Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [APPELLANTEN SUB 1];
2. [APPELLANTE SUB 2];
3. [APPELLANT SUB 3];
4. [APPELLANTEN SUB 4];
5. [APPELLANTEN SUB 5];
6. [APPELLANTE SUB 6];
7. [APPELLANTEN SUB 7];
8. [APPELLANTE SUB 8];
9. [APPELLANTEN SUB 9];
10. [APPELLANTEN SUB 10];
11 [APPELLANTEN SUB 11];
12. [APPELLANTEN SUB 12];
13. [APPELLANTEN SUB 13];
14. [APPELLANTEN SUB 14];
15. [APPELLANT SUB 15];
16. [APPELLANT SUB 16];
17. [APPELLANT SUB 17];
18. [APPELLANT SUB 18];
19. [APPELLANTEN SUB 19];
20. [APPELLANTE SUB 20];
21. [APPELLANTE SUB 21];
22. [APPELLANTEN SUB 22];
23. [APPELLANTE SUB 23];
24. [APPELLANTEN SUB 24];
25. [APPELLANTE SUB 25];
26. [APPELLANT SUB 26];
27. [APPELLANTE SUB 27];
28. [APPELLANT SUB 28];
allen wonende te [woonplaats],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. S. Levelt te Amsterdam,
t e g e n
de stichting STICHTING YMERE;
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. B.A. Beenen te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna (ook) kopers of [appellanten] genoemd: geïntimeerde (dan wel haar rechtsvoorgangster) wordt verkoper of Ymere genoemd.
Bij dagvaarding van 20 december 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het incidenteel vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 4 maart 2009, alsmede het eindvonnis van dezelfde rechtbank van 22 september 2010, beide in deze zaak onder zaak/rolnummer 417325/ HA ZA 09-191 gewezen tussen [appellanten] als eisers (in het incident) en Ymere als gedaagde (in het incident).
Bij memorie van grieven heeft [appellanten] tegen het vonnis van de rechtbank van 22 september 2010 zes grieven gericht en bewijs aangeboden, met conclusie als in die memorie vermeld.
Bij memorie van antwoord heeft Ymere de grieven bestreden, en bewijs aangeboden, met conclusie als in die memorie vermeld.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 22 september 2010 onder 2.1, tot en met 2.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.1. Het project Nieuw Grunder is een stadsvernieuwingsproject van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) in Amsterdam Zuidoost. De doelstelling van de gemeente met betrekking tot dit project was om te komen tot de herinrichting van ca. 5,7 ha openbare ruimte, alsmede tot de bouw van een nieuwe woonwijk op de plek van het gesloopte flatgebouw Grunder. In deze nieuwe woonwijk zouden volgens het Stedenbouwkundig plan Maaiveldontwerp GRUNDER ongeveer 425 nieuwe woningen worden gebouwd, waarvan ongeveer 157 woningen (37%) bestemd voor sociale huur en ongeveer 268 woningen (63%) voor de vrije koopsector.
2.2.2. In het kader van de op 20 april 2004 tussen de gemeente en Ymere gesloten samenwerkingsovereenkomst, heeft Ymere met de gemeente bouwplannen ontwikkeld voor een aantal van de diverse binnen Nieuw Grunder te realiseren deelprojecten. Eén van deze deelprojecten betrof het project Nieuw Grunder Dreefrand, dat de bouw van 56 eengezins koopwoningen omvat gelegen langs de rand van Nieuw Grunder aan de Bijlmerdreef en de ‘s-Gravendijkdreef. Een ander deelproject is het project Nieuw Grunder Binnenring, dat 24 koopwoningen aan de Gaandeweg betreft.
2.2.3. De voor beide deelprojecten benodigde percelen bouwgrond zijn door de gemeente Amsterdam aan (de rechtsvoorganger van) Ymere in erfpacht uitgegeven. In de desbetreffende akten van uitgifte in erfpacht zijn de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 (hierna ook: de Algemene Bepalingen) daarop van toepassing verklaard. De Algemene Bepalingen bepalen onder meer:
” (…)
Art. 13 Inrichting Pro en gebruikneming van het perceel
1 De erfpachter is verplicht, onder de voorwaarden en binnen de termijnen daartoe in de akte van vestiging gesteld:
a het perceel te bebouwen overeenkomstig het door de Gemeente goedgekeurde bouwplan (…)
d het perceel en de eventuele opstallen overeenkomstig de in de akte van vestiging aangegeven bestemming in gebruik te nemen.
