Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonend te [woonplaats],
APPELLANTE,
advocaat: mr. J.R.G. Smulders te Roermond,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EF EDUCATION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.W. Veldhuijsen te Bussum.
De partijen worden hierna [appellante] en EF genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 26 augustus 2008 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2005, 30 augustus 2006 en 25 juni 2008 in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 303169/HA ZA 04-3600 gewezen tussen EF als opposante en [appellante] als geopposeerde.
[appellante] heeft bij memorie tien grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende,
a. primair de ontbinding van de overeenkomst tussen [appellante] en EF zal uitspreken althans voor recht zal verklaren dat EF onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en EF zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 6.785,- als vergoeding van het deelnamebedrag alsmede een bedrag van € 7.500,- als vergoeding voor immateriële schade, beide met wettelijke rente;
b. subsidiair voor recht zal verklaren dat het beding "vroegtijdige terugkeer naar Nederland" in de algemene voorwaarden van EF onredelijk bezwarend is en EF zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 6.785,- als restitutie van het deelnamebedrag, met wettelijke rente;
c. EF zal veroordelen in de kosten van de deskundige ten bedrage van € 4.371,85, met wettelijke rente;
d. EF zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
EF heeft bij memorie geantwoord en bewijs aangeboden, met conclu¬sie dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad - van [appellante] in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
Ter zitting van het hof van 10 november 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door haar voornoemde advocaat en EF door mr. X.M.C.I. Wakim, advocaat te Huis ter Heide; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding ge¬bracht.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 21 september 2005 onder 2 sub a tot en met k een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Op of omstreeks 3 september 2002 hebben de toen nog minderjarige [appellante] (vertegenwoordigd door haar ouders) en EF een overeenkomst (verder: de overeenkomst) gesloten met als doel [appellante] tegen betaling van een bedrag van € 6.785,- te laten deelnemen aan een High School Year-programma in de Verenigde Staten van Amerika (verder: de Verenigde Staten) in de periode van medio juli 2003 tot eind juni 2004. Gedurende dit jaar zou [appellante] worden gehuisvest in een Amerikaans gastgezin en zou [appellante] deelnemen aan het les- en activiteitenprogramma van een High School.
(ii) EF hanteert zogenaamde "Rules and Regulations" (verder: de rules en regulations), die door [appellante] en door haar ouders op 2 februari 2003 voor akkoord zijn ondertekend en waarvan een van de regels (verder: het terugkeerbeding) als volgt luidt:
"If during the exchange year, a doctor diagnoses a student with a physical or mental condition that would prohibit him or her and/or the host family from having a normal program experience, including but not limited to anorexia, bulimia, or any physical diagnosis for which extensive treatments are required, the student must leave the program and return home.
(...)
EF Foundation reserves the right to make decisions for a student in his/her best interest. Students are required to abide by the decisions made by EF Foundation on the student's behalf."
(iii) In een afzonderlijke (ongedateerde) brief van EF aan de ouders van [appellante], heeft EF vóór de aanvang van het programma nog, voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
"EF High School Year behoudt zich het recht voor om de acceptatie van de kandidaten voor het programma te heroverwegen, indien na de medische keuring blijkt dat een bepaalde ziekte of aandoening het functioneren van de kandidaat dusdanig beïnvloedt, dat de organisatie het niet verantwoord acht de kandidaat uit te zenden."
(iv) In verband met deelname aan het High School Year-programma heeft de huisarts van [appellante], [Z.], [appellante] op 19 december 2002 medisch onderzocht en op die datum een certificate of health ingevuld en ondertekend. Het certificate of health vermeldt met betrekking tot [appellante] een lichaamslengte van 1,70 meter, een lichaamsgewicht van 50 kg en een polsslag van 80/minuut.
