Uitspraak
zaaknummer 200.079.956/01
3 juli 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonend te [ E ], gemeente [ E ]-[ M ],
APPELLANT,
advocaat: mr. J.W. Stam te Utrecht,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IJMOND TRANSPORT GROEP B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam.
Partijen worden hierna [ Appellant ] en IJTG genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
[ Appellant ] is bij exploot van 31 december 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 november 2010 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter), onder zaak- en rolnummer 466881/CV EXPL 10-6405 gewezen tussen hem als eiser en IJTG als gedaagde.
[ Appellant ] heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog volledig zal toewijzen en IJTG zal veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente.
IJTG heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zakelijk, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [ Appellant ] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep, met wettelijke rente en nakosten.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van 10 mei 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, de advocaat van [ Appellant ] aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. [ Appellant ] heeft bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De kantonrechter heeft onder het kopje “De feiten”, onder a tot en met l, een aantal feiten als tussen partijen vaststaand opgesomd. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1. In deze zaak gaat het – kort gezegd - om het volgende.
(a) [ Appellant ] (geboren op [ geboortedatum ]) is op 15 april 1996 in dienst getreden van IJTG. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst. [ Appellant ] was in Moelingen (België) werkzaam als acquisiteur en commercieel manager bij een rond zijn indiensttreding opgerichte dochtervennootschap van IJTG, IJmond Transport Belgium S.A. (hierna: IJTB), dit laatstelijk tegen een salaris van € 6.496,67 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. [ Appellant ] deed vanaf maart 2003 ook de planning van het vrachtverkeer.
(b) In oktober 2006 is [ Appellant ] uitgevallen als gevolg van tremors in zijn handen. Begin 2008 heeft [ Appellant ] zijn werk hervat, maar van december 2008 tot 9 oktober 2009 was hij wederom arbeidsongeschikt. Eind 2008 hebben partijen gesproken over een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar zijn daarover niet tot overeenstemming gekomen.
(c) Naar aanleiding van een daartoe door haar op 9 oktober 2009 gedane aanvraag heeft UWV Werkbedrijf IJTG op 8 december 2009 een ontslagvergunning voor [ Appellant ] verleend op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, bestaande uit het staken van de activiteiten van IJTB. Bij brief van 17 december 2009 heeft IJTG de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] opgezegd tegen 28 februari 2010. Zij heeft geen financiële voorziening voor [ Appellant ] getroffen.
3.2. In de eerste aanleg van dit geding vorderde [ Appellant ], na wijziging van eis, een verklaring voor recht dat de door IJTG gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, alsmede een in goede justitie te bepalen schadevergoeding te dier zake. Tevens vorderde [ Appellant ] wegens niet genoten vakantiedagen de betaling van IJTG van een bedrag van € 38.425,56, te vermeerderen met € 9.606,39 wegens (25%) wettelijke verhoging en met wettelijke rente. Na verweer van IJTG heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de gevraagde verklaring voor recht gegeven en IJTG veroordeeld tot de betaling aan [ Appellant ] van een schadevergoeding (wegens kennelijk onredelijk ontslag) ter grootte van € 65.000,= bruto. Onder afwijzing van het meer of anders gevorderde verwees de kantonrechter IJTG in de proceskosten. Vermelding verdient, met het oog op de bespreking van de grieven, dat de kantonrechter de stelling van [ Appellant ] dat de opgegeven ontslagreden (bedrijfseconomische omstandigheden) vals of voorgewend was, heeft verworpen en de vordering heeft toegewezen op de subsidiaire grondslag, te weten, dat de gevolgen van het ontslag voor [ Appellant ] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van IJTG bij de opzegging (het zogeheten gevolgencriterium).
3.3. Nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag ken-nelijk onredelijk is, beoogt [ Appellant ] met de grieven 1 en 2 (uitsluitend) dat hem te dier zake een hogere schadevergoeding wordt toegekend dan € 65.000,= bruto. Voorts staat, omdat IJTG geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, rechtens vast dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat [ Appellant ] te dier zake tenminste een schadevergoeding van € 65.000,= toekomt.