2 Burgemeester en Wethouders kunnen op een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van de erfpachter vrijstelling verlenen van een of meer van de in lid 1 genoemde verplichtingen en/of van de ter zake in de akte van vestiging gestelde voorwaarden en termijnen. Burgemeester en Wethouders kunnen aan een vrijstelling voorwaarden of een tijdsbepaling verbinden, waaronder herziening van een canon als bedoeld in art. 12.
(…)
Art. 15 Gebruik Pro overeenkomstig de bestemming
1 De erfpachter is verplicht, het perceel en de opstallen overeenkomstig de in de akte van vestiging aangegeven bestemming te gebruiken.
2 Het is de erfpachter in ieder geval niet geoorloofd:
(…)
c handelingen te verrichten die kunnen leiden tot vermindering van de waarde van het perceel.
(…)
5 Burgemeester en Wethouders kunnen op een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van de erfpachter vrijstelling verlenen van de in de leden 1 en 2 vermelde verplichtingen en verboden. Burgemeester en Wethouders kunnen, indien zij vrijstelling verlenen, aan de vrijstelling voorwaarden en/of een tijdsbepaling verbinden, waaronder herziening van de canon als bedoeld in art. 12. (…)”.
2.2.4. In de akten van uitgifte in erfpacht voor de beide bouwpercelen is tevens een aantal Algemene en Bijzondere voorwaarden opgenomen waarin, voor zover van belang, is opgenomen dat de percelen grond ten tijde van de uitgifte aan Ymere waren bestemd om te worden bebouwd met 56 respectievelijk 24 eengezinskoopwoningen. Ymere diende de percelen ook overeenkomstig die bestemming te gebruiken. Voorts is aan Ymere de verplichting opgelegd om de aldus verkregen rechten van erfpacht te splitsen in respectievelijk 56 en 24 (kleinere) erfpachtsrechten, elk omvattende een koopwoning, een berging en een tuin.
2.2.5. Ymere is in juni 2006 met het verkooptraject aangevangen. De verkoopbrochure luidt, voor zover hier van belang:
“(…) In dit rustige gebied is Woonmaatschappij gestart met het nieuwbouwproject Nieuw Grunder. Hier worden in totaal 347 woningen gerealiseerd. Het aanbod is zeer divers. Huur- en koopwoningen, hoog- en laagbouw, eengezinswoningen en appartementen in verschillende prijsklassen. Ieder woningtype heeft een eigen karakteristieke stijl, maar toch vormt het project een harmonieus geheel.”
2.2.6. In de periode vanaf december 2006 tot en met februari 2008 heeft Ymere met [appellanten] koopovereenkomsten gesloten. In die koopovereenkomsten zijn de rechten van erfpacht per beoogd perceel bouwgrond verkocht, onder de verplichting dat ter zake van de bebouwing van het perceel tevens een separate aannemingsovereenkomst met [K.]Bouw B.V. zou worden gesloten. In artikel 6 van Pro de desbetreffende koopovereenkomsten is opgenomen dat het verkochte bestemd is voor de bouw van een koopwoning. In artikel I.3 van de koopovereenkomsten zijn de (onder 2.2.4 genoemde) Algemene Bepalingen alsmede de Bijzondere bepalingen van toepassing verklaard. Tevens is in de koopovereenkomsten opgenomen dat het slechts met vrijstelling van de gemeente is toegestaan om de percelen in afwijking van hun (publiekrechtelijke) bestemming te gebruiken. [appellanten] hebben in de koopovereenkomsten verklaard met de inhoud van beide regelingen bekend te zijn en zich te verbinden tot nakoming van alle voor hen daaruit voortvloeiende verplichtingen.
