Uitspraak
zaaknummer 200.092.256/01
3 juli 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonend te [ A ],
APPELLANT,
advocaat: mr. P.J. Sandberg te Amsterdam,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonend te [ A ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam.
Partijen worden hierna [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ] genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
[ Appellant ] is bij dagvaarding van 28 juli 2011 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/ rolnummer 459254/HA ZA 10-1605 op 8 juni 2011 uitgesproken vonnis, voor zover gewezen tussen hem als eiser en [ Geïntimeerde ] als gedaagde.
Bij memorie heeft [ Appellant ] zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – naar het hof begrijpt - het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering als weergegeven in het petitum van die memorie zal toewijzen, met verwijzing van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
[ Appellant ] heeft bij akte zijn memorie gerectificeerd.
Bij memorie van antwoord heeft [ Geïntimeerde ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis (verder ook: het vonnis) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Tegen een onderdeel van de vaststelling onder 2.2 is grief 1 gericht, waarop later, zo nodig, zal worden teruggekomen. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
3. De beoordeling
3.1. In deze zaak gaat het om het volgende.
(a) In verband met de voorgenomen koop door [ Appellant ] van een aan [ X ] (verder: [ X ]) toebehorend appartementsrecht op de woning aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] heeft [ P ] op 18 of 19 juli 2001 ten behoeve van [ Appellant ] een bedrag van ƒ 200.000,= (€ 90.756,04) overgemaakt/gedeponeerd op de derdenrekening van [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] heeft met betrekking tot deze transactie een concept koop-overeenkomst opgesteld en [ Appellant ] een op 9 augustus 2001 gedateerde afrekening gestuurd volgens welke voormeld bedrag (zijnde een waarborgsom ter grootte van 10% van de koopsom) was voldaan. Koop en levering zijn niet doorgegaan.
(b) Voor of op 20 juli 2001 zijn [ Y ] Beheer B.V. (verder: [ Y ]) en [ Z ] Group B.V. (verder: [ Z ]) overeengekomen dat [ Y ] een bijdrage zou gaan leveren in de afkoop van de erfpachtscanon van een aantal onroerende zaken aan de Gerrit van de Veenstraat te Amsterdam. Bij brief van 20 juli 2001, betreffende “[ adres ]”, heeft notaris [ de notaris ] van kantoor Loyens & Loeff te Amsterdam [ Y ] en [ Z ] een aantal tussen deze vennootschappen gemaakte afspraken bevestigd, waarvan één aldus:
“(...) [ Y ] zal notaris mr. [ Geïntimeerde ] opdracht geven het depôt ten spoedigste doch uiterlijk dinsdag 24 juli aanstaande, aan mij uit te keren.”
(c) Op een afschrift van 25 juli 2001 van de derdenrekening van [ Geïntimeerde ] wordt onder meer vermeld, zakelijk, dat ten laste van die rekening door middel van een spoedopdracht per valutadatum 24 juli 2001 een bedrag van € 90.756,04 aan Loyens & Loeff is betaald onder de vermelding “[ Z ]/GERRIT V/D VEEN”.
(d) Bij brief van zijn toenmalige advocaat, mr. [ T ], van 30 mei 2005 heeft [ Appellant ], kort gezegd, [ Geïntimeerde ] om (terug)betaling van het in depot gegeven bedrag verzocht. [ Geïntimeerde ] heeft hierop bij brief van 6 juni 2005 geantwoord dat hij het gedeponeerde bedrag van € 90.756,= met goedvinden van [ Appellant ] ter beschikking heeft gesteld aan [ Y ] “met betrekking tot de aankoop c.q. afkoop van erfpacht van de [ adres ]”. Mr. [ T ] heeft [ Geïntimeerde ] hierop bij brief van 8 juli 2006 doen weten dat [ Appellant ] betwist dat hij toestemming had gegeven om genoemd bedrag aan [ Y ] ter beschikking te stellen.
3.2. In dit geding vordert [ Appellant ] de betaling van [ Geïntimeerde ] van een bedrag van € 90.756,=, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, zulks op grond van de stelling dat hij recht heeft op terugbetaling van het in juli 2001 namens hem bij [ Geïntimeerde ] in depot gestorte bedrag.