3.4.1. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft verworpen de stelling van [ Appellant ] dat de hem gegeven ontslagreden vals of voorgewend is. [ Appellant ] betoogt, kort samengevat, dat de resultaten van IJTB kunstmatig laag werden gehouden doordat ze werden geboekt op het conto van IJTG, alsmede, dat IJTB niet is opgeheven en haar activiteiten niet zijn gestaakt maar zijn verplaatst naar het (op een paar kilometer afstand van Moelingen gelegen) woonadres van [ P ] te [ plaatsnaam ], die – naar op zichzelf vaststaat – als planner voor IJTB werkzaam was en later bij IJTB is gaan werken dan [ Appellant ]. Volgens [ Appellant ] wilde IJTG hem in werkelijkheid ontslaan vanwege zijn ziekte en een conflict tussen hem en IJTG, met name haar statutair directeur [ directeur ] [ directeur ], welk conflict zijn oorsprong vindt in het feit dat [ Appellant ] na zijn eerste ziekteperiode, dus begin 2008, [ directeur ] te kennen heeft gegeven niet langer 80 uur per week te willen werken en zijn vakantiedagen te willen opnemen.
3.4.2. De – (in ieder geval) bij gelegenheid van de pleidooien door IJTG betwiste - stelling van [ Appellant ] dat de winsten uit de onderneming van IJTB werden geboekt op IJTG, meer concreet, dat de financiële cijfers van IJTB kunstmatig laag werden gehouden door winsten af te romen op hoge fictieve kostenposten ten gunste van IJTG en dat daarmee de cijfers van IJTB geen goed beeld geven, is door [ Appellant ] onvoldoende feitelijk toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat en aan bewijslevering te dier zake niet toekomt. Bovendien heeft [ Appellant ] niet aangevoerd dat onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat deze stelling, indien juist, “niet afdoende” is voor het aannemen van de gestelde valse of voorgewende reden.
3.4.3. Bij memorie van antwoord heeft IJTG een brief van 10 maart 2011 overgelegd van mr. Ivo Budé, volgens diens briefhoofd “advocaat-vereffenaar”, aan [ directeur ]. Volgens deze brief is IJTB bij vonnis van 24 januari 2011 van de rechtbank van koophandel van Tongeren (België) “in vereffening gesteld” en werd mr. Budé aangesteld als vereffenaar. In de brief verzoekt mr. Budé [ directeur ] hem in het bezit te stellen van de volledige boekhouding en een groot aantal andere stukken van IJTB, een volgens mr. Budé aan IJTB toebehorend voertuig met boorddocumenten af te geven en een afspraak te maken “teneinde de omstandigheden en de te volgen procedures bij de vereffening van (lees:) IJTB te bespreken”. Hoewel nadien nog aan het woord geweest, heeft [ Appellant ] bestaan en inhoud van deze brief niet betwist, reden waarom het hof aanneemt dat IJTB daadwerkelijk wordt vereffend. Voor zover [ Appellant ] stelt dat IJTB niet formeel zal worden opgeheven, wordt die stelling dus als ongegrond verworpen. De stelling van [ Appellant ] dat de vereffening van IJTB uitsluitend plaatsvindt omwille van de onderhavige procedure en dat het ervoor moet worden gehouden dat die vereffening ten tijde van het ontslag door IJTG niet werkelijk werd beoogd, mist elke onderbouwing en wordt dan ook verworpen.
3.4.4. De enkele omstandigheden dat IJTG voor [ P ] geen ontslagvergunning heeft aangevraagd en dat [ P ] - ten aanzien van wie IJTG bij memorie van antwoord (sub 12) onweersproken heeft gesteld dat hij thans in dienst is van IJmond Transport Forwarding B.V. - vanuit zijn woning te Eijsden werkzaamheden verricht die in het verleden (ook) door IJTB werden gedaan is onvoldoende om aan te nemen dat, zoals [ Appellant ] heeft gesteld, de activiteiten van IJTB zijn blijven voortbestaan. Uit de door [ Appellant ] in eerste aanleg overgelegde producties 31 tot en met 34 moge (hooguit) blijken dat IJTG zich mede op de Belgische markt richt en dat [ P ] in dat kader werkzaamheden verricht, die stukken bieden onvoldoende steun aan de stelling van [ Appellant ] dat de activiteiten van IJTB niet zijn gestaakt maar zijn verplaatst naar Eijsden. Bij dit alles dient te worden bedacht dat het IJTG als ondernemer in beginsel vrijstaat de inrichting van haar onderneming te bepalen, waaronder begrepen het al dan niet aanhouden (door middel van een dochtervennootschap) van een vestiging in België. [ Appellant ] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien juist, leiden tot de conclusie dat IJTG van deze bevoegdheid een oneigenlijk gebruik heeft gemaakt in die zin dat de vestiging in België slechts is opgeheven om [ Appellant ] te kunnen ontslaan.