2.2.7. Bij brief van 27 mei 2008 heeft Ymere aan kopers bericht dat zij voornemens is de niet verkochte woningen te gaan verhuren in de vrije sector. Hierop heeft de advocaat van kopers bij brief van 12 juni 2008 Ymere gesommeerd om de woningen niet op de markt te huur aan te bieden. Op 24 juni 2008 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen Ymere en enige kopers. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Ymere bij brief van 27 juni 2008 aan de advocaat van kopers haar voornemen de woningen te verhuren nogmaals toegelicht. In deze brief heeft Ymere een overzicht gegeven van de concrete verkoopinspanningen (een dertiental activiteiten) die zij heeft ondernomen. Ymere heeft voorts laten weten:
“Gezien de marktontwikkelingen op de koopmarkt verwachten wij dat een herstart van de verkoopcampagne voor alle nog niet verkochte woningen niet tot afdoende resultaat leidt op korte termijn. Verkoop tegen verlaagde prijzen achten wij marktcontrair en niet in overeenstemming met de prijs-kwaliteitverhouding van het product en bovendien in strijd met het belang van uw cliënten.
Wij zien goede mogelijkheden om op termijn, in een gefaseerd tempo, de woningen te verkopen. Met het oog op de leefbaarheid en de waardevastheid van de woningen achten wij verhuur van de niet verkochte woningen in de vrije sector een adequate maatregel, die in het gemeenschappelijk belang is van uw cliënten, Ymere en de overige betrokkenen in Grunder.
Ymere houdt onverkort vast aan de oorspronkelijke marktpositionering van de woningen in het project Grunder, d.w.z. dat 30% van de woningen verhuurd is in de sociale huursector en 70% van de woningen gepositioneerd blijft in de vrije sector. De verhuur van de niet verkochte woningen gebeurt door ons dus nadrukkelijk in de vrije sector, met dezelfde doelgroepen als de verkoop.
(…)
Wij bieden nu de gelegenheid aan belangstellenden om een deel van de nog niet verkochte woningen naar eigen voorkeur te kopen of te huren. Wij hebben hiervoor het MyHome concept geïntroduceerd.(…) Het MyHome concept biedt tevens de optie aan huurders om op enig moment naar eigen keuze hun gehuurde woning te kopen. Tenslotte zullen wij deze woningen bij mutatie in verkoop brengen. (…)”
2.2.8. Ymere heeft van of namens Burgemeester en Wethouders van Amsterdam toestemming verkregen voor de door haar voorgestelde bestemmingswijziging. Vervolgens is Ymere overgegaan tot de verhuur van de woningen. Een aantal van de verhuurde woningen is inmiddels aan de huurders verkocht.
3. Beoordeling
3.1 [appellanten] hebben gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart
primair: dat Ymere jegens [appellanten] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen;
subsidiair: dat [appellanten] verschoonbaar hebben gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst;
meer subsidiair: dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat Ymere naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomsten niet mag verwachten; meest subsidiair: dat Ymere onrechtmatig heeft gehandeld en handelt jegens [appellanten];
II. voor recht verklaart dat Ymere jegens [appellanten] aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade;
III. Ymere veroordeelt tot het betalen van voornoemde schade ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van Ymere in de kosten van de procedure, alsmede ten titel van nasalaris.
3.2 [appellanten] hebben, zakelijk weergegeven, aan hun vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1. De geleverde woningen beantwoorden niet aan de koopovereenkomsten. De woningen hebben volgens de koopovereenkomsten en op grond van mededelingen van Ymere de eigenschap tot een project van koopwoningen te behoren, maar zij maken thans onderdeel uit van een project van zowel koop- als huurwoningen. De afwezigheid van de overeengekomen eigenschap is een tekortkoming in de zin van artikel 7:17 BW Pro en artikel 6:265 BW Pro. Ymere heeft bovendien haar mededelingsplicht geschonden: zij had vanaf de constatering dat de prognoses van de verkoop niet werden gehaald potentiële kopers erop moeten wijzen dat woningen wellicht in huur zouden worden gegeven. Verder heeft Ymere, volgens [appellanten], zich onvoldoende ingespannen om ervoor te zorgen dat alle woningen verkocht zouden worden.
3.2.2. Subsidiair hebben [appellanten] gesteld dat zij hebben gedwaald. Zeker bij het sluiten van de recentere koopovereenkomsten was Ymere ervan op de hoogte dat de verkoop niet naar wens en verwachting verliep. Desalniettemin heeft Ymere verzuimd kopers hierop te wijzen. Voor zover Ymere er ook niet van op de hoogte was dat de woningen niet verkocht zouden worden, is er sprake geweest van wederzijdse dwaling.