(v) Na 19 december 2002 hebben [Z.] en medische specialisten naar aanleiding van gewichtsafname van [appellante] onderzoeken uitgevoerd. Vervolgens heeft [Z.] [appellante] op 30 mei 2003 gezond en geschikt verklaard voor haar verbijf in de Verenigde Staten.
(vi) Op 19 juli 2003 is [appellante] naar de Verenigde Staten vertrokken en in Boston door medewerkers van EF opgevangen en ondergebracht in een Language and Culture Camp.
(vii) [H.], medewerkster van EF in de Verenigde Staten, heeft [appellante] op 24 juli 2003 voor onderzoek naar een ziekenhuis gebracht. In een e-mail van 24 juli 2003 schrijft [H.], voor zover hier relevant, het volgende:
"Upon further exmaniation of the student [appellante] it has been determined that there are some health issues which need to be addressed. Her Body Mass Index falls below acceptable parameters and could be endangering her life. Medical documentation states that a BMI less than 17.5 is highly suspicous of anorexia. It is calculated as follows: BMI: kg/meters squared 41.81 kg/2.89 = 14.46 BMI
Upon interviewing her and speaking with her family there has been some health issues that have arisen since her health certificate was signed. She has been under a Dr. care for her weight loss and abdominal pain. She has been taking in the medicine for a spastic colon-which she no longer takes. Parents are aware of her weight loss and have been encouraging her to eat. They have been keeping a log on her weights, but despite her increased caloric intake has been unable to gain anything. In order to determine whether or not she will be able to continue the program we are requesting that a copy of the medical records from her Dr. with all appropriate lab work be faxed. The student is very emotional about her weight loss and powerlessness to correct it on her own. The treatment of such a condition requires intensive therapy, behavorial modification, and the requirement for family support and therapy."
(viii) Op 31 juli 2003 heeft [H.] [appellante] voor een uitgebreider onderzoek naar het ziekenhuis gebracht. [appellante] is toen gedurende een periode van zeven dagen opgenomen geweest in het ziekenhuis en onderzocht en begeleid door o.a. dr. [R.], specialist op het gebied van eetstoornissen. Een brief van dr. [R.], gedateerd 1 augustus 2003, luidt voor zover hier relevant:
"I admitted your patient [appellante] on July 31, 2003 because of extremely low heart rate (35 beats per minute) and because she has significant malnutrition. Her BMI is 14 and she suffers from Grade III malnutrition which is unexplained. The purpose of the hospitalization is to medically stabilize her and to clarify whether she has a medical condition causing her to be underweight. The commonest cause of bradycardia and malnutrition in a young lady this age in my experience is an Eating Disorder."
Uit het door het ziekenhuis opgemaakte rapport blijkt dat het lichaamsgewicht van [appellante] op 1 augustus 2003 40,8 kg bedroeg.
(ix) Op 6 augustus 2003 is [appellante] door medewerkers van EF op het vliegtuig naar Nederland gezet. [appellante] is op 7 augustus 2003 in Nederland gearriveerd.
(x) Na terugkomst in Nederland heeft [appellante] zich tot [Z.], cardioloog dr. [N.] en psychiater dr. [B.], beide laatstgenoemden verbonden aan het ziekenhuis Oost-Limburg in Genk (België), gewend voor nader onderzoek. Dr.[N.] schrijft in zijn brief aan [Z.] en dokter [G.] van 26 augustus 2003, voor zover hier relevant:
"Raadpleging Cardiologie, campus St.Barbara: 19-08-2003. (...)
Huidige raadpleging
Deze patiënte ging naar de VS voor 1 jaar (volgen van High School). De organisatie aldaar deed een medische screening gezien zij relatief mager was. Er werd o.a. hypotensie en bradycardie vastgesteld, blijkbaar 's nachts tot 35/minuut. De conclusie van de medici in de VS: eating disorder.
De patiënte zelf heeft geen klachten noch van duizeligheid, noch van wegdraaien en functioneert naar haar zeggen volledig normaal. (...)