3.4.5. Al met al oordeelt het hof dat de primaire stelling van [ Appellant ], te weten, dat de door IJTG aan het ontslag ten grondslag gelegde bedrijfseconomische omstandigheden een valse of voorgewende reden is en dat in feite het onder 3.4.1 be-doelde arbeidsconflict de reden van het [ Appellant ] gegeven ontslag is, niet is komen vast te staan en dat [ Appellant ] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een andere conclusie nopen. Om die reden worden de bewijsaanbiedingen van [ Appellant ], voor zover op deze grondslag betrekking hebbend, als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
3.4.6. Omdat i) [ Appellant ] bij memorie van grieven, sub 52, terecht heeft opgemerkt dat op zichzelf juist is het oordeel van de kantonrechter (in overweging 6 van het bestreden vonnis) dat het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is bij een staking van bedrijfsactiviteiten en ii) ten aanzien van IJTB, als in het bovenstaande is geoordeeld, van een dergelijke staking moet worden uitgegaan, behoeven de stelling van [ Appellant ] over een onjuiste afspiegeling door IJTG geen bespreking meer. Deze zijn er immers alle op gebaseerd dat IJTB haar bedrijfsactiviteiten niet heeft gestaakt.
3.4.7. De slotsom is dat grief 1 faalt.
3.5.1. Grief 2 houdt in dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium ten onrechte een aantal door [ Appellant ] gestelde en hierna te bespreken omstandigheden niet heeft meegewogen waardoor – zo begrijpt het hof – aan [ Appellant ] een te lage ontslagvergoeding is toegekend.
3.5.2. Vooropgesteld wordt dat [ Appellant ] (terecht) geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter te dezen gehanteerde maatstaf en de daarbij door haar van belang geachte omstandigheden, zoals in overweging 7 van het bestreden vonnis is neergelegd.
3.5.3. [ Appellant ] betoogt allereerst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de functie van [ P ] (die net als [ Appellant ] bij IJTB werkzaam was maar niet is ontslagen) niet als een voor [ Appellant ] passende functie kan worden aangemerkt, aangezien die qua aard en (salaris)niveau te veel afwijkt van die van commercieel manager. Het betoog van [ Appellant ] komt erop neer dat hij met gemak de door [ P ] uitgevoerde logistieke taken kan vervullen, omdat hij dergelijke taken ook voor IJTG verrichtte. [ Appellant ] heeft echter niet weersproken de stelling van IJTG (conclusie van antwoord, sub 20) dat [ P ] niet ingezet kan worden als acquisiteur en/of commercieel manager. Terecht heeft de kantonrechter dan ook geoordeeld dat de functie van [ P ] qua aard en niveau te veel afwijkt van die van commercieel manager. [ Appellant ] heeft bovendien niet gemotiveerd betoogd dat en waarom onjuist is het oordeel van de kantonrechter, zakelijk, dat er ook een te groot verschil was in salarisniveau. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de functie van [ P ] niet passend was voor [ Appellant ].
3.5.4. Aan de stelling van [ Appellant ] dat IJTG in 2007, tijdens zijn eerste ziekteperiode, onvoldoende heeft gedaan om hem te re-integreren gaat het hof voorbij, omdat vaststaat dat [ Appellant ] daarna weer geruime tijd, namelijk bijna een jaar, zijn gebruikelijke werkzaamheden heeft verricht.
3.5.5. Het hof onderschrijft, voorts, het oordeel van de kantonrechter (in overweging 11 van het bestreden vonnis) dat de kans om een andere functie voor [ Appellant ] te vinden ten tijde van het ontslag waarschijnlijk beperkt was (alleen al) omdat hij zich kort tevoren weer had ziek gemeld. Hieraan doet niet af dat het er – zoals [ Appellant ] stelt - op dat moment nog niet naar uitzag dat hij tot zijn pensioen arbeidsongeschikt zou zijn.
