder b bedoelde vordering tot verklaring voor recht moet dan ook worden afgewezen. Het hof overweegt in dit verband nog dat [appellant] c.s. niet heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] als erfgename of als begunstigde onrechtmatig heeft gehandeld en zich in het petitum beperkt heeft tot het functioneren van [geïntimeerde] als executeur.
4.18 In artikel 4:184 lid 2 BW Pro is bepaald dat een erfgenaam niet verplicht is een schuld van de nalatenschap ten laste van zijn overige vermogen te voldoen, tenzij zich één of meer van de onder a. tot en met d. beschreven situaties voordoen. [appellant] c.s. legt deze bepaling mede aan haar vordering ten grondslag. Het hof oordeelt dat, zelfs indien één of meer van deze situaties zich hier zouden voordoen en daardoor, ondanks haar beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap van de erflater, voor de schulden van de nalatenschap verhaal op het eigen vermogen van [geïntimeerde] mogelijk zou zijn, dat niet kan leiden tot toewijzing van enig deel van het gevorderde. Dat [geïntimeerde] mogelijk verplicht zou zijn de schuld van de nalatenschap aan [appellant] c.s. ten laste van haar eigen vermogen te voldoen betekent nog niet dat [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de waarde daarvan aan de nalatenschap en kan niet ertoe leiden dat zij vanwege onbehoorlijk vervulling van haar taak als executeur verplicht is tot vergoeding aan [appellant] c.s. van de schade die zij stelt daardoor te hebben geleden. In deze procedure vordert [appellant] c.s. niet betaling van [geïntimeerde] als erfgenaam van de vordering van [appellant] c.s. op de nalatenschap.
4.19 Het hof zal ten slotte grief 1 bespreken. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis vastgesteld dat de nalatenschap van de erflater in elk geval negatief is indien de uitkering van Zwitserleven niet in de nalatenschap valt. [appellant] c.s. voert met grief 1 hiertegen aan dat de vereffenaar nog bezig is met de vereffening van de nalatenschap en dat de omvang van de nalatenschap nog onvoldoende vaststaat om dit te kunnen vaststellen. [geïntimeerde] is van mening dat [appellant] c.s. geen belang heeft bij grief 1, omdat de vraag of de nalatenschap een negatief of positief saldo kent voor de beoordeling niet van belang is. [geïntimeerde] brengt overigens ook naar voren dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de nalatenschap zonder de uitkering van Zwitserleven een negatief saldo heeft.
4.20 Ter zitting van 20 juni 2011 is gebleken dat er nog geen definitieve aangifte voor het recht van successie is gedaan en dat de vereffenaar nog geen boedelbeschrijving heeft gemaakt waarin hij de schulden van de nalatenschap in voorlopige staat heeft opgenomen. Het hof gaat op grond van de verklaringen van partijen ervan uit dat de vereffenaar nog geen begin heeft gemaakt met de vereffening van de nalatenschap en kennelijk wacht op de uitkomst van deze procedure. In zoverre kan met [appellant] c.s. worden geconstateerd dat thans nog niet definitief kan worden vastgesteld of het saldo van de nalatenschap negatief is, indien de uitkering van Zwitserleven, zoals hiervoor ten aanzien van grief 2 is overwogen, niet in de nalatenschap valt. Toch kan grief 1 niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis of tot toewijzing van enig deel van het bij vermeerdering van eis gevorderde. Bij de beoordeling van grief 3 is het hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de nalatenschap negatief is, althans dat niet alle schulden ten laste van de nalatenschap kunnen worden voldaan. Indien de nalatenschap anders dan verondersteld een positief saldo heeft en de schulden wel ten laste van de nalatenschap kunnen worden voldaan, is vermindering van de begunstiging niet aan de orde en leidt dit niet tot een ander oordeel ten aanzien van de vorderingen van [appellant] c.s. Dat betekent dat grief 1, ook indien deze grief slaagt niet tot een andere beslissing kan leiden.
4.21 Gelet op het vorenstaande kan grief 1 ook indien deze slaagt niet leiden tot een ander oordeel.
4.22 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 december 2009;
verklaart voor recht dat ten aanzien van de uitkering door Zwitserleven sprake is van een begunstiging in de zin van artikel 4:126 lid 2 onder Pro b BW;
compenseert de kosten van het hoger beroep, zodat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, J.G. Luiten en N.C. van Oostrom-Streep en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 september 2011.