3.3. Na verweer van [ Geïntimeerde ] heeft de rechtbank de vordering bij het bestreden vonnis afgewezen en [ Appellant ] in de proceskosten verwezen. Zij overwoog daartoe, kort gezegd, dat [ Geïntimeerde ] al in augustus 2001 was gehouden het onderhavige bedrag aan [ Appellant ] terug te betalen en dat [ Appellant ] [ Geïntimeerde ] hierop pas op 30 mei 2005 heeft aangesproken. Volgens de rechtbank heeft [ Appellant ] aldus “niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken” - in de zin van artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) - bij [ Geïntimeerde ] terzake geprotesteerd, zodat hij geen beroep op dat gebrek meer kan doen. Als gebrek merkte de rechtbank aan het in augustus 2001 niet terugstorten door [ Geïntimeerde ] van het namens [ Appellant ] gedeponeerde bedrag.
3.4. Met zijn grieven komt [ Appellant ] op tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust. Zij kunnen gezamenlijk worden besproken.
3.5. De grieven zijn gegrond, omdat art. 6:89 BW Pro naar de kennelijke bedoeling van de wetgever geen betrekking heeft op de betaling van een geldsom (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, pagina’s 316 en 317).
3.6. Het feit dat de grieven gegrond zijn betekent echter nog niet dat de vordering van [ Appellant ] toewijsbaar is. [ Geïntimeerde ] heeft immers ook als verweer aangevoerd dat hij het gedeponeerde bedrag op grond van een door [ Appellant ] op 25 juli 2001 (te zijner kantore) gegeven opdracht in verband met de onder 3.1 (b) bedoelde overeenkomst ten aanzien van de [ adres ] aan Loyens & Loeff heeft overgemaakt en dat bedrag daarom niet (nog eens) aan [ Appellant ] hoeft terug te betalen. Het hof oordeelt hierover als volgt.
3.7. Nu de koop door [ Appellant ] van het appartementsrecht van de [ adres ] niet doorging en namens hem in verband met die beoogde koop een bedrag van ƒ 200.000,= (€ 90.756,04) op de derdenrekening van [ Geïntimeerde ] was gestort, rust op [ Geïntimeerde ] (in beginsel) de verplichting dat bedrag aan [ Appellant ] terug te betalen. Ingevolge het bepaalde in artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering draagt [ Geïntimeerde ] de bewijslast van zijn stelling dat hij voormeld bedrag, kort gezegd, in opdracht van [ Appellant ] naar Loyens & Loeff heeft overgemaakt. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die stelling.
3.8. Het hof acht [ Geïntimeerde ] op grond van de volgende omstandigheden voorshands, dat wil zeggen tot op door [ Appellant ] te leveren tegenbewijs, in het bewijs van de zojuist weergegeven stelling geslaagd:
a) [ H ] heeft op 10 juli 2010 een (in eerste aanleg bij conclusie van antwoord als productie 10 overgelegde) schriftelijke verklaring afgelegd die de onderhavige stelling van [ Geïntimeerde ] in voldoende mate ondersteunt. Dat [ H ] rancuneus jegens [ Appellant ] zou zijn en er belang bij zou hebben gehad om ten behoeve van [ Geïntimeerde ] een verklaring af te leggen, zoals [ Appellant ] bij memorie van grieven betoogt, is door [ Geïntimeerde ] gemotiveerd betwist.
b) In augustus 2001 was duidelijk dat [ Geïntimeerde ] het namens [ Appellant ] gedeponeerde bedrag in beginsel aan [ Appellant ] diende terug te betalen. [ Appellant ] heeft echter pas op 30 mei 2005 jegens [ Geïntimeerde ] aanspraak gemaakt op die terugbetaling. De verklaring die [ Appellant ] voor dit tijdsverloop heeft gegeven komt erop neer dat hij het geld na het niet doorgaan van de koop van de [ straatnaam ] niet nodig had, dat hij meende dat zijn geld bij [ Geïntimeerde ] bij uitstek “veilig” was en dat hij er van uitging dat zich op kortere of langere termijn wel weer een transport bij [ Geïntimeerde ] zou voordoen waarvoor hij een waarborgsom zou moeten storten. Het hof acht dit geen voldoende redelijke en plausibele verklaring voor het feit dat [ Appellant ] gedurende bijna vier jaren het aanzienlijke bedrag van € 90.756,04 niet heeft teruggevraagd, te minder daar niet is gesteld dat [ Geïntimeerde ] hierover rente zou vergoeden.
