Uitspraak
zaaknummer 200.058.937/02
20 september 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZWARTBOEK PRODUCTIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
OPPOSANTE,
advocaat: mr. I. Wassenaar te Amsterdam,
t e g e n
de rechtspersoon naar buitenlands recht CAMPBELL BLACK LIMITED, als rechtsopvolgster van BLACK BOOK PRODUCTION (UK) LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
GEOPPOSEERDE,
advocaat: mr. L. Koning te Haarlem.
Partijen worden hierna Zwartboek en Campbell genoemd.
1. Het verloop van het geding in verzet
Zwartboek is bij exploot van 12 november 2010, met producties, in verzet gekomen van het door dit hof onder zaaknummer 200.058.937/01 tussen partijen gewezen verstekarrest van
12 oktober 2010 (verder ook: het verstekarrest) op het door Campbell ingestelde hoger beroep tegen de onder zaaknummer/ rolnummer 388182/HA ZA 08-131 gewezen vonnissen van de recht-bank Amsterdam van 11 juni 2008 en 29 april 2009. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot de datum van het verstekarrest wordt naar dat arrest verwezen.
Op de dienende dag heeft Zwartboek in overeenstemming met voormeld exploot, dat een bewijsaanbod bevat, geconcludeerd dat het hof het verstekarrest zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door Campbell in hoger beroep gevorderde (alsnog) zal afwijzen, met veroordeling van Campbell in de kosten van het verzet, uitvoerbaar bij voorraad.
Op 1 maart 2011 heeft Campbell onder overlegging van een productie een akte uitlating genomen (per abuis gedateerd op
1 maart 2010), waarna Zwartboek op 29 maart 2011 een antwoordakte heeft genomen.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De beoordeling
2.1. Zwartboek heeft in haar verzet-exploot allereerst aange-voerd dat de rolraadsheer op 9 maart 2010 ten onrechte verstek heeft verleend op een door Campbell, appellante, op 23 februari 2010 uitgebracht exploot waarbij de bij de appeldagvaarding van 23 juli 2009 aangezegde rechtsdag, 5 april 2011, werd vervoegd naar 9 maart 2010. Volgens Zwartboek vindt het door Campbell uitgebrachte anticipatie-exploot geen basis in het recht en kent de wet, artikel 126 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de mogelijkheid van anticipatie alleen toe aan de gedaagde/geïntimeerde. Voorts voert Zwartboek aan dat Campbell het exploot van 23 februari 2010 heeft doen betekenen op het adres van het bedrijfspand van Zwartboek waaruit zij toen net twee dagen tevoren was verhuisd, hetgeen Campbell bekend was.
2.2. Uit het voorgaande volgt dat Zwartboek niet alleen de vernietiging vordert van het verstekarrest van 12 oktober 2010, maar ook van de beslissing van de rolraadsheer van 9 maart 2009, waarbij tegen Zwartboek verstek werd verleend en welke beslissing als een tussenarrest kan worden gekwalificeerd. Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat tegen het verstekarrest van 12 oktober 2010 voor Zwartboek verzet openstond. In dat licht bezien bestaat er - anders dan Campbell in haar akte van 1 maart 2011 stelt - geen goede grond te oordelen dat dat rechtsmiddel niet openstaat tegen het daaraan voorafgegane tussenarrest waarbij verstek werd verleend. Het hof zal dan ook ingaan op de door Zwartboek geopperde bezwaren tegen het haar verleende verstek.
2.3. Op zichzelf kan uit het feit dat de wet, te weten de artikelen 126 en 353 Rv, het recht van anticipatie aan de gedaagde (waaronder begrepen: de geïntimeerde) toekent, niet worden afgeleid dat de eiser (waaronder begrepen: de appellant) een zodanig recht niet heeft. De eiser bepaalt immers of en tegen welke datum hij de wederpartij dagvaardt en het staat hem vrij een exploot in te trekken en een nieuw uit te brengen, waarbij de wederpartij tegen een andere datum wordt gedagvaard. Zonder voormelde wetsbepaling(en) zou de gedaagde geen enkele invloed hebben op de dag waarop hij in rechte moet verschijnen, hetgeen de wetgever, voor zover het een door de gedaagde verlangde eerdere rechtsdag betreft, ongewenst heeft geacht.
2.4. In hoger beroep ligt het voorgaande in zoverre gecompliceerder, dat de intrekking van een appeldagvaarding en het uitbrengen van een nieuw exploot met een andere rechtsdag praktisch onmogelijk althans ongewenst is, indien dat nieuwe exploot na het verstrijken van de appeltermijn van drie maanden zou worden uitgebracht. Dit zou immers leiden tot niet-ontvankelijkheid van de appellant in zijn hoger beroep. Vandaar dat het logisch en begrijpelijk is dat een appellant die de rechtsdag wil vervroegen in een zodanig geval een nieuw exploot uitbrengt waarbij hij de wederpartij onder handhaving van de reeds uitgebrachte appeldagvaarding een eerdere rechtsdag aanzegt. Als een geïntimeerde op een dergelijk exploot niet verschijnt, zal (vanzelfsprekend) geen verstek (behoren te) worden verleend, indien dat exploot niet juist is betekend. Als een dergelijk exploot wel correct is betekend, valt in beginsel echter niet in te zien welk rechtmatig belang de niet verschenen geïntimeerde erbij heeft dat verstekverlening wordt geweigerd.