Klinisch onderzoek
(...) Pols: 66/minuut. (...)
Gewicht: 43 kg. (...)
Bespreking
Bij uw patiënte vinden we op cardiaal gebied in feite geen afwijkingen, behoudens een wat lage polsslag en bloeddruk, die voor deze patiënte volledig asymptomatisch zijn."
(xi) De brief van Dr. [B.] aan [Z.], gedateerd 9 oktober 2003, luidt, voor zover hier relevant:
"We weerhouden op dit moment onvoldoende argumenten voor een diagnose van anorexia nervosa. (...) Zonder hier al te veel druk te zetten, lijkt het ons wel belangrijk dat ze [[appellante]; hof] intussen wel in gewicht blijft toenemen."
3.2 [appellante] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd de overeenkomst tussen partijen te ontbinden, EF te veroordelen tot restitutie althans betaling van € 6.785,- en betaling van $ 16.677,10, beide met wettelijke rente, en, voorts, EF te veroordelen tot betaling van € 7.500,- als vergoeding voor immateriële schade. [appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat er voor EF geen enkele (medische) grond bestond om de deelname van [appellante] aan het High School Year vroegtijdig te beëindigen, omdat zij – EF - de hiervoor benodigde medische verklaring niet over heeft kunnen leggen. EF heeft apert onjuist en onzorgvuldig gebruik gemaakt van haar (contractuele) bevoegdheid om in het belang van [appellante] te besluiten haar naar Nederland terug te sturen. EF is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen, op grond waarvan [appellante] aanspraak maakt op restitutie van het aan EF betaalde bedrag van € 6.785,- ter zake van deelnamekosten aan het High School Year-programma. Voorts heeft EF onrechtmatig gehandeld jegens [appellante] door haar onnodig in het ziekenhuis te laten onderzoeken, zodat EF verplicht is aan [appellante] de hoge ziekenhuiskosten ten bedrage van in totaal $ 16.677,10 te vergoeden. Ten slotte heeft de onrechtmatige handelwijze van EF jegens [appellante] haar persoonlijke levenssfeer in zo ernstige mate geschaad dat een immateriële schadevergoeding van € 7.500,- op zijn plaats is.
3.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 22 september 2004, bij verstek gewezen tegen EF, de vorderingen van [appellante] integraal toegewezen. Nadat EF tegen dit vonnis verzet had gedaan, heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 21 september 2005 overwogen, kort gezegd, dat, gelet op de grote verantwoordelijkheid die EF heeft voor de veiligheid en gezondheid van de studenten en op de bevindingen van [H.] op dat moment, EF niet valt te verwijten dat zij op 24 juli 2003 het zekere voor het onzekere heeft genomen door [appellante] in een ziekenhuis te laten onderzoeken en EF daarom in zoverre niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst en evenmin onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Voorts heeft de rechtbank in dit vonnis overwogen dat vervolgens ter beoordeling staat of een redelijke basis aanwezig is geweest voor de ziekenhuisopname op 31 juli 2003 en of EF op zorgvuldige wijze gebruik heeft gemaakt van het terugkeerbeding, dat voor het antwoord op die vraag doorslaggevend is of er een objectief gerechtvaardigde vrees bestond dat de gezondheid van [appellante] gevaar liep en of redelijkerwijs niet van EF kon worden verwacht [appellante] nog langer te laten deelnemen aan het High School Year-programma en daarbij van belang is of de ziekenhuisopname redelijkerwijs noodzakelijk was, of redelijkerwijs te verwachten viel dat de gezondheidssituatie van [appellante] ook na de ziekenhuisopname een normale ervaring van het High School Year-programma door haar en/of haar gastgezin in de weg stond en of redelijkerwijs te verwachten viel dat