3.2.3. Tengevolge van de onvoorziene omstandigheid dat de woningen niet allemaal zijn verkocht, is de waardeverhouding tussen de koopprijs en de waarde van de woningen ernstig verstoord, hetgeen voor rekening en risico van Ymere komt.
3.2.4. Ymere heeft volgens [appellanten] daarenboven onrechtmatig gehandeld door de woningen op ongebruikelijke en riskante wijze, namelijk zonder voorverkoop, in de markt te zetten, zonder hen te informeren over de risico’s. Daarmee heeft zij de op haar rustende bijzondere zorg- en waarschuwingsplicht geschonden. De nadelige gevolgen van deze handelwijze dienen voor rekening van Ymere te komen.
3.3 Bij vonnis van 22 september 2010 heeft de rechtbank de hiervoor sub 3.1 bedoelde vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Ymere. Tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust richt zich het hoger beroep van [appellanten]
ontvankelijkheid
3.4 Het hof stelt voorop dat [appellanten] geen grieven hebben gericht tegen het incidentele vonnis van de rechtbank van 4 maart 2009, zodat [appellanten] in zoverre niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep.
3.5 Dat kopers hun bouwpercelen niet allen op hetzelfde tijdstip hebben gekocht maakt, anders dan Ymere betoogt, niet dat sprake is van zodanig verschillende individuele feitelijke omstandigheden dat zulks eraan in de weg staat dat kopers in de collectieve behandeling van hun vorderingen kunnen worden ontvangen. Zoals uit hetgeen hierna zal worden overwogen volgt, is het verschil in aankoopdatum niet van wezenlijk belang bij de beoordeling van de vorderingen van kopers. Zij zullen daarom in hun gezamenlijke vorderingen worden ontvangen.
de grieven
3.6 De grieven I tot en met III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze strekken ten betoge, tot de kern teruggebracht, dat de rechtbank in het bestreden vonnis (r.o. 4.2 en volgende) ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van non-conformiteit of van een toerekenbare tekortkoming van Ymere, onder andere omdat het behoren tot een project van uitsluitend koopwoningen niet als een eigenschap van de gekochte zaak kan worden aangemerkt. In dat verband voeren [appellanten] verder aan dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat Ymere haar mededelingsplicht bij het aangaan van diverse koopovereenkomsten niet heeft geschonden.
3.6.1. In deze stelt het hof voorop dat op grond van artikel 7:17 lid 2 BW Pro de verkochte zaak de eigenschappen (materiële aspecten van de zaak) dient te bezitten die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. De eerste zin van lid 3 van artikel 7:17 BW Pro bevestigt dat het ook om andere dan gebruiksbepalende eigenschappen kan gaan. De vraag of een zaak voldoet aan deze zogenaamde conformiteitseis moet worden beantwoord aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (onder andere Hoge Raad 23 november 2007, LJN BB 3733 en Hoge Raad 21 mei 2010 LJN BL 8295).
3.6.2. Het hof overweegt als volgt. De onder 2.2.3 genoemde bedingen brachten allereerst mee dat Ymere de in erfpacht uitgegeven percelen bouwgrond in beginsel (namelijk behoudens voor zover de gemeente toestemming voor een andere bestemming had verleend) slechts met de bestemming koopwoning mocht verkopen. De woningen van kopers hebben die bestemming ook gekregen. In die zin bezitten de afgeleverde zaken dan ook de eigenschappen die de kopers mochten verwachten. Tegenover de betwisting van Ymere hebben [appellanten] onvoldoende gesteld ten betoge dat zij op enige wijze worden gehinderd in het - normale - gebruik van hun woningen door de aanwezigheid van (vrije sector) huurwoningen in de directe omgeving. Daarbij acht het hof van belang dat de percelen deel uitmaken van deelprojecten in het totaalproject Nieuw Grunder waarbij van meet af aan sprake was van een groot aantal geprojecteerde sociale huurwoningen, sommige direct grenzend aan percelen van [appellanten]
3.6.3. Waar het bij de beoordeling van de grieven van [appellanten] vervolgens om gaat, is of zij tevens hadden mogen verwachten dat hun koopwoningen zouden behoren tot een (deel)project van uitsluitend koopwoningen.