3.5.6. De stelling van [ Appellant ] dat er – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – een causaal verband is tussen het harde werken en de tremors is door [ Appellant ] in het geheel niet feitelijk onderbouwd, ook niet met door hem overgelegde stukken. Om die reden wordt het aanbod van [ Appellant ] dat oorzakelijk verband te bewijzen door het horen van deskundigen, waaronder zijn behandelend arts, van de hand gewezen. Overigens is de door [ Appellant ] gestelde mate van zijn harde werken door IJTG betwist.
3.5.7. Ten slotte heeft [ Appellant ] aangevoerd dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan, zakelijk, dat [ Appellant ] in de toekomst nog inkomsten zou kunnen genereren uit zijn onderneming, Wivatrans. Hij miskent daarbij echter dat het op zijn eigen weg had gelegen het tegendeel aannemelijk te maken, bijvoorbeeld door het overleggen van jaarstukken waaruit blijkt dat hij geen (noemenswaardige) inkomsten uit deze onderneming (meer) geniet. Ook het oordeel van de kantonrechter, dat het niet kunnen genereren van inkomsten uit Wivatrans ten gevolge van de lichamelijke beperkingen van [ Appellant ] een omstandigheid is die in diens risicosfeer ligt, acht het hof juist. [ Appellant ] heeft immers, zoals onder 3.5.5 overwogen, zelf gesteld dat ten tijde van zijn ontslag niet te voorzien was dat hij tot zijn pensioen volledig arbeidsongeschikt zou zijn. Daarom lag het ten tijde van het ontslag in de rede dat [ Appellant ] nog inkomsten uit Wivatrans zou genereren.
3.5.8. De slotsom is dat ook grief 2 faalt.
3.6. Vanwege het falen van de grieven 1 en 2 bestaat er geen aanleiding [ Appellant ] een hogere schadevergoeding vanwege het kennelijk onredelijk gegeven ontslag toe te kennen dan de kantonrechter heeft gedaan. Het bewijsaanbod van [ Appellant ], voor zover op deze vordering betrekking hebbend en in het voorgaande nog niet besproken, wordt als niet ter zake dienend althans als te algemeen en te vaag van de hand gewezen.
3.7.1. Grief 3 houdt in dat de kantonrechter de vordering wegens 100 niet genoten vakantiedagen ad € 38.425,56 bruto, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en met wettelijke rente, ten onrechte heeft afgewezen.
3.7.2. Tussen partijen staat vast dat [ Appellant ] jaarlijks recht had op 25 vakantiedagen, dat IJTG het bijhouden van diens vakantiedagen geheel aan [ Appellant ] overliet en er niet op heeft toegezien dat [ Appellant ] vakantie opnam, alsmede, dat IJTG [ Appellant ] zowel in 2002 als bij gelegenheid van het einde van de arbeidsovereenkomst vakantiedagen heeft uitbetaald, de laatste keer 25 dagen. Partijen twisten erover of het [ Appellant ] in zijn functie van commercieel manager geheel vrijstond vakantie op te nemen wanneer hij dat wilde en of [ Appellant ] de door hem gestelde 100 vakantiedagen al dan niet heeft opgenomen.
3.7.3. De kantonrechter heeft laatstgenoemd een en ander in het midden gelaten, omdat zij van oordeel was dat de in art. 6:248 lid 2 BW Pro bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich tegen toewijzing van de vordering verzetten. Hiertoe heeft zij, kort gezegd, overwogen dat [ Appellant ] er naar eigen zeggen bewust voor heeft gekozen nooit vakantie op te nemen.
3.7.4. Het hof is van oordeel dat de enkele – op zichzelf niet ter discussie staande - omstandigheid dat [ Appellant ] er bewust voor heeft gekozen geen vakantie op te nemen er niet toe kan leiden dat de eventuele toepasselijkheid van een wettelijke of contractuele regel op grond waarvan IJTG [ Appellant ] diens vakantiedagen heeft uit te betalen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat IJTG er niet op heeft toegezien dat [ Appellant ] daadwerkelijk vakantie opnam en dat zij [ Appellant ] in 2002 niet genoten vakantiedagen heeft uitbetaald. Bij deze stand van zaken behoefde [ Appellant ] er niet op bedacht te zijn dat niet genoten vakantiedagen niet zouden behoeven te worden uitbetaald.