verdere intensieve (medische) begeleiding van [appellante] aangewezen was. Vervolgens heeft de rechtbank een onderzoek door een deskundige (dr. G. Nabarro, psychiater) gelast om in het dictum van het vonnis nader geformuleerde vragen te kunnen beantwoorden. Nadat de aldus benoemde deskundige de rechtbank toestemming had verzocht voor het verrichten van aanvullend onderzoek door een internist, heeft de rechtbank bij het bestreden tussenvonnis van 30 augustus 2006 tevens een internist (prof. dr. E.M.H. Mathus-Vliegen) tot deskundige benoemd. Nadat de beide deskundigen ieder een deskundigenbericht hadden uitgebracht, heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis van 25 juni 2008 op grond van de inhoud van deze rapporten geconcludeerd dat er weliswaar geen acute noodzaak was tot opname in het ziekenhuis maar dat daarvoor in de gegeven omstandigheden wel een redelijke basis bestond en er dan ook sprake was van een objectief gerechtvaardigde vrees dat de gezondheid van [appellante] gevaar liep en dat, nu [appellante] zonder naaste familieleden in het buitenland verbleef en EF haar begeleiding verleende, EF het in redelijkheid noodzakelijk heeft kunnen achten om door middel van de ziekenhuisopname de gezondheid van [appellante] veilig te stellen teneinde te voorkomen dat er een levensbedreigende situatie zou kunnen ontstaan. Voorts heeft de rechtbank uit de genoemde rapporten geconcludeerd dat [appellante] na het ontslag uit het ziekenhuis medische en psychische begeleiding nodig had, dat dit, gelet op het ernstige ondergewicht van [appellante], inhield dat redelijkerwijs niet te verwachten viel dat haar en/of haar gastgezin een normaal High School Year-programma te wachten stond en dat EF daarom in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat [appellante] niet langer kon deelnemen aan het High School Year-programma. Op grond van een en ander heeft de rechtbank ten slotte het genoemde (verstek)vonnis van 22 september 2004 vernietigd en de (gewijzigde) vorderingen van [appellante] afgewezen.
3.4 [appellante] heeft in hoger beroep bevestigd (memorie van grieven onder 11) dat de kosten van ziekenhuisopname in de Verenigde Staten (ten bedrage van $ 16.677,10) inmiddels door haar zorgverzekeraar zijn betaald, zodat die vordering niet meer aan de orde is.
3.5 De grieven, die nauw met elkaar samenhangen en daarom gezamenlijk zullen worden behandeld, strekken, kort gezegd, ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist als hiervoor (onder 3.3) weergegeven. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.6 In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of, kort gezegd, EF jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar op 24 juli 2003 in een ziekenhuis te laten onderzoeken, door haar vervolgens vanaf 31 juli 2003 gedurende een week te laten opnemen en uitgebreider te laten onderzoeken in een ziekenhuis en door haar ten slotte op 6 augustus 2003 weer naar Nederland te doen vertrekken en aldus een voortijdig einde te maken aan het High School Year-programma van [appellante].
3.7 Tussen partijen is niet in geschil dat EF in beginsel het recht had het High School Year-programma van [appellante] voortijdig te beëindigen en [appellante] terug naar Nederland te sturen. Dit recht heeft EF zich, zoals hiervoor (onder 3.1 sub (ii)) reeds overwogen, uitdrukkelijk voorbehouden in de rules en regulations, in het bijzonder in het hiervoor reeds geciteerde terugkeerbeding. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of EF, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, terecht gebruik heeft gemaakt van deze in het terugkeerbeding besloten liggende bevoegdheid.