3.6.4. Voor zover zij daarbij erop doelen dat zij mochten verwachten dat Ymere de woningen binnen die deelprojecten nimmer zou verhuren, faalt hun betoog. Weliswaar bepalen de erfpachtsvoorwaarden dat de bestemming van de percelen bouwgrond “koopwoningen” betreft, uit de erfpachtsvoorwaarden blijkt ook met zoveel woorden dat met toestemming van Burgemeester en Wethouders van de verplichtingen uit de erfpachtsvoorwaarden afgeweken kan worden, welke toestemming in de onderhavige zaak door Ymere is gevraagd en verkregen. Gesteld noch gebleken is dat kopers mochten verwachten dat van deze uitzonderingsmogelijkheid geen gebruik zou worden gemaakt.
3.6.5. Ook indien, zoals kopers betogen, Ymere in haar aanprijzingen en mededelingen heeft gesproken over een project met louter koopwoningen, dan valt daaruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet af te leiden dat Ymere daarmee afstand deed van de mogelijkheid om onder omstandigheden een beroep te doen op de mogelijkheid tot bestemmingswijziging die de erfpachtsvoorwaarden bevatten.
3.6.6. Voor zover kopers erop doelen dat de wijken “De Dreef” en “Binnenring” als bijzondere eigenschap een “hoger niveau” hebben dan de overige deelprojecten, waarbinnen ook sprake is van sociale verhuur, oordeelt het hof als volgt. Ook indien kopers in die opvatting gevolgd moeten worden, is die eigenschap door de verhuur aan het verkochte niet komen te ontvallen door de wijze waarop Ymere de (tijdelijke) verhuur heeft uitgevoerd zoals onder 2.2.7 aangehaald. Ymere heeft zich bij de verhuur immers op dezelfde doelgroep gericht als bij de verkoop. Gesteld noch gebleken is voorts dat door de wijze van (tijdelijke) verhuur in de bewuste deelprojecten een gemengde wijk is ontstaan, in de zin van vrije sectorwoningen gemengd met sociale huur.
3.7 Ymere heeft ook geen op haar rustende mededelingsplicht geschonden door kopers niet eerder dan in mei 2008 over de mogelijke verhuur van de niet-verkochte woningen te informeren.
3.7.1. [appellanten] hebben weliswaar aangevoerd dat Ymere de mogelijkheid tot verhuur nadrukkelijk had behoren te vermelden bij het aangaan van de koopovereenkomsten, omdat dat dat voor de kopers voor de waarde van hun woningen van doorslaggevend belang was, maar zij kunnen in dat betoog op de hierboven onder 3.6.4-3.6.6 vermelde gronden niet worden gevolgd.
3.7.2. [appellanten] hebben voorts gesteld dat Ymere op de hoogte was van een verhoogde kans dat niet alle woningen zouden worden verkocht. Zij baseert zich ten eerste erop dat Ymere, vanwege de wens van het stadsdeel om snel te gaan bouwen, anders dan gebruikelijk geen voorverkoop heeft toegepast en/of de start van de bouw niet heeft gekoppeld aan een minimaal verkooppercentage. Het hof overweegt dienaangaande dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld ten betoge dat daardoor een reëel verhoogd risico bestond voor de kopers van een zodanig wezenlijke aard, dat Ymere wist of had moeten begrijpen dat zij de kopers daarover voorafgaand of bij het sluiten van de koopovereenkomsten had behoren te informeren. Dat had temeer op kopers’ weg gelegen nu Ymere gemotiveerd heeft betwist dat hier sprake was van een dergelijk risico aan de zijde van kopers en heeft aangevoerd, dat tal van factoren aan het onverkocht blijven van de woningen hebben bijgedragen. [appellanten] stellen voorts dat de hoeveelheid aangeboden woningen in Amsterdam Zuidoost, onder meer gelet op de vele nieuwbouwprojecten aldaar, ten tijde van de verkoop te omvangrijk was. Zij hebben dit standpunt evenwel onvoldoende feitelijk onderbouwd. Bovendien wordt overwogen dat ook indien ten tijde van de verkoop meer koopwoningen in nieuwbouwprojecten in Amsterdam werden aangeboden, die omstandigheid op zichzelf nog niet meebrengt dat aan de woningen van de onderhavige deelprojecten een zodanig specifiek verhoogd risico kleefde ter zake van de verkoopbaarheid dat Ymere (potentiele) kopers daarvoor had behoren te waarschuwen. Een en ander brengt mede dat in dit geding niet is komen vast te staan, dat ten tijde van de verkopen sprake was van een zodanig verhoogd risico dat de woningen onverkocht zouden blijven, dat Ymere de (potentiële) kopers daarvan mededeling had behoren te doen.
