Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RITO HOLDING B.V.,
gevestigd te Heiloo,
APPELLANTE in de hoofdzaak, EISERES in het incident,
advocaat: mr. R.H.J. van Gulick te Alkmaar,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEPEBA B.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, VERWEERSTER in het incident,
advocaat: mr. A.C. Dekker te Hoorn.
De partijen zullen hierna Rito en Sepeba worden genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 25 mei 2011 is Rito in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Alkmaar van 17 februari 2010 en 11 mei 2011, onder zaak- en rolnummer 106992/HA ZA 08-987 tussen partijen gewezen. Bij memorie heeft Rito vijf grieven aangevoerd en op de voet van artikel 351 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 mei 2011 verder: het vonnis) gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft Sepeba geconcludeerd tot de niet-ontvankelijk verklaring van Rito in haar incidentele vordering, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Rito in de kosten van het incident.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
IN HET INCIDENT
2. Beoordeling
2.1 Het gaat hier, voor zover in het incident van belang, om het volgende. Bij het vonnis is Rito – kort gezegd – veroordeeld om, op het eerste verzoek van Sepeba, medewerking te verlenen aan de levering van een perceel bouwgrond aan [B], op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Rito in de kosten en nakosten van de procedure. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2 Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft Rito – samengevat – aangevoerd dat Sepeba tot op heden geen aanspraak heeft gemaakt op de medewerking aan de levering van het perceel en daarom geen belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis gedurende het hoger beroep. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij een restitutierisico zal lopen indien het door haar ingestelde hoger beroep gegrond wordt verklaard, omdat Sepeba geen activiteiten meer ontplooit en kennelijk over onvoldoende middelen beschikt om het perceel geleverd te krijgen. Indien het hoger beroep van Rito slaagt, zal de tenuitvoerlegging bovendien moeten worden teruggedraaid, en zullen waarschijnlijk nieuwe procedures moeten worden gevoerd. Volgens Rito weegt haar belang bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist daarom zwaarder dan het belang van Sepeba bij de tenuitvoerlegging van het vonnis.
2.3 Sepeba heeft verweer gevoerd en daarbij naar voren gebracht dat zij nog steeds activiteiten ontplooit en belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis. Volgens Sepeba is van een noodtoestand of zwaarwegend belang bij de schorsing van de tenuitvoerlegging geen sprake en heeft Rito geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zich na de uitspraak hebben voorgedaan welke tot schorsing zouden kunnen leiden.
2.4 Het hof neemt als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5 Naar het oordeel van het hof is van een situatie zoals hiervoor bedoeld niet gebleken. Dat Sepeba, op grond van de enkele omstandigheid dat zij nog geen aanspraak heeft gemaakt op de levering van het perceel, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis is niet (voldoende) gebleken. Dat (het terugdraaien van) de tenuitvoerlegging voor Rito bezwaarlijk zal zijn en tot complicaties kan leiden indien het hoger beroep slaagt, is onvoldoende om de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat voor een belangenafweging in het kader van een schorsingsincident geen plaats is anders dan voor zover dat binnen het toetsingskader als onder 2.4 omschreven noodzakelijk mocht blijken. Voorts is van het door Rito aangevoerde restitutierisico niet gebleken, daargelaten of dit aanleiding zou zijn om de vordering toe te wijzen. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele vordering zal worden afgewezen.
2.6 Rito zal, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest worden verwezen in de kosten van dit incident.
2.7 In de hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van Sepeba.
3. Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan totdat eindarrest zal worden gewezen;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 31 januari 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van Sepeba;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en op 20 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.