3.8 Voor het antwoord op de vraag of EF terecht gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid is allereerst van belang hoe het terugkeerbeding moet worden uitgelegd. Het hof stelt bij die uitleg voorop dat het voor de vraag hoe in dat beding de verhouding van partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstan¬dighe¬den over en weer redelij¬kerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
3.9 Hiervan uitgaande oordeelt het hof allereerst dat de strekking van het terugkeerbeding is dat EF een voorbehoud voor voortzetting van deelname aan het programma maakt en daarmee een zorgplicht naar zich toe trekt – wat op zichzelf overigens ook niet door [appellante] wordt betwist – die - volgens de eigen stellingen van [appellante] (inleidende dagvaarding onder 10) - inhoudt dat als een arts tijdens het uitwisselingsjaar bij een student een lichamelijke of geestelijke afwijking constateert, waardoor hij/zij en/of het gastgezin geen normale uitwisselingservaring kunnen hebben, zoals maar niet beperkt tot anorexia, boulimia of elke lichamelijke diagnose waarvoor intensieve behandeling noodzakelijk is, de student het programma dan moet verlaten en naar huis moet terugkeren. Voorts oordeelt het hof dat partijen het terugkeerbeding redelijkerwijs zo hebben moeten begrijpen dat het moet gaan om een vaststelling door een arts in de Verenigde Staten – waar de student zich op dat moment immers bevindt – en dat deze omstandigheid op haar beurt veronderstelt dat EF in beginsel ook het recht heeft de desbetreffende student door een arts in de Verenigde Staten te laten onderzoeken. Daarbij tekent het hof aan dat [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de desbetreffende (poliklinische en klinische) onderzoeken in die zin tegen haar wil hebben plaatsgevonden dat zij zich daartegen concreet (in woord en/of daad) heeft verzet en vervolgens (fysiek en/of mentaal) is gedwongen deze te ondergaan. Ten slotte oordeelt het hof dat het er voor de vraag of EF terecht gebruik heeft gemaakt van haar in het terugkeerbeding besloten liggende bevoegdheid, gelet op de voor EF geldende zorgplicht – die haar tot de nodige voorzichtigheid noopte -, niet op aankomt of vaststond dat de gezondheid van [appellante] gevaar liep en van EF niet kon worden verwacht dat [appellante] nog langer zou deelnemen aan het programma maar of – zoals de rechtbank heeft overwogen – een objectief gerechtvaardigde vrees bestond dat de gezondheid van [appellante] gevaar liep en of redelijkerwijs niet van EF kon worden verwacht [appellante] nog langer te laten deelnemen aan het programma. Daarbij is van belang – zoals de rechtbank tevens heeft overwogen - of de onderzoeken in het ziekenhuis redelijkerwijs noodzakelijk waren, of redelijkerwijs te verwachten viel dat de gezondheidssituatie van [appellante] ook na de ziekenhuisopname een normale deelname aan het programma voor haar en/of haar gastgezin in de weg stond en of redelijkerwijs te verwachten viel dat verdere intensieve (medische) begeleiding van [appellante] geïndiceerd was.
3.10 Het voorgaande impliceert allereerst dat de afzonderlijke (ongedateerde) brief van EF aan de ouders van [appellante], die hiervoor (onder 3.1 sub (iii)) is genoemd, anders dan [appellante] heeft gesteld (memorie van grieven onder 14), niet relevant is voor de vraag of EF terecht gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid op grond van het terugkeerbeding. Voorts betekent het voorgaande dat als EF niet terecht gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid, zij krachtens artikel 3:13 lid 1 BW Pro ter legitimering van haar handelwijze deze bevoegdheid niet kan inroepen en jegens [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van de overeenkomst en dat, als EF daarentegen wel terecht gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid, van zodanig tekortschieten en/of onrechtmatig handelen jegens [appellante] geen sprake kan zijn. Tevens impliceert het voorgaande dat EF niet verplicht was (ten gunste van [appellante]) af te gaan op de resultaten van de medische onderzoeken van de huisarts van [appellante], [Z.], van 19 december 2002 en/of 30 mei 2003, waarvan overigens aan de hand van het deskundigenbericht van prof. dr. Mathus-Vliegen (zie haar antwoord op vraag 4) achteraf kan worden vastgesteld dat deze een (veel) te optimistisch beeld hebben gegeven van de gezondheidstoestand van [appellante] op die tijdstippen. Daarnaast betekent het voorgaande dat het hof evenmin wezenlijke betekenis toekent aan de inhoud van de onderzoekrapportages van dr. [N.] en dr. [B.] van respectievelijk 26 augustus 2003 en 9 oktober 2003, reeds omdat deze zijn gebaseerd op nieuwe onderzoeken die (geruime althans enige tijd) na terugkomst van [appellante] in Nederland hebben plaatsgevonden. Of EF, gezien al het voorgaande, van haar in het terugkeerbeding gegeven bevoegdheid gebruik heeft mogen maken, zal hierna, onder 3.12 e.v., aan de orde komen.