3.8 De slotsom luidt, dat van non-conformiteit geen sprake is.
3.9 Bovenstaande overwegingen brengen het hof tevens tot het oordeel, dat Ymere jegens de kopers niet toerekenbaar is tekortgeschoten door, toen de verkoop van koopwoningen achterbleef bij de verwachtingen, de niet-verkochte woningen niet leeg te laten staan en/of de prijzen daarvan te verlagen, maar deze (tijdelijk) te gaan verhuren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan en die in de onder 2.2.7 aangehaalde brief van Ymere is verwoord. Ymere is evenmin tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting om de woningen te (trachten te) verkopen, gezien de verkoopinspanningen die zij volgens de brief van 27 juni 2008 heeft ondernomen, welke door [appellanten] niet voldoende zijn betwist. [appellanten] betogen slechts dat uit deze inspanningen niet blijkt dat Ymere zich verhoogd heeft ingespannen om de woningen te verkopen, hetgeen Ymere gezien de verhoogde risico’s op niet-verkoop van woningen had behoren te doen. Reeds omdat dat verhoogde risico onvoldoende is komen vast te staan, bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat op Ymere een verhoogde inspanningsverplichting rustte.
3.10 De slotsom luidt grieven I tot en met III falen.
3.11 Grief IV richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.8 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank het beroep van [appellanten] op dwaling verwerpt omdat, kort samengevat, het is gegrond op een uitsluitend toekomstige omstandigheid.
3.11.1. Het hof stelt in dit verband voorop dat ingevolge artikel 6:228 lid 2 BW Pro de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een - uitsluitend - toekomstige omstandigheid betreft. Voor een beroep op dwaling is wèl plaats als de verwachtingen gebaseerd waren op een onjuiste voorstelling omtrent bij het sluiten van de overeenkomst reeds aanwezige omstandigheden of eigenschappen van het gekochte (HR 21 januari 1966, NJ 1966/183 en HR 16 mei 2008, NJ 2008/286).
3.11.2. [appellanten] baseren, samengevat, hun beroep op dwaling daarop, dat Ymere bij het aangaan van de koopovereenkomsten met [appellanten] hen relevante informatie heeft onthouden over het volgens [appellanten] verhoogde risico dat niet alle woningen in de blokken aangewezen koopwoningen zouden worden verkocht, en in geval dit risico zich zou verwezenlijken, de niet verkochte woningen zouden worden verhuurd. Het bestaan van dit verhoogde risico op niet volledige verkoop was volgens [appellanten] aanwezig ten tijde van het sluiten van de hier aan de orde zijnde koopovereenkomsten, zodat er geen sprake is van dwaling omtrent een – uitsluitend - toekomstige omstandigheid, doch van dwaling omtrent de omvang van het - ten tijde van de koop - bestaande risico.
3.11.3. Grief IV faalt, nu het hof, als onder 3.7.2 overwogen, niet heeft vastgesteld dat er sprake was van een ten tijde van de koop bij Ymere bekend zodanig verhoogd risico dat de woningen onverkocht zouden blijven en verhuurd zouden moeten worden.
3.12 Grief V richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.9 van het bestreden vonnis, dat het beroep van [appellanten] op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro niet slaagt, dat er sprake moet zijn van een waardeverlies dat dermate ernstig is dat van een verdisconteerd risico niet meer gesproken kan worden en dat de taxatie die door [appellanten] in het geding is gebracht onvoldoende steun biedt voor de stelling, dat er sprake is van een dergelijk ernstig waardeverlies.