3.9.1. Het hof neemt bij het voorgaande naar aanleiding van enkele stellingen van [ Appellant ] in zijn memorie van grieven nog het volgende in aanmerking.
3.9.2. Het feit dat het onder 3.1 (c) genoemde bankafschrift de datum 24 juli 2001 bij de desbetreffende betaling vermeldt impliceert – anders dan [ Appellant ] meent – niet dat de opdracht voor die betaling dan voor of op 24 juli 2001 moet zijn gedaan (en dus vóór de door [ Geïntimeerde ] gestelde op 25 juli 2001 door [ Appellant ] aan hem gegeven opdracht). De datum 24 juli 2001 is op dat afschrift immers slechts als valutadatum genoemd. Het bankafschrift zelf heeft als datum overigens 25 juli 2001.
3.9.3. De (door [ Geïntimeerde ] betwiste) stelling van [ Appellant ] dat [ Geïntimeerde ] niet in overeenstemming met voor zijn beroepsgroep geldende gedragsregels heeft gehandeld is mogelijk, indien al juist, tuchtrechtelijk van belang, zij is dat niet in het kader van de beoordeling van deze zaak.
3.9.4. Niet ontkend kan worden dat de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] de opdracht van [ Appellant ] niet schriftelijk heeft vastgelegd (bewijsrechtelijk) van belang is. Anders dan [ Appellant ] kennelijk meent, kan uit het ontbreken van die vastlegging echter niet de conclusie worden getrokken dat [ Appellant ] de door [ Geïntimeerde ] gestelde opdracht niet heeft gegeven.
3.9.5. Niet van belang is of ook [ Y ] destijds een bedrag aan [ Geïntimeerde ] in depot had gegeven. Waar het om gaat is, dat [ Geïntimeerde ] stelt dat [ Appellant ] hem opdracht heeft gegeven het namens [ Appellant ] gedeponeerde bedrag van € 90.756,04 naar Loyens & Loeff over te maken in verband met – kort gezegd - de [ adres ] te [ plaatsnaam ]. Overigens staat het bestaan van een dergelijk depot van [ Y ] niet vast en is dat evenmin aannemelijk geworden. De enkele omstandigheid dat notaris [ notaris ] dat in zijn onder 3.1 (b) genoemde brief (mogelijk per abuis) suggereert is daartoe onvoldoende. Evenmin is relevant wie in juli 2001 de bestuurders of feitelijk beleidsbepalers van [ Y ] waren, met name of [ Appellant ] dit al dan niet was. Het gaat er slechts om of [ Appellant ] [ Geïntimeerde ] de gestelde opdracht heeft gegeven.
3.10. Gelet op het door hem gedane bewijsaanbod, zal [ Appellant ] tot het leveren van tegenbewijs in de gelegenheid worden gesteld.
3.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. De beslissing
Het hof:
stelt [ Appellant ] in de gelegenheid om, desgewenst door het horen van getuigen, tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [ Appellant ] [ Geïntimeerde ] op 25 juli 2001 opdracht heeft gegeven het namens [ Appellant ] onder [ Geïntimeerde ] gedeponeerde bedrag van € 90.756,04 over te maken naar Loyens & Loeff in verband met – kort gezegd – [ adres ] te [ plaatsnaam ];
bepaalt dat, indien [ Appellant ] zulks wenst, getuigen zullen worden gehoord en wel door mr. R.J.M. Smit, bij deze tot raadsheer-commissaris benoemd, die daartoe op woensdag 29 augustus 2012 te 9.00 uur zitting zal houden in een der lokalen van het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam;
bepaalt dat (de advocaten van) partijen, indien zij op voormeld tijdstip verhinderd zijn, daarvan binnen twee weken na heden bericht geven aan de griffie, zulks onder mededeling van de eigen verhinderdata en die van de wederpartij over de maanden september, oktober en november 2012;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.M. Smit en S.F. Schütz, en is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2012 door de rolraadsheer.