3.11 Met betrekking tot de vraag of het onderzoek in het ziekenhuis op 24 juli 2003 redelijkerwijs noodzakelijk was overweegt het hof dat, gelet op de inhoud van het e-mailbericht van [H.] van 24 juli 2003, die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Met name de volgende passage uit dit bericht geeft daartoe aanleiding:
"Upon further exmaniation of the student [appellante] it has been determined that there are some health issues which need to be addressed. Her Body Mass Index falls below acceptable parameters and could be endangering her life. Medical documentation states that a BMI less than 17.5 is highly suspicious of anorexia. It is calculated as follows: BMI: kg/meters squared 41.81 kg/2.89 = 14.46 BMI”.
De omstandigheid dat het BMI van [appellante] zodanig laag was (geworden) dat dit (objectief) levensbedreigend zou kunnen zijn, vormde, mede gelet op de zorgplicht die EF had, zonder meer voldoende grond [appellante] voor onderzoek mee te nemen naar het ziekenhuis. Daarbij moet mede in aanmerking worden genomen dat het lichaamsgewicht van [appellante] volgens het certificate of health, dat haar huisarts in december 2002 had afgegeven (en waarover EF derhalve beschikte), op 19 december 2002 nog 50 kg had bedragen, zodat haar lichaamsgewicht op 24 juli 2003 bijna 10 kg minder bedroeg. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [H.] ook volgens de eigen stellingen van [appellante] (memorie van grieven onder 22) een medische achtergrond als verpleegkundige heeft, dat [appellante] de berekening door [H.] van haar BMI niet heeft betwist – anders dan door te verwijzen naar onderzoeken door haar huisarts in Nederland die op een veel eerder tijdstip hadden plaatsgevonden - en evenmin (gemotiveerd) heeft betwist dat dit (objectief gezien) een levensbedreigende situatie voor haar kon opleveren. Tevens tekent het hof hierbij aan dat het [H.] op grond van het voorgaande vrijstond de medische informatie vanuit Nederland niet beslissend te laten zijn voor haar handelwijze.
3.12 Met betrekking tot de vraag of de ziekenhuisopname vanaf 31 juli 2003 redelijkerwijs noodzakelijk was, of redelijkerwijs te verwachten viel dat de gezondheidssituatie van [appellante] ook na de ziekenhuisopname een normale deelname aan het programma voor haar en/of haar gastgezin in de weg stond en of redelijkerwijs te verwachten viel dat verdere intensieve (medische) begeleiding van [appellante] geïndiceerd was – zodat redelijkerwijs niet van EF kon worden verwacht [appellante] nog langer te laten deelnemen aan het programma - overweegt het hof dat de rechtbank ter beantwoording van deze vraag terecht een deskundigenbericht heeft bevolen.