3.12.1. Het hof stelt in deze voorop dat ingevolge het eerste lid van artikel 6:258 BW Pro de rechter op verlangen van één der partijen de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van - onvoorziene - omstandigheden welke van - dien aard - zijn dat de wederpartij - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - ongewijzigde instandhouding van overeenkomst niet mag verwachten. Of omstandigheden ten tijde van sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren, is niet beslissend. Het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben gedisconteerd. Daarenboven moeten de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten. Daaraan zal niet spoedig voldaan zijn: redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Daaruit volgt dat de rechter grote terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (HR 20 februari 1998, NJ 1998/493).
3.12.2. Gelet op het hiervoor sub 2.2.3 vermelde artikel 13 (lid 2) en artikel 15 lid 5 van Pro de Algemene Bepalingen die in de koopovereenkomsten tussen [appellanten] en Ymere van toepassing zijn verklaard, is de mogelijkheid van een andere bestemming dan koopwoningen door Ymere in de overeenkomsten verdisconteerd en kunnen [appellanten] niet gevolgd worden in hun andersluidende betoog. Doch ook al ware dat anders, dan is hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd onvoldoende ter onderbouwing van hun stelling dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden. Dat in twee deelprojecten van totaalproject de Grunder, waarvan ook sociale huur deel uitmaakt, naast koopwoningen (tijdelijk) ook woningen in de vrije sector worden verhuurd is op zichzelf beschouwd onvoldoende om te kunnen spreken van omstandigheden waaronder van kopers in redelijkheid geen ongewijzigde instandhouding van hun overeenkomsten kan worden aanvaard. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, die zijn gesteld noch gebleken. Grief V faalt derhalve.
3.13 Grief VI strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.10 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat Ymere niet onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. In deze stelt het hof voorop dat het in beginsel mogelijk is dat een gedraging naast wanprestatie (tekortkoming) tevens een onrechtmatige daad oplevert. Dit zal jegens de contractuele wederpartij slechts het geval zal zijn, indien de gedraging - onafhankelijk van de schending van de contractuele verbintenis - een onrechtmatige daad oplevert (HR 19 februari 1993, NJ 1994/290).
3.13.1. [appellanten] betogen ook hier dat Ymere hen, voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomsten, had moeten wijzen op het verhoogde risico dat niet alle woningen in de blokken aangewezen koopwoningen zouden worden verkocht en dat Ymere zich onvoldoende heeft ingespannen om de koopwoningen alsnog te verkopen. De grief faalt in zoverre, nu immers in dit geding juist niet vast is komen te staan dat van een dergelijk verhoogd risico sprake was, zodat op Ymere ter zake ook geen mededelingsplicht rustte, en wel is vast komen te staan dat Ymere zich onder gegeven omstandigheden voldoende heeft ingespannen om de woningen te verkopen.
3.13.2. [appellanten] stellen tevens dat op Ymere een bijzondere zorgplicht rustte jegens [appellanten], gelet op de maatschappelijke functie van Ymere en haar deskundigheid, tegenover het gebrek aan deskundigheid en relevante ervaringen aan de zijde van kopers, de ingewikkeldheid van de aankoop van een woning met de (inschatting van) ontwikkelingen in de markt/omgeving/eigen financiële situatie en de daaraan verbonden risico’s. De feiten en omstandigheden van het onderhavige geval geven naar ’s hofs oordeel echter geen aanleiding tot het aannemen van een bijzondere zorgplicht van Ymere als door [appellanten] voorgestaan.
3.14 Hetgeen [appellanten] meer of anders ter onderbouwing van hun stellingen hebben aangevoerd kan niet tot andere oordelen leiden. [appellanten] hebben geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan hun bewijsaanbod komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend en ook overigens als te vaag, wordt gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
Nu de grieven falen en ook overigens geen grond bestaat voor vernietiging van het bestreden vonnis, zal dit worden bekrachtigd. [appellanten] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het incidenteel vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2009;
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 september 2010;
veroordeelt [appellanten] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Ymere gevallen, op € 649,-- wegens verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C.C.W. Lange en M.A.J.G. Jansen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 maart 2012 door de rolraadsheer.