2.5. In de onderhavige zaak verstreek de appeltermijn tegen de door Campbell bestreden vonnissen op 29 juli 2009, zodat Campbell, die Zwartboek op 23 juli 2009 de appeldagvaarding had laten betekenen, op 23 februari 2010 de rechtsdag slechts kon vervroegen door het uitbrengen van een nieuw exploot, waarbij de appeldagvaarding niet werd ingetrokken maar Zwartboek slechts een nieuwe rechtsdag werd aangezegd. Nu niet is gesteld of gebleken dat Campbell dit uitsluitend heeft gedaan om Zwartboek in haar rechtmatige belangen te benadelen, acht het hof de vervroeging van de rechtsdag in beginsel toelaatbaar.
2.6. De vraag is of vaste jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden tot een ander oordeel moet leiden. De Hoge Raad heeft immers bij herhaling geoordeeld, kort gezegd, dat het een appellant in beginsel, namelijk behoudens gevallen waarin processuele fouten of verzuimen worden hersteld (art. 120 lid 2 Rv Pro), niet vrijstaat de in de appeldagvaarding vermelde roldatum waartegen was gedagvaard, vóór die datum te wijzigen (zie onder meer HR 15 december 2000, NJ 2002/33, HR 12 januari 2001, NJ 2002/34, HR 25 januari 2008, NJ 2008/67 en
HR 8 februari 2008, NJ 2008/94). Hoewel de Hoge Raad in al deze arresten spreekt van het “wijzigen” van de roldatum waartegen was gedagvaard (en een vervroeging een wijziging is) betrof het telkens gevallen waarin alsnog tegen een latere datum dan de aanvankelijk aangezegde rechtsdag was gedagvaard. Het hof acht het, gelet op wat het onder 2.3 tot en met 2.5 heeft overwogen, aannemelijk dat de genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad niet ziet op een geval als het onderhavige, te weten een waarbij de rechtsdag (overigens met inachtneming van de geldende termijnen) is vervroegd.
2.7. De conclusie van een en ander is dat de rolraadsheer in de omstandigheid dat Campbell bij exploot van 23 februari 2010 de rechtsdag heeft vervroegd terecht geen aanleiding heeft gezien het door Campbell gevraagde verstek van Zwartboek te weigeren.
2.8. Aangezien, voorts, niet ter discussie staat dat Zwartboek op 23 februari 2010, de datum van het exploot waarbij Campbell de rechtsdag vervroegde, (nog) stond ingeschreven op het adres waarop zij is gedagvaard, heeft de rolraadsheer terecht tegen Zwartboek verstek verleend. Dat Campbell er mogelijk van op de hoogte was dat Zwartboek was verhuisd (Campbell betwist dat) doet daaraan niet af, reeds omdat niet is gesteld of gebleken dat Campbell ten tijde van het litigieuze exploot van het nieuwe adres op de hoogte was, bijvoorbeeld doordat Zwartboek haar nieuwe adres aan Campbell had meegedeeld.
2.9. De klacht van Zwartboek dat de rolraadskeer ten onrechte op 9 maart 2009 tegen haar verstek heeft verleend wordt dus verworpen en het desbetreffende tussenarrest van de rolraads-heer zal dan ook worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken hoeft niet te worden besproken de door Campbell in haar akte van 1 maart 2011 (sub 20 e.v.) kennelijk subsidiair betrokken stelling dat Zwartboek door de (eventueel onterechte) verstekverlening niet in haar belangen is geschaad.
2.10. Alvorens naar aanleiding van het door Zwartboek gedane verzet inhoudelijk op de zaak in te aan, overweegt het hof het volgende. Zwartboek heeft in haar verzet-exploot (sub 2.6 en 2.7) opgemerkt dat zij niet in het bezit is van de door Campbell genomen memorie van grieven. Zij voegt daaraan toe dat zij, indien haar bezwaren tegen de verstekverlening worden verworpen, een nadere gelegenheid verdient om te reageren op het verstekarrest en de stellingen van Campbell. Omdat Campbell niet heeft betwist dat Zwartboek niet over de memorie van grieven beschikt en bovendien tegen het nader concluderen door Zwartboek geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat Zwartboek alsnog op de memorie van grieven zal kunnen reageren. Het hof gaat er daarbij van uit dat Campbell die memorie desgevraagd aan Zwartboek ter beschikking zal stellen. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn, dan kan Zwartboek dat stuk bij het hof opvragen. Campbell zal op de door Zwartboek te nemen nadere memorie mogen reageren.
2.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
2.12. Het hof acht termen aanwezig tussentijds beroep in cassatie open te stellen.
3. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het (tussen)arrest van de rolraadsheer van 9 maart 2010, waarbij tegen Zwartboek verstek is verleend;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 oktober 2011 voor een nadere memorie aan de zijde van Zwartboek met het doel als onder 2.10 vermeld, waarna Campbell daarop zal mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat tegen dit arrest reeds nu beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en W.J. van den Bergh, en is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2011 door de rolraadsheer.