3.13 Het hof verwerpt de in dit verband door [appellante] geponeerde stelling dat een dergelijk deskundigenbericht weinig zinvol was vier jaar na de ziekenhuisopname in de Verenigde Staten waarbij toen geen diagnose is gesteld in de bewoordingen zoals omschreven in het terugkeerbeding en omdat geen medische conditie en aandoeningen van [appellante] zijn vastgesteld. Het hof stelt daarbij voorop dat de inhoud van het terugkeerbeding niet meebrengt dat een medicus een diagnose moet stellen waarbij, in letterlijk dezelfde bewoordingen als in dat beding gebezigd, wordt geconcludeerd dat de student het programma moet verlaten en naar huis moet terugkeren, maar impliceert dat wat een arts (in de Verenigde Staten) constateert getoetst aan de inhoud van die bepaling voldoende grond vormt voor die conclusie. Onjuist is dat een arts (in de Verenigde Staten) geen medische conditie en aandoeningen zou hebben vastgesteld. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.14 Uit de hiervoor (onder 3.1 sub (viii)) geciteerde brief van dr. [R.] blijkt niet alleen dat zij de medische toestand van [appellante] expliciet heeft vastgesteld,
"(...) extremely low heart rate (35 beats per minute) and (...) significant malnutrition. Her BMI is 14 and she suffers from Grade III malnutrition which is unexplained",
maar ook wat de grond was voor de ziekenhuisopname op 31 juli 2003:
"The purpose of the hospitalization is to medically stabilize her and to clarify whether she has a medical condition causing her to be underweight."
Dat dr.[R.] in haar (handgeschreven) verslag van 5 augustus 2003 onder meer heeft vastgelegd
"may not be able to assess true etiology of wgt [weight: hof] loss until pt [patient: hof] is better nourished"
doet hieraan niet af, maar onderstreept veeleer, zoals EF heeft gesteld, de kennelijke ernst van de ondervoeding van [appellante] op dat moment.
3.15 De rapporten die zijn uitgebracht door de deskundigen die door de rechtbank zijn benoemd, bevestigen die ernst van de situatie met betrekking tot [appellante] op dat moment, en zeggen het nodige over de noodzaak tot ziekenhuisopname en over de vraag of de gezondheidssituatie van [appellante] na de ziekenhuisopname een normale deelname aan het programma voor haar en/of haar gastgezin in de weg stond en of verdere intensieve (medische) begeleiding van [appellante] geïndiceerd was. Zo heeft prof. dr. Mathus-Vliegen (in haar antwoord op vraag 3) onder meer het volgende opgemerkt:
"In Nederland gelden als maat voor ondergewicht een BMI < 18,5 kg/m2. Bij een BMI < 15 kg/m2 is sprake van ernstig ondergewicht. Bij ondervoeding wordt ook deze maat gehanteerd, of als een normale BMI (20-25 kg/m2) aanwezig is wordt er gekeken naar het gewichtsverlies. Een gewichtsverlies tot 5% verlies in 1 maand, 7,5% verlies in 3 maanden, of 10% gewichtsverlies in 6 maanden, wordt als matige ondervoeding aangemerkt en maten daarboven (dus >5% in 1, >7,5% in 3 en >10% in 6 maanden) als ernstige ondervoeding. Mevrouw heeft een gewichtsverlies van 19% in 7 maanden, als we uitgaan van het gewicht gemeten in de VS (40,8 kg). Mevrouw heeft dus niet één van de 2 maten maar beide maten die haar als ernstig ondervoed en ernstig ondergewicht kenmerken. Uit de uitgebreid hierover bestaande literatuur is bekend dat dit op zich met een verhoogd overlijdensrisico gepaard gaat en met vele complicaties bij ziekten en ongevallen als deze zich zouden voordoen. (...) Behalve dat mevrouw dus risico loopt door ondervoeding, loopt ze dat ook door het opeens instellen van volwaardige voeding." [curs. hof]
En zo heeft dr. G. Nabarro onder meer het volgende (resp. blz. 9, 11 en 12) geschreven:
"Samenvattend was er (...) in de periode juli/augustus 2003 sprake van ernstig ondergewicht en lichamelijke afwijkingen secundair aan dit ondergewicht, zonder duidelijke lichamelijke verklaring voor het ontstaan van het ondergewicht. Op grond van het ontbreken van aanwijzingen voor een verstoord lichaamsbeeld of de angst om dik te worden voldeed betrokkene strikt genomen niet aan de criteria voor de diagnose Anorexia Nervosa, wel kan er volgens de DSM-IV-classificatie (internationaal psychiatrisch classificatiesysteem) gesproken worden van een Eetstoornis NAO (Niet Nader Omschreven). Wel was er terugblikkend waarschijnlijk sprake van een ontkenning van de ernst van het lage lichaamsgewicht. (...)