3.7.5. Op zichzelf heeft de kantonrechter met juistheid overwogen dat op [ Appellant ] de bewijslast ten aanzien van de door hem gestelde niet opgenomen vakantiedagen rust. Dit wordt niet anders doordat IJTG [ Appellant ] diens vakantiedagen liet bijhouden en er niet op heeft toegezien dat [ Appellant ] daadwerkelijk vakantie opnam. Echter, in het licht van deze omstandigheden, waarvoor zij als werkgeefster van [ Appellant ] verantwoordelijk is, heeft IJTG onvoldoende gemotiveerd betwist dat [ Appellant ] nog 100 vakantiedagen tegoed had. Zij heeft slechts aangevoerd dat [ Appellant ] op kantoor niet altijd aan het werk was, maar daar ook veel privézaken regelde en regelmatig voor Wivatrans bezig was. Echter, ook als dit waar is ([ Appellant ] betwist een en ander), is dit verweer te weinig concreet en kan niet zonder meer geoordeeld worden dat [ Appellant ] alsdan vakantie heeft opgenomen.
3.7.6. Het hof acht de onderhavige vordering cijfermatig onvoldoende gemotiveerd betwist, ook al kan IJTG worden toege-geven dat [ Appellant ] de vordering niet heeft gespecificeerd. Hiertoe overweegt het hof dat IJTG niet heeft aangegeven met welk bedrag in haar visie de vergoeding van 100 niet opgenomen vakantiedagen gemoeid zou zijn. Bovendien heeft [ Appellant ] bij gelegenheid van de pleidooien aangegeven op welke wijze hij tot dit bedrag is gekomen en heeft IJTG toen op dat punt de stellingen van [ Appellant ] onvoldoende gemotiveerd betwist. Anders dan IJTG toen nog wel heeft betoogd, dient de uitkering ter zake van niet opgenomen vakantiedagen te worden berekend op basis van het laatstverdiende loon, zoals [ Appellant ] heeft gedaan.
3.7.7. Het bewijsaanbod van IJTG, dat [ Appellant ] “zijn vakantie (...) heeft genoten, dan wel kan worden geacht deze te hebben genoten”, wordt als te vaag van de hand gewezen.
3.7.8. Omdat het hof het begrijpelijk vindt dat IJTG in de omstandigheid dat [ Appellant ] er bewust voor heeft gekozen nooit vakantie op te nemen aanleiding heeft gezien tegen deze vordering verweer te voeren – hetgeen overigens ook wordt bevestigd door het feit dat de kantonrechter IJTG op dit punt gelijk heeft gegeven -, zal het de wettelijke verhoging matigen tot nihil.
3.7.9. Omdat [ Appellant ] in zijn petitum in hoger beroep geen ingangsdatum van de wettelijke rente noemt en vordert dat IJTG wordt veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag binnen een week na betekening van het arrest, zal het hof de wettelijke rente vanaf het moment van het verstrijken van die termijn toewijzen.
3.7.10. De conclusie is dat de grief gedeeltelijk succes heeft en gedeeltelijk faalt.
4. Slotsom
4.1. De grieven 1 en 2 falen. Grief 3 slaagt in zoverre dat het hof de vordering ad € 38.425,56 bruto wegens 100 door [ Appellant ] niet genoten vakantiedagen – onder vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre - alsnog zal toewijzen, met de wettelijke rente als voormeld. De grief faalt, voor zover [ Appellant ] over de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen 25% wettelijke verhoging vordert.
4.2. Omdat partijen in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van deze instantie tussen hen compenseren als na te melden.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt IJTG om binnen een week na betekening van dit arrest aan [ Appellant ] te betalen een bedrag van € 38.425,56 (achtendertigduizendvierhonderdvijfentwintig euro en 56 cent) bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf dat moment;
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, voor het overige;
verklaart dit arrest ten aanzien van voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, R.J.M. Smit en
D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2012 door de rolraadsheer.