Ook volgens de Amerikaanse richtlijnen lijkt een somatische opname dus in het geval van betrokkene wenselijk gezien de ernst van het ondergewicht en de mogelijk gevaarlijke complicaties bij een dergelijk ondergewicht (...).
Gezien de veelheid aan en de potentiële ernst van de lichamelijke complicaties van ondergewicht kan derhalve gesteld worden dat de medische conditie van betrokkene een duidelijk somatisch gezondheidsrisico met zich meebracht. Dit geldt eveneens voor de gezondheidssituatie na ontslag uit het ziekenhuis op 6 augustus 2003. Op dat moment had betrokkene een lichaamsgewicht van 42,1 kg en een BMI van 14,6 en was er nog steeds sprake van ernstig ondergewicht. (...)
Zoals eerder gesteld was er tijde van de ziekenhuisopname in Amerika sprake van ernstig ondergewicht en hierbij passende lichamelijke verschijnselen zonder dat er, volgens de Nederlandse en Amerikaanse richtlijnen, op dat moment sprake was van een acuut levensbedreigende situatie. Het ondergewicht van betrokkene en de potentiële toekomstige gevolgen daarvan waren echter wel dusdanig ernstig dat medische en psychische begeleiding na het ontslag uit het ziekenhuis noodzakelijk lijken te zijn geweest".
Op grond van een en ander heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht overwogen zoals mede (verkort) hiervoor (onder 3.3) weergegeven en daaraan de eindconclusie verbonden dat EF in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat [appellante] niet langer kon deelnemen aan het High School Year-programma. Met deze conclusie, te weten dat EF terecht gebruik heeft gemaakt van haar in het terugkeerbeding besloten liggende bevoegdheid, staat, zoals reeds hiervoor (onder 3.10) overwogen, vast dat van enig tekortschieten en/of onrechtmatig handelen van de kant van EF jegens [appellante] geen sprake is geweest, en dat derhalve de primaire vordering van [appellante] (ook) in hoger beroep moet worden afgewezen.
3.16 Voor zover [appellante] heeft gesteld dat het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek tot een inbreuk heeft geleid op de artikelen 8 en 10 Gw alsmede artikel 11 EVRM Pro, passeert het hof deze stelling omdat deze onvoldoende is onderbouwd, mede gelet op de door [appellante] ingestelde vordering die het gelasten van een deskundigenonderzoek in beginsel rechtvaardigde.
3.17 Ook de subsidiaire vordering van [appellante], te weten de verklaring voor recht dat het terugkeerbeding in de algemene voorwaarden van EF in de overeenkomst onredelijk bezwarend is (en de daaraan gekoppelde vordering tot terugbetaling van het deelnamebedrag), moet worden afgewezen, omdat [appellante] deze vordering niet althans onvoldoende heeft onderbouwd.
3.18 Ten slotte geldt dat ook de vordering tot veroordeling van EF in de kosten van de deskundigen niet voor toewijzing in aanmerking komt, nu [appellante] ook in hoger beroep in het ongelijk zal worden gesteld. De (door grief VIII opgeworpen) vraag of de rechtbank [appellante] terecht heeft belast met het voorschot ter zake van de kosten van de deskundigen kan daarom buiten bespreking blijven.
3.19 [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
Het hoger beroep faalt, zodat de vonnissen waarvan beroep moeten worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
verwijst [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van EF gevallen, op € 780,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